김주덕 변호사의 문화산책

재건축조합원이 신축아파트 취득 전에 다른 아파트를 샀다 파는 경우

가을사랑

Ⅰ. 재건축조합의 조합원이 조합에 기존 주택이나 대지를 제공하고 그 사업계획에 따라 신축주택을 취득한 경우, ‘일시적으로 2주택이 된 경우’에 해당하는지 여부가 문제된다.

구체적인 사례를 보면 다음과 같다.

갑은 1987. 11. 26. 재건축아파트 A를 취득하여 보유하다가 2000. 9. 6. 재건축사업계획 승인 후 2004. 9. 30. 신축아파트 A(1)를 취득하였는데, 2002. 9. 24. 이 사건 종전주택 B를 취득하였다가 위 신축아파트 A(1) 취득 후 1년 내인 2005. 3. 15. B를 양도하였다.

갑은 신축아파트 A(1)의 취득이 1주택을 양도하기 전 다른 주택을 취득하여 일시적으로 2주택이 된 경우에 해당한다는 주장을 하였다. 이에 대해 대법원은 이러한 갑의 주장은 부당하다고 판단하였다.

구 소득세법 제89조 제3호는 “대통령령이 정하는 1세대 1주택과 이에 부수되는 일정한 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 과세하지 아니한다”고 규정하고 있다.

구 소득세법 시행령 제154조 제1항 본문 및 단서 제2호 (다)목은 “1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상(일부지역은 거주기간이 2년 이상)인 경우의 양도소득에 대하여는 비과세하되, 다만 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 재정경제부령이 정하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 않는다”고 규정하고 있다.

그 위임을 받은 구 소득세법 시행규칙 제71조 제2항은 그 제4호에서 ‘주택건설촉진법에 의한 재건축사업에 재건축조합의 조합원으로 참여한 자가 그 재건축사업 시행기간 중 다른 주택을 취득하여 거주하다가 동법에 의한 사업계획에 따라 취득하는 주택으로 세대전원이 이사하게 되는 경우’를 재정경제부령이 정하는 사유의 하나로 규정하는 한편,

소득세법 시행령 제155조 제1항은 “국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 다른 주택을 취득한 날부터 1년 이내에 종전의 주택을 양도하는 경우에는 이를 1세대 1주택으로 보아 제154조 제1항의 규정을 적용한다”고 규정하고 있다.

시행령 제155조 제1항의 취지는 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 다른 주택을 취득한 날로부터 1년 이내에 종전의 주택을 양도하면 1세대 1주택의 양도로 보아 양도소득세를 부과하지 않으려는 데 있고, 재건축조합의 조합원이 당해 조합에 기존의 주택이나 대지를 제공하여 그 사업계획에 따라 신축주택을 취득하였다고 하더라도 기존의 주택과 별개의 주택을 취득한 것으로 볼 것은 아니므로, 이를 두고 ‘국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우’에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98두13508 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000두3535 판결 등 참조)[대법원 2008.9.25. 선고 2007두8973 판결].

* 시행령 제154조 제1항 본문 및 단서 제2호 (다)목, 구 시행규칙 제71조 제2항 제4호에 의하면, 재건축조합의 조합원이 재건축사업 시행기간 중 다른 주택을 취득하여 거주하다가 그 사업계획에 따라 취득하는 주택으로 세대 전원이 이사하기 위하여 다른 주택을 양도하는 경우 구 시행령 제154조 제1항 본문의 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 않더라도 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우라는 요건을 갖추고 있어야 주택의 양도로 인하여 발생한 소득이 양도소득세 비과세대상에 해당한다고 할 것이다. 

개발제한구역 해제결정 취소소송

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[1] ‘시급한 지역현안사업’에 해당하는지 여부

1. 추모공원사업이 광역도시계획의 대상인지 여부

원심은 채택 증거를 종합하여, 피고 보조참가인(서울특별시장을 말한다)은 서울 서초구 원지동 76 일대 170,020㎡(이하 ‘이 사건 부지’라고 한다)에 화장장 및 묘지공원(이하 ‘이 사건 추모공원’이라고 한다)을 설치할 목적으로 이 사건 추모공원에 대한 도시계획을 입안하면서 2001. 11. 1. 피고(건설교통부장관)에게 이 사건 부지에 대하여 지정되어 있는 개발제한구역을 해제하기 위하여 이 사건 추모공원의 건립을 건설교통부 지침인 집단취락 등의 개발제한구역 해제를 위한 도시계획변경안 수립지침(이하 ‘도시계획변경안 수립지침’이라고 한다) 중 “Ⅲ. 조정대상 및 기준, 5. 국민임대조성사업 및 지역현안사업 부지, 나. 조정대상지역, ⑵” 소정의 ‘시급한 지역현안사업’으로 추진할 수 있도록 하여 달라고 요청하였고,

