김주덕 변호사의 문화산책

보험 또는 공제에 가입된 경우

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<피고인이 자전거를 운전하고 가다가 전방 주시를 게을리한 과실로 피해자 갑을 들이받아 상해를 입게 하여 교통사고처리 특례법 위반으로 기소되었는데, 자전거는 보험에 가입되지 않았으나 피고인이 별도로 배상책임액을 1억 원 내로 하는 내용의 종합보험에 가입한 사안에서, 합의금 등 손해액을 위 보험에 기하여 지급하였다는 이유로 공소를 기각한 원심판결에 같은 법 제4조 제1항, 제2항의 ‘보험’ 등에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례>(대법원 2012.10.25. 선고 2011도6273 판결)

* 교통사고처리 특례법이 차의 교통으로 형법 제268조의 업무상과실치상죄와 중과실치상죄 및 도로교통법 제151조의 죄를 범한 운전자에 대하여 그 교통사고를 일으킨 차가 특례법 제4조 제1항에서 정한 ‘보험 또는 공제에 가입한 경우’에는 공소를 제기할 수 없도록 규정한 것은, 자동차의 폭증과 자가운전제의 정착으로 자동차의 운전이 국민생활의 불가결한 기본요소로 되어 가고 있는 현실에 부응하여, 차의 운행과 관련한 보험제도를 도입하여 그 가입을 유도함으로써 교통사고로 인한 손해의 전보를 신속하고 확실하게 담보함과 아울러 교통사고를 일으킨 운전자에 대한 형사처벌을 면제하여 줌으로써 교통사고로 인한 번잡한 법적 분규와 부작용을 미리 해소하는 한편 전과자의 양산을 막는 등 국민생활의 편익을 증진하고자 함에 그 목적이 있다고 할 것이다(특례법 제1조 및 헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 90헌마110, 136 전원재판부 결정 참조).

* 특례법상 형사처벌 등 특례의 적용대상이 되는 ‘보험 또는 공제에 가입된 경우’란, ‘교통사고를 일으킨 차’가 위 보험 등에 가입되거나 ‘그 차의 운전자’가 차의 운행과 관련한 보험 등에 가입한 경우에 그 가입한 보험에 의하여 특례법 제4조 제2항에서 정하고 있는 교통사고 손해배상금 전액의 신속·확실한 보상의 권리가 피해자에게 주어지는 경우를 가리킨다고 할 것이다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2092 판결 참조).

노동능력상실률

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* 노동능력상실률은 단순한 의학적 신체기능장애율이 아니라 피해자의 연령, 종전 직업의 성질과 직업경력 및 기능숙련 정도, 신체기능장애 정도 및 유사 직종이나 타 직종에 전업가능성과 확률, 기타 사회적·경제적 조건 등을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정한 수익상실률로서 법관의 자의가 배제된 합리적이고 객관성 있는 것임을 요한다.

* 가해행위와 피해자 측의 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우에는 그 피해자 측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자 측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도, 그 질환의 태양·정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하는 경우에는, 법원은 손해배상액을 정하면서 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자 측의 요인을 참작할 수 있다(대법원 2012.4.13. 선고 2009다77198,77204 판결).

* 인신사고의 피해자가 치료종결 후에도 개호가 필요한지 여부 및 그 정도에 관한 판단은, 전문가의 감정을 통하여 밝혀진 후유장해의 내용에 터잡아 피해자의 연령, 정신상태, 사회적·경제적 조건 등 모든 구체적인 사정을 종합하여 경험칙과 논리칙에 비추어 규범적으로 행하는 평가이다.

*의사의 감정 결과에 개호의 요부 및 정도에 관한 판단이 포함되어 있다고 하더라도 이는 어디까지나 전문가로서의 의학적 소견을 제시한 것에 불과할 뿐이고 법원이 반드시 그 의견에 기속되는 것은 아니다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다46747 판결 등 참조).

신호위반에 의한 교통사고

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* 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 제1호, 제4조 제1항 제1호의 규정에 의하면, 신호기에 의한 신호에 위반하여 운전한 경우에는 위 특례법 제4조 제1항 소정의 보험 또는 공제에 가입한 경우에도 공소를 제기할 수 있다 할 것이나, 여기서 신호기에 의한 신호에 위반하여 운전한 경우라 함은 신호위반행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 된 경우를 말한다(대법원 2012.3.15. 선고 2011도17117 판결).

특별사면과 재심창구

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* 형사소송법 제420조는 ‘유죄의 확정판결’에 대하여 일정한 사유가 있는 경우에 재심을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 특별사면에 의하여 유죄의 판결의 선고가 그 효력을 상실하게 되었다면, 이미 재심청구의 대상이 존재하지 아니하여 그러한 판결이 여전히 유효하게 존재함을 전제로 하는 재심청구는 부적법함을 면치 못하게 된다(대법원 1997. 7. 22. 선고 96도2153 판결 등 참조).

* 여기서 특별사면에 의하여 유죄의 판결의 선고가 그 효력을 상실하게 될 경우, 재심청구의 대상이 존재하지 아니한다는 위 판례의 취지는 적어도 일반 형사범에 있어서 형의 선고가 그 효력을 상실하게 된 마당에 유죄의 선고의 효력만을 다투기 위한 재심청구는 소송경제상 무익하다는 뜻이 함축되어 있는 것으로 보인다(서울고법 2009.5.21. 선고 2000재노6 판결).

* 재심사유가 없는 범죄사실에 관한 법령이 재심대상판결 후 개정·폐지된 경우에는 그 범죄사실에 관하여도 재심판결 당시의 법률을 적용하여야 한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결 등 참조).

사면심사위원회

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<사면심사위원회 위원들이 누구인지가 일반에게 공개됨으로써 발생할 수 있는 사면심사위원회 위원들의 생명·신체 및 재산에 관한 위험이 너무 막연하고 추상적이어서 이러한 위험을 이유로 정보의 비공개를 정당화할 수 없는 등의 사정에 비추어, ‘사면심사위원회 위원 9인의 명단과 약력’이 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제3호, 제4호, 제5호, 제6호에 정한 비공개대상 정보에 해당하지 않는다고 한 사례>

* 국민의 알권리를 보장하여 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보한다는 정보공개법의 목적에 비추어 정보공개법 제9조 제1항 제3호의 비공개대상정보에 해당하기 위해서는 이 사건 정보가 공개됨으로써 사면심사위원회 위원들의 생명·신체 및 재산에 구체적인 위험이 발생할 우려가 상당한 정도로 확실함을 요한다고 보아야 한다.

* 사면심사위원회의 기능은 법무부장관이 대통령에게 특별사면 등을 상신함에 있어서 그 상신이 적정하게 이루어질 수 있도록 심사·자문을 하는 데 있다.

* 사면심사위원회는 법무부장관에게 소속되어 위원장인 법무부장관을 포함한 9인의 위원으로 구성되고, 위원은 법무부장관이 임명 또는 위촉하되 공무원이 아닌 위원을 4인 이상 위촉하여야 한다(사면법 제10조의2 제2항, 제3항).

* 사면심사위원회의 위원은 법무부차관, 법무부 기획조정실장·법무실장·검찰국장·범죄예방정책국장·교정본부장·감찰관, 대검찰청 기획조정부장·공판송무부장, 판사, 변호사, 법학교수, 그 밖에 학식과 경험이 풍부한 자 중에서 임명하거나 위촉한다(사면법 시행규칙 제3조).

* 대통령의 사면권은 정치적으로 남용되는 경우, 법치주의의 근간을 파괴하고 사법질서에 대하여 뿌리깊은 불신을 초래한다는 점에서 아주 제한적이고 신중하게 행사되어야 한다. 특히, 국회의 동의를 거쳐 명할 수 있는 일반사면과는 달리 대통령이 특별사면권을 행사함에는 아무런 법적 제약이 없어 그동안 그 남용에 대한 문제가 끊임없이 제기되어 왔다.

*　개정 사면법은 이러한 점을 고려하여 법무부장관 소속으로 사면심사위원회를 두고 법무부장관이 대통령에게 특별사면 등을 상신할 때에는 반드시 사면심사위원회의 적정성 심사를 거치도록 하는 규정을 신설하였다.