피고는 그 요청을 받아들여 참가인에게 이 사건 추모공원사업이 시급한 지역현안사업으로 인정되었음을 통보한 사실,

이에 참가인은 2002년 2월경 피고에게 이 사건 추모공원사업과 관련하여 이 사건 부지의 개발제한구역해제를 위하여 도시계획(개발제한구역) 변경(해제) 결정을 신청하였고,

피고는 2002. 4. 8. 건설교통부 고시 제2002-61호로서 이 사건 부지에 대한 개발제한구역 해제결정(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 한 사실 등을 인정한 다음,

도시계획변경안 수립지침상 ‘시급한 지역현안사업’은 사업의 목적 및 시기 등을 감안할 때 광역도시계획의 수립 후 추진할 경우 그 목적달성이 현저히 곤란한 것으로 우선해제 도시계획 입안 전에 관계부처 협의 및 중앙도시계획위원회의 심의를 거쳐 건설교통부장관이 인정하는 것으로서 지방자치단체, 정부투자기관, 지방공기업이 시행자인 사업을 말하므로,

지역현안사업은 광역도시계획의 대상이 되는 것을 전제로 하는 것인데, 「도시계획법」제3조 제8호, 제13조, 같은 법 시행령 제3조 제2호에 의하면, 2 이상의 특별시·광역시·시 또는 군이 공동으로 이용하는 화장장 등 장묘시설은 광역도시계획의 내용이 될 수 있는 광역시설에 해당하고,

이 사건 추모공원사업의 추진경위, 수도권지역의 화장시설 이용상황, 이 사건 추모공원의 위치 등에 비추어 보면, 이 사건 추모공원은 서울시민뿐만 아니라 인근 시·도인 경기도나 인천광역시의 시민도 공동으로 이용할 광역시설이므로, 결국 이 사건 추모공원은 광역도시계획의 대상이 될 수 있는 사업이며, 이 사건 추모공원이 광역도시계획의 대상이 될 수 있는 사업인 이상 도시계획변경안 수립지침상의 지역현안사업이 되기 위하여 반드시 참가인이 인접한 광역시 또는 도와 공동으로 그 계획을 수립하거나 시행하여야 하는 것은 아니라고 판단하였다.

관계 법령과 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 광역도시계획의 대상에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 추모공원사업이 시급한 것인지 여부

원심은 도시계획변경안 수립지침의 기재 내용에 비추어 보면, 시급한 지역현안사업에서의 시급성은 사업의 목적 및 시기 등을 감안할 때 광역도시계획의 수립 후 추진할 경우 그 목적달성이 현저히 곤란한지 여부에 따라 결정되는 것이고, 이는 행정계획을 담당하고 있는 행정주체의 고도의 정책적 판단사항이라고 전제한 후,

피고가 화장장 및 납골시설의 예상수요가 이 사건 처분 당시의 화장장 및 납골시설의 규모를 훨씬 초과하고 있다는 서울특별시의 장묘계획 수립을 위한 서울시정연구개발원의 연구결과 등을 참작하여 이 사건 추모공원사업의 목적 및 시기 등을 감안할 때 광역도시계획의 수립 후 추진할 경우 그 목적달성이 현저히 곤란한 것으로 평가한 것을 수긍하였다.