* 이러한 입법 취지에 비추어 보면 사면심사위원회는 그 의사결정에 아무런 법적 구속력도 없는 자문기구에 불과하다고 하더라도 그 인적 구성의 적정성 및 객관성과 심사과정의 절차적 투명성이 어느 정도는 보장되어 국민에 의한 기본적인 감시와 통제가 가능하도록 위원의 명단과 약력 등 최소한의 신상정보는 공개하는 것이 바람직하다서울행법 2008.11.13. 선고 2008구합31987 판결）

강간죄에 있어서의 폭행 협박의 정도

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* 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다.

* 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

* 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 추행행위를 하는 경우에 강제추행죄가 성립하려면 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다.

* 폭행·협박이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부 역시 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

* 가해자가 폭행을 수반함이 없이 오직 협박만을 수단으로 피해자를 간음 또는 추행한 경우에도 그 협박의 정도가 위와 같은 정도의 것이었다면 강간죄 또는 강제추행죄가 성립하는 것이다.

* 협박과 간음 또는 추행 사이에 시간적 간격이 있더라도 협박에 의하여 간음 또는 추행이 이루어진 것으로 인정될 수 있다면 달리 볼 것은 아니다.

유부녀를 협박하여 간음한 경우

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* 유부녀인 피해자에 대하여 혼인 외 성관계 사실을 폭로하겠다는 등의 내용으로 협박을 행사하여 피해자를 간음한 경우, 과연 가해자의 협박이 강간죄의 성립요건인 ‘피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것’에 해당하는지 여부를 판단하는 기준은 무엇일까?

* 일반적으로 혼인한 여성에 대하여 정조의 가치를 특히 중시하는 우리 사회의 현실이나 형법상 간통죄로 처벌하는 조항이 있는 사정 등을 감안할 때 혼인 외 성관계 사실의 폭로 자체가 여성의 명예손상, 가족관계의 파탄, 경제적 생활기반의 상실 등 생활상의 이익에 막대한 영향을 미칠 수 있고 경우에 따라서는 간통죄로 처벌받는 신체상의 불이익이 초래될 수도 있다.

* 나아가 폭로의 상대방이나 범위 및 방법(예를 들면 인터넷 공개, 가족들에 대한 공개, 자녀들의 학교에 대한 공개 등)에 따라서는 그 심리적 압박의 정도가 심각할 수 있다.

* 그러므로 단순히 협박의 내용만으로 그 정도를 단정할 수는 없고, 그 밖에도 협박의 경위, 가해자 및 피해자의 신분이나 사회적 지위, 피해자와의 관계, 간음 또는 추행 당시와 그 후의 정황, 그 협박이 피해자에게 미칠 수 있는 심리적 압박의 내용과 정도 등 모든 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2007.1.25. 선고 2006도5979 판결).

동업재산의 처분과 횡령죄 성립 여부

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<피고인과 갑 주식회사가 동업약정을 맺고 사업을 진행하다가 을 주식회사에 사업권을 양도하는 양도양수계약을 체결한 다음 이익금을 같은 비율로 분배하기로 약정했는데도, 피고인이 을 회사에게서 송금받은 일부 계약금을 보관 중 갑 회사 대표이사인 병 승낙 없이 그 대부분을 임의로 소비한 사안에서, 피고인은 지분비율에 관계없이 임의로 소비한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다고 본 원심판단을 수긍한 사례>(대법원 2011.6.10. 선고 2010도17684 판결)

* 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다.

* 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 등 참조).