관계 법령과 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 시급한 지역현안사업에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

[2] 중앙도시계획위원회의 심의에 하자의 문제

1. 금반언 및 신뢰보호의 원칙 위반 여부

원심은 채택 증거를 종합하여, 중앙도시계획위원회가 2001. 12. 13. 참가인의 요청을 받아들여 이 사건 추모공원사업을 시급한 지역현안사업으로 인정하되, 다만 개발제한구역 우선해제를 위한 도시계획입안과정에서 규모, 교통문제 등 제기된 문제에 대하여 서초구·주민과 충분한 협의를 거치도록 심의·의결을 한 사실,

이에 따라 참가인은 서초구 및 그 주민들과 2002. 1. 18., 2002. 1. 29., 2002. 2. 15., 2002. 3. 5., 2002. 3. 14. 등 5차례에 걸쳐 협의회를 가졌으나 협의가 이루어지지 아니한 사실,

참가인은 그 도중인 2002. 2. 19. 피고에게 이 사건 부지에 대한 개발제한구역을 해제하여 줄 것을 신청하였고,

피고는 관계 중앙행정기관의 장과 협의를 한 후 중앙도시계획위원회에 심의를 요구하였으며,

2002. 3. 22. 개최된 중앙도시계획위원회에서 이 사건 부지에 대한 개발제한구역을 해제하기로 심의·의결한 사실 등을 인정한 다음,

참가인은 서초구 및 그 주민들과 이 사건 추모공원사업과 관련하여 규모, 교통문제 등을 협의하기 위하여 협의회를 개최하는 등의 노력을 하였으나 서초구 및 그 주민들이 이 사건 추모공원의 위치문제까지 협의하여야 한다는 주장을 강력히 내세우는 바람에 협의에 이르지 못하였으므로,

참가인이 2001. 12. 13.자 중앙도시계획위원회의 권고사항을 전혀 이행하지 않았다고 할 수 없고,

설령 참가인이 권고에 불과한 사항을 제대로 이행하지 않았고 중앙도시계획위원회가 2002. 3. 22. 이 사건 부지에 대한 개발제한구역 해제 여부에 관하여 심의·의결을 할 때 권고사항의 이행 여부를 제대로 심리하지 않았다고 하더라도 그것만으로 2002. 3. 22.자 중앙도시계획위원회의 심의가 신뢰보호의 원칙 등을 위반하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.

기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 신뢰보호의 원칙 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 절차상의 위법 여부

원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 중앙도시계획위원회 운영세칙 제3조에 의하면 위원회의 대리출석은 인정되지 아니하나 위원장이 회의 운영상 필요하다고 인정하여 회의출석을 허용한 자는 위원회의 회의에 참석할 수 있다고 규정되어 있으므로,

건설교통부의 광역교통실장이 비록 중앙도시계획위원회의 위원은 아니지만 위원장의 지시에 따라 2002. 3. 22. 개최된 중앙도시계획위원회에 참가하여 위원들에게 이 사건 추모공원사업을 설명하는 등의 행위를 하였다고 하여 2002. 3. 22. 개최된 중앙도시계획위원회에 절차상의 잘못이 있다고 할 수 없다고 판단하였다.

나아가 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 2002. 3. 22. 개최된 중앙도시계획위원회의 표결과정에 있어 광역교통실장을 포함한 회의 참석인원 21명 전원이 표결에 참가하였고, 당시 회의에 참석하지 아니한 건설교통부차관이 회의에 참석한 것으로 참석자 명단이 작성된 것으로 보아 표결에 참가할 수 없는 광역교통실장이 건설교통부차관을 대신하여 표결한 것으로 볼 수밖에 없으나, 건설교통부차관의 찬성표를 제외하더라도 참석위원 20명 중 찬성 17표, 반대 3표로 이 사건 부지에 대한 개발제한구역 해제안이 가결되는 데에는 아무런 영향이 없는 점, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항에 의하면 피고가 개발제한구역의 지정 및 해제에 관한 도시계획을 결정하고자 할 때 중앙도시계획위원회의 심의를 거치도록 한 취지는 피고가 도시계획을 결정함에 있어서 도시계획에 관한 학식과 경험이 풍부한 자들로 구성된 위원회의 집합적 의견을 들어 이를 참고하라는 것일 뿐 중앙도시계획위원회의 심의결과에 기속되어 도시계획을 결정하여야 한다는 것은 아닌 점 등을 종합하면, 중앙도시계획위원회의 심의에 위와 같은 잘못이 있다고 하여 이 사건 처분까지 위법하다고 할 수 없다고 판단하였다.

관계 법령과 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 중앙도시계획위원회의 심의절차에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유에서 내세우는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다(대법원 2007.4.12. 선고 2005두2544 판결).

토지수용과 조세감면

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1. 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전문 개정되고, 1998. 12. 28. 법률 제5584호에 의하여 조세특례제한법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 이 항에서 '개정 조감법'이라 한다)은,

제63조 제1항 제3호에서 토지수용법 기타 법률에 의한 토지 등의 수용으로 인하여 발생하는 소득에 대하여 양도소득세의 감면비율을 구 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 이 항에서 '구 조감법'이라 한다) 제57조 소정의 감면비율보다 낮추어 규정하면서,

그 부칙 제16조 제3항 제2호(1994. 3. 24. 법률 제4744호로 개정된 것)에서 1993. 12. 31. 이전에 토지수용법 기타 법률에 의하여 사업인정고시된 사업지역 안에 있는 토지 등을 양도한 경우에는 제63조의 개정 규정에 불구하고 종전의 제57조의 규정에 의한다고 규정하고,

제119조에서 개인이 제63조 등과 이 법 부칙 제16조 제3항 등의 규정에 의하여 감면받을 양도소득세액의 합계액이 과세기간별로 1억 원을 초과하는 경우에는 그 초과하는 부분에 상당하는 금액은 이를 감면하지 아니한다고 규정하고 있다.

개정 조감법 제63조 제1항과 부칙 제16조 제3항은 공공사업용 토지 등의 양도로 인하여 발생한 소득에 대한 양도소득세 등의 감면비율에 관한 규정들이고 제119조는 양도소득세 감면의 종합한도액을 설정한 규정으로서 입법 목적과 규율하는 사항을 달리하여 각기 별도로 적용되는 것이고,

한편 개정 조감법 부칙 제16조 제3항은 그 내용이나 규정방식, 체제 등으로 보아 개정 조감법 제63조 제1항에 의하여 감면되는 경우 중 일정한 요건에 해당하는 경우에 있어서의 감면비율에 관한 적용례를 규정한 것으로서,

근본적으로는 공공사업용 토지 등에 대한 양도소득세 등의 감면을 규정한 개정 조감법 제63조 제1항에 의한 감면의 한 모습에 불과하며, 더욱이 개정 조감법 제119조가 양도소득세감면 종합한도의 적용대상으로 제63조뿐만 아니라 부칙 제16조 제3항에 의한 감면의 경우까지 포함하여 규정하고 있으므로,

개정 조감법 부칙 제16조 제3항 제2호에 따라 구 조감법 제57조 소정에 의한 감면을 받는 경우에도 개정 조감법 제119조 소정의 양도소득세감면 종합한도(연간 1억 원)의 적용대상이 되는 것이라 할 것이다(대법원 1994. 4. 15. 선고 93누18761 판결, 1996. 1. 26. 선고 95누10334 판결 등 참조).

2. 농어촌특별세법(이하 '농특세법'이라 한다) 제4조 제12호는 기술 및 인력개발, 저소득자의 재산형성, 공익사업 등 국가경쟁력의 확보 또는 국민경제의 효율적 운영을 위하여 농어촌특별세(이하 '농특세'라 한다)를 비과세할 필요가 있다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 것을 농특세 비과세대상으로 규정하고,

그 위임에 따른 같은법시행령 제4조 제6항은 농특세법 제4조 제12호에서 '대통령령이 정하는 것'이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 감면을 말한다고 하면서 제1호 내지 제3호에서 조세감면규제법(이하 '조감법'이라 한다)의 여러 조항에 의한 감면을 열거하고 있으며,

시행령 제4조 제7항은 농특세법 또는 시행령에서 농특세 비과세대상으로 규정된 조감법의 해당 규정과 같은 취지의 감면을 규정한 법률 제4666호 조감법개정법률의 해당 규정에 대하여 같은 법 부칙 제13조 내지 제19조의 규정에 의한 경과조치 또는 특례가 적용되는 경우에 동 경과조치 또는 특례에 대하여서도 농특세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있다.