공동사업자간의 배임죄

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<피고인이 갑과 공동으로 토지를 매수하여 그 지상에 창고사업을 하는 내용의 동업약정을 하고 동업재산이 될 토지에 관한 매매계약을 체결하였는데, 이후 소유권이전등기 업무를 처리하면서 갑 몰래 매도인과 사이에 위 매매계약을 해제하고 갑을 배제하는 내용의 새로운 매매계약을 체결한 다음 제3자 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 피고인과 갑은 2인 이상이 상호출자 하여 공동사업을 경영할 것을 내용으로 하는 민법 제703조가 정한 조합계약을 체결한 것이고, 피고인은 부동산의 소유권이전등기 등 업무에 관하여 동업체인 조합에 대하여 선량한 관리자의 주의로 사무를 처리해야 할 의무가 있으므로(민법 제707조, 제681조), ‘조합의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 할 것인데도 그 임무에 위배하여 위와 같이 소유권이전등기를 마침으로써 위 ‘조합’에 대한 배임행위를 한 것으로 보아야 한다는 이유로, 피해자를 ‘갑’이라고 본 원심판단에 배임죄의 피해자 특정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례>(대법원 2011.4.28. 선고 2009도14268 판결)

* 배임죄나 업무상배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’란 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다.

* 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다.

* 재산상의 손해를 가한다는 것은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말한다.

* 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다.

<피고인이 갑과 공동으로 토지를 매수하여 그 지상에 창고사업을 하는 내용의 동업약정을 하고 동업재산이 될 토지에 관한 매매계약을 체결한 다음 매도인에게 계약금을 지급하였는데, 이후 소유권이전등기 업무를 처리하면서 갑 몰래 매도인과 사이에 위 매매계약을 해제하고 갑을 배제하는 내용의 새로운 매매계약을 체결한 다음 제3자 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 피해자인 조합으로서는 장차 취득할 것이 기대되었던 토지의 가치에 상응하는 재산이 감소되었지만 다른 한편으로는 토지의 잔금지급의무를 면하게 되었으므로 토지의 매수대금 상당액이 위 배임행위로 인하여 조합이 입게 된 재산상 손해액에 해당한다고 할 수는 없는데도, 피고인이 얻은 이득액 및 피해자가 입은 손해액을 토지의 매수대금 상당액으로 인정하여 피고인을 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율한 원심판단에 배임죄의 재산상 손해액에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.>(대법원 2011.4.28. 선고 2009도14268 판결)

불필요한 입원을 시켜 보험금을 편취한 의사와 사기죄

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* 보험금을 지급받을 수 있는 사유가 있다 하더라도 이를 기화로 실제 지급받을 수 있는 보험금보다 다액의 보험금을 편취할 의사로 장기간의 입원 등을 통하여 과다한 보험금을 지급받는 경우에는 지급받은 보험금 전체에 대하여 사기죄가 성립한다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도2134 판결 등 참조).

* 피고인이 환자들의 건강상태에 맞게 적정한 진료행위를 하지 않은 채 입원의 필요성이 적은 환자들에게까지 입원을 권유하고 퇴원을 만류하는 등으로 장기간의 입원을 유도하여 국민건강보험공단에 과도한 요양급여비를 청구한 행위는 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없다고 할 것이다(대법원 2009.5.28. 선고 2008도4665 판결).

* 입원이라 함은 환자의 질병에 대한 저항력이 매우 낮거나 투여되는 약물이 가져오는 부작용 혹은 부수효과와 관련하여 의료진의 지속적인 관찰이 필요한 경우, 영양상태 및 섭취음식물에 대한 관리가 필요한 경우, 약물투여·처치 등이 계속적으로 이루어질 필요가 있어 환자의 통원이 오히려 치료에 불편함을 끼치는 경우 또는 환자의 상태가 통원을 감당할 수 없는 상태에 있는 경우나 감염의 위험이 있는 경우 등에 환자가 병원 내에 체류하면서 치료를 받는 것을 말한다.

* 입원이라 함은 보건복지부 고시인 ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’ 등의 제반 규정에 따라 환자가 6시간 이상 입원실에 체류하면서 의료진의 관찰 및 관리 하에 치료를 받는 것을 의미한다.

* 입원실 체류시간만을 기준으로 입원 여부를 판단할 수는 없고, 환자의 증상, 진단 및 치료 내용과 경위, 환자들의 행동 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 1. 12. 선고 2004도6557 판결, 대법원 2007. 6. 15. 선고 2007도2941 판결 참조).

* 비록 그 중 일부 기간에 관하여 실제 입원치료가 필요하였다고 하더라도 그 부분을 포함한 당해 입원기간의 요양급여비 전체에 대하여 사기죄가 성립한다고 할 것이다.