위 규정들에 의하면, 농특세 비과세 대상을 규정한 시행령 제4조 제6항 소정의 '조감법'이라 함은 원래 시행령 시행일인 1994. 7. 1. 당시에 시행되고 있던 조감법을 가리키는 것이었고, 시행령 제4조 제7항은 1994. 7. 1. 당시에 시행되고 있던 조감법을 적용하는 경우 생기는 혼란을 염두에 둔 규정으로서 위 조감법 부칙 제16조 제3항의 경과조치에 의한 감면을 받는 경우에도 시행령 제4조 제6항 각 호에 비과세 대상으로 규정된 감면과 같은 취지의 감면인 경우에 한하여 농특세를 비과세하도록 규정한 것이라 할 것인바(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누1587 판결, 1998. 7. 24. 선고 97누18516 판결 등 참조),

토지수용법 기타 법률에 의한 토지 등의 수용으로 인하여 발생하는 소득에 대한 양도소득세를 감면하도록 한 조감법 제63조 제1항 제3호가 시행령 제4조 제6항 각 호에서 농특세 비과세 대상으로 규정된 바가 없는 이상, 그와 같은 경우의 양도소득세 감면은 위 조감법 부칙 제16조 제3항의 경과조치에 의하여 감면되는 경우라 하더라도 농특세가 비과세되는 것은 아니라 할 것이다.

3. 조감법은 토지수용법 기타 법률에 의한 토지 등의 수용으로 인하여 발생하는 소득에 대한 양도소득세에 관하여, 당초에는 이를 면제대상으로 규정하였던 것을 그 후 감면대상으로 규정하였다가 다시 그 감면비율을 낮추어 규정하고 한편 위와 같이 감면하는 경우에도 감면의 종합한도를 새로 설정하였다가 다시 감면 종합한도의 금액을 축소하는 등 점차 그 조세우대조치를 완화하는 방향으로 여러 차례 개정되어 왔는바,

1993. 12. 31. 법률 제4666호로 개정된 조감법이 제63조에서 위와 같은 경우의 양도소득세에 관한 감면비율을 종전보다 낮추어 규정하면서 부칙 제16조 제3항 제2호(1994. 3. 24. 법률 제4744호로 개정된 것)로 1993. 12. 31. 이전에 토지수용법 기타 법률에 의하여 사업인정고시된 사업지역 안에 있는 토지 등의 양도에 따른 양도소득세의 감면비율은 종전의 규정에 의하도록 경과규정을 두는 한편 그 감면의 종합한도는 개정된 제119조에 의하도록 규정한 것은, 기존의 조세우대조치에 대한 신뢰와 개정 법률이 달성하고자 하는 공익목적 사이의 조화를 도모한 것이라 할 것이므로, 납세자의 예측가능성과 법적 안정성을 해치는 위헌적인 입법이라 할 수 없다(대법원 2000. 5. 12. 선고 97누14415 판결).

지명채권양도와 확정일자인증

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1. 양도인이 채권양도통지서에 공증인가 합동법률사무소의 확정일자인증을 받아 그 자리에서 채무자의 대리인에게 교부하였다면 하나의 행위로서 확정일자인증과 채권양도통지가 이루어진 것으로 보아 확정일자있는 증서에 의한 채권양도의 통지가 있었다고 해석함이 타당하다(대법원 1986.12.9. 선고 86다카858 판결).

2. 확정일자에 의하지 아니한 채권양도가 있은 후 채권양수인이 채무자를 상대로 제기한 양수금 청구소송에서 승소의 확정판결을 받으면, 이로써 채권의 양도인, 양수인 및 채무자가 통모하여 통지일 또는 승낙일을 소급하여 제3자의 권리를 침해하는 것이 불가능하게 되므로, 이 경우 그 확정일자가 기재된 판결서, 즉 확정판결은 민법 제450조 제2항, 민법 부칙(1958. 2. 22. 법률 제471호) 제3조 제4항의 확정일자 있는 증서에 해당하고, 따라서 그 판결 확정 후에 확정일자에 의한 제2의 채권양도(또는 전부명령)가 있다 하더라도 승소 확정판결을 받은 제1의 채권양수인은 제2의 채권양수인에게 확정일자에 기한 대항력을 당연히 주장할 수 있다(대법원 1999. 3. 26. 선고 97다30622 판결).

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지명채권양도의 대항력

가을사랑

지명채권의 양도는 이를 채무자에게 통지하거나 채무자의 승낙이 없으면 채무자 기타 제3자에 대항하지 못하고 이 통지와 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항할 수 없다.

여기서 확정일자란 증서에 대하여 그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상 인정되는 일자를 말하며 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리키고, 확정일자 있는 증서란 위와 같은 일자가 있는 증서로서 민법 부칙 제3조 소정의 증서를 말한다 할 것이다.

그런데 원심이 확정한 바에 의하면, 소외 갑이 1985.1.16에 피고에게 하였다는 채권양도통지는 특별배달(증명)의 방법에 의하여 한 것이고, 위 특별배달(증명)은 우체관서가 우편물의 내용을 확인하거나 그에 확정일자를 기재하는 것이 아니고 다만 우편물의 배달만을 증명하기 위하여 집배원으로 하여금(별도의 증명서에) 그 배달사항을 기재하고 서명날인한 것에 불과하다는 것이므로 이를 가리켜 앞서본 확정일자 있는 증서라고는 할 수 없다 할 것이다.

지명채권의 양도통지가 확정일자 없는 증서에 의하여 이루어짐으로서 제3자에 대한 대항력을 갖추지 못하였으나 그 후 그 증서에 확정일자를 얻은 경우에는 그 일자 이후에는 제3자에 대한 대항력을 취득한다 할 것인바, 원심이 확정한 바에 의하면 소외 갑의 1985.1.14자 채권양도통지서는 확정일자 없는 증서에 의한 것이었으나 1986.2.15 확정일자를 얻었다는 것이므로 피고는 위 일자에 이르러 비로소 원고에 대한 대항력을 취득하였다 할 것이다(대법원 1988.4.12. 선고 87다카2429 판결).

권리금의 성질과 반환의무

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영업용 건물의 임대차에 수반되어 행하여지는 권리금의 지급은 임대차계약의 내용을 이루는 것은 아니고 권리금 자체는 거기의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이 점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가라고 볼 것인바,

권리금이 그 수수 후 일정한 기간 이상으로 그 임대차를 존속시키기로 하는 임차권 보장의 약정하에 임차인으로부터 임대인에게 지급된 경우에는, 보장기간 동안의 이용이 유효하게 이루어진 이상 임대인은 그 권리금의 반환의무를 지지 아니하며,

다만 임차인은 당초의 임대차에서 반대되는 약정이 없는 한 임차권의 양도 또는 전대차 기회에 부수하여 자신도 일정 기간 이용할 수 있는 권리를 다른 사람에게 양도하거나 또는 다른 사람으로 하여금 일정기간 이용케 함으로써 권리금 상당액을 회수할 수 있을 것이지만,

반면 임대인의 사정으로 임대차계약이 중도 해지됨으로써 당초 보장된 기간 동안의 이용이 불가능하였다는 등의 특별한 사정이 있을 때에는 임대인은 임차인에 대하여 그 권리금의 반환의무를 진다고 할 것이고,

그 경우 임대인이 반환의무를 부담하는 권리금의 범위는, 지급된 권리금을 경과기간과 잔존기간에 대응하는 것으로 나누어, 임대인은 임차인으로부터 수령한 권리금 중 임대차계약이 종료될 때까지의 기간에 대응하는 부분을 공제한 잔존기간에 대응하는 부분만을 반환할 의무를 부담한다고 봄이 공평의 원칙에 합치된다고 할 것이다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다59050 판결, 2001. 11. 13. 선고 2001다20394, 20400 판결 등 참조)[대법원 2002. 7. 26. 선고 2002다25013 판결]

다수의 계 사기사건

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단일한 범의를 가지고 상대방을 기망하여 착오에 빠뜨림으로써 그로부터 동일한 방법에 의하여 여러 차례에 걸쳐 재물을 편취하면 그 전체가 포괄하여 일죄로 되지만, 여러 사람의 피해자에 대하여 따로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 그 전체가 포괄일죄로 되지 아니하고 피해자별로 독립한 여러 개의 사기죄가 성립하고(대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결, 대법원 2003. 4. 8. 선고 2003도382 판결 등 참조), 그 사기죄 상호간은 실체적 경합범 관계에 있다고 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거에 의하여 판시와 같은 사실, 즉 공소외 1과 공소외 2는 각 피고인 1이 조직한 2003. 1. 13.자 계와 2004. 4. 16.자 계를 통하여, 그와 별도로 공소외 1과 공소외 3은 각 피고인 1이 조직한 2007. 8. 16.자 계를 통하여 피해를 입었지만, 위 피해자들은 각 피고인 1의 개별적인 기망행위에 기하여 위 각 계에 가입한 점, 위 피해자들의 계불입금 납입과 계금 수령 등도 피고인 1과 사이에 개별적으로 이루어진 점 등을 인정한 후, 그에 비추어 보면 피해자들의 피해 원인은 피고인 1의 개별적인 기망행위라 할 것이므로 피해자별로 독립하여 사기죄가 성립하고 그 사기죄 상호간은 실체적 경합범 관계에 있다고 판단하였는바, 위와 같은 원심판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 사기죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다(대법원 2010.4.29. 선고 2010도2810 판결).

계주의 형사책임

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계는 계원과 계주간의 계약관계를 기초로 성립하여 유지되는 것이고 계원과 계주의 권리의무는 상호교환적인 것으로서 어느 한쪽이 기본적인 약정을 위배하면 상대방의 의무이행을 강요할 수 없는 것이다.

계원의 계불입금 지급의무는 계약내용에 있어 가장 기본적인 요소이고, 이 의무를 이행하지 않는한 계원은 계주에게 계금지급을 요구할 수 없는 것이다.

기록에 나타난 여러 증거를 종합하면 피해자 갑은 3회, 5회, 11회의 빠른 순번에 낙찰하고 24회에 이르러 다시 낙찰하기를 바라게 되어 계주인 피고인은 그에 협력하겠다고 약정하였으나 다른 계원들의 반대로 그가 낙찰할 수 없게 되자 이를 이유로 24회, 25회, 26회의 계불입금을 내지 아니하여 피고인이 그가 24회에 낙찰받은 것을 전제로 계금을 정산하여 주었는데, 27회 이후의 계불입금을 또다시 내지 않으므로 피고인이 계금을 지급하지 아니한 사실을 인정할 수 있다.

이와 같이 계원인 갑이 계불입금을 성실히 지급하지 않음으로써 계의 기본약정을 파기한 이상 계주인 피고인이 그에게 계금을 주어야 할 의무는 없고, 그들 사이에는 정산문제만 남게 될 뿐이다. 따라서 피고인이 계금을 지급하지 아니한 행위가 결코 임무에 위배한 행위라 할 수 없는 만큼 배임죄를 구성하지 아니하는 것이다(대법원 1987.6.23. 선고 86도2343 판결).

계주가 상인에 대하여 가지는 계불입금채권의 소멸시효

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당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되는 것이며(대법원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결 참조), 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다(상법 제47조 제2항).

원고는 1992. 1. 1.부터 ‘ (상호 생략)’이라는 상호로 사업자등록을 하고 수예품의 소매업을 영위하고 있는 상인임을 알 수 있는바, 원고는 그 사업자금을 조달하기 위하여 피고가 조직, 운영하는 계에 가입하여 계불입금채무를 지게 되었다고 주장하고 있는 터이므로, 위 법리에 비추어 피고가 원고에 대하여 가지는 이 사건 계불입금채권은 다른 반증이 없는 한, 원고에 대한 관계에서 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권으로서 상사채권에 해당하여 5년의 소멸시효기간이 적용되는 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다(대법원 2008.4.10. 선고 2007다91251 판결).

계원과 계주 사이의 법률관계

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계가 파계된 이후에 발생하는 계원과 계주사이의 법률관계는 계의 성질에 따라 다를 것이니 계주와 계원사이의 약정내용, 계의 운영형태, 계원들 상호간의 관계 등을 종합하여 그 정산관계를 판단하여야 한다. 

만일 계원이 다른 계원들과는 상관없이 계주와의 약정만으로 계에 가입하고 계의 운영에 관하여 계주가 전적으로 책임을 지며 계원들 상호간에는 서로 계약관계가 존재하지 않는 형태라면 이러한 계는 계원 각자와 계주와의 하나하나의 계약이 여러개 집적되어 있는 형태로 보아야 한다. 

따라서 어떤 이유로 계주가 계를 더 운영할 수 없게 되었을 때의 계원과 계주와의 정산은 각 계원과 계주와의 사이의 약정에 따른다고 하여야 할 것이다.

가령 다른 계원이 그의 불입금만을 반환받고 정산하기로 약정하였다 하여 이미 낙찰하여 계불입금 지급의무가 확정된 계원과 계주와의 관계가 달라질 수는 없는 것이다(대법원 1987.4.28. 선고 86다카1426 판결).