김주덕 변호사의 문화산책

가석방처분취소

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가석방은 형을 복역하고 있는 수형자에게 커다란 은전이다. 그런데 이러한 가석방에는 여러 가지 조건이 붙는다. 만일 이러한 조건을 위반하면 가석방처분은 취소된다.

* 형법 제75조는 가석방의 처분을 받은 자가 감시에 관한 규칙을 위배하거나, 보호관찰의 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 가석방처분을 취소할 수 있다고 규정하고 있다.

* 행형법시행령 제157조는 가석방된 자는 가석방기간 중 선행을 하고 정상적인 업무에 취업하여야 하며 기타 다른 법령에서 정하는 가석방자가 지켜야 할 사항을 준수하여야 한다고 규정하고 있다.

* 가석방자관리규정은 가석방자로 하여금 그의 주거지를 이전하거나 국내에서 10일 이상의 여행을 하고자 할 때에는 그 사유, 신주거지 또는 행선지, 여행일수를 기재한 허가신청서를 감호경찰서장에게 제출하여 허가를 받도록 하고 있다(제10조).

* 규칙 제22조는 가석방처분을 받은 자가 가석방기간 중 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 가석방을 취소할 수 있다고 하면서, 그 사유로서 감호경찰서장의 허가를 받지 아니하고 주거지를 이전하거나 10일 이상 여행을 한 때(제3호), 비행을 하거나 비정상적인 업무에 종사한 때(제7호), 감호경찰서장이 가석방자로 하여금 정상적인 업무에 종사하고 선행을 하게 하기 위하여 한 훈계나 명령을 지키지 아니한 때(제8호)를 들고 있다.

* 제25조는 가석방취소 여부를 심사함에 있어서 가석방심사위원회로 하여금 가석방자관리규정을 위반하게 된 경위와 가석방자관리규정의 위반이 사회에 미치는 영향의 정도, 가석방기간 동안의 행장의 양부, 직업의 유무와 종류, 생활의 상황과 친족과의 관계 기타 사정을 참작하도록 하고 있다.

* 행정절차법은 형사, 행형 및 보안처분 관계 법령에 의하여 행하는 사항에 대하여는 적용되지 아니한다(제3조 제2항 제6호).

* 규칙 제25조에서 가석방취소 여부의 심사를 위하여 필요한 경우 그 가석방자를 가석방심사위원회에 출석시켜 진술을 들을 수 있다고 규정하고 있는 외에 달리 가석방취소결정을 함에 있어 당사자에 대한 사전통지절차에 관하여 아무런 규정이 없을 뿐 아니라 가석방취소처분의 집행은 가석방으로 인하여 미집행된 잔형의 집행이라는 점 등에 비추어 이 사건 처분의 내용을 사전에 고지하지 아니하였다는 사정만으로 이 사건 처분절차에 중대한 위법이 있다고 볼 수 없다(서울행법 2000. 7. 28. 선고 2000구4575 판결：확정).

벤츠 여검사 사건의 본질과 법적용의 원칙

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현재 화제가 되고 있는 벤츠 여검사 사건의 본질은 현직 여검사가 남자 변호사와 연인관계에 있었다는 것, 애인으로부터 벤츠를 선물로 받아 타고 다녔다는 것, 애인이 맡고 있는 사건과 관련하여 여검사는 담당 검사에게 전화를 걸었다는 것이다.

사람들은 베일에 가려있던 여자 검사의 사생활이 언론에 보도되자 많은 관심을 가지게 되었다. 남편이 있는 여자 검사가 유부남인 변호사와 연애도 하고, 벤츠도 선물 받아 타고 다니는구나 하는 데 놀라움을 금치 못했다.

변호사로부터 벤츠를 받은 여자 검사가 1심에서는 징역 3년의 실형을 선고받았다가, 항소심에는 무죄를 선고 받았다. 도대체 어떻게 된 것일까? 무죄인 사건에 대해 검찰에서는 구속영장을 청구하고, 법원에서는 구속영장을 발부하고, 1심에서 선고했다가 항소심에서는 무죄를 선고하였다고 하니 일반인으로서는 이해하기 어려운 사태가 벌어지고 있는 것이다.

이 사건에서 문제는 여자 검사나 남자 변호사로부터 받은 벤츠 승용차와 법인 가드 등이 사건 청탁의 대가로 받은 것이냐 하는 점에 있다. 이른바 뇌물죄에 있어서 받은 금품과 직무관련성, 대가성이 있느냐 하는 것이다.

항소심인 부산고등법원 재판부는, "피고인인 여자 검사가 변호사에게서 사건 청탁을 받은 사실은 인정되지만 제공받은 승용차와 법인카드는 사건 청탁 이전에 연인 관계에서 오간 것이기 때문에 청탁 대가로 볼 수 없다며"고 판결했다.

대법원은 2015년 3월 12일, 위 사건에 대해 무죄판결을 정당하다고 판단했다. 여검사는 남자 변호사로부터 샤넬 핸드백과 벤츠 승용차 등 5590여만 원의 금품을 받았지만, 검찰에서 주장하는 특정경제범죄가중처벌법상 알선수재죄에는 해당하지 않는다고 판단한 것이다.

여검사는 남자 변호사와 연인관계에 있으면서 연인으로서 경제적 지원을 받은 것이고, 벤츠 승용차는 ‘다른 여자를 만나지 않겠다’는 약속을 담은 사랑의 증표였다고 주장했다.

이 사건의 핵심은 여검사가 받은 금품의 성격이 ‘청탁의 대가’인지, 아니면 ‘연인 관계에서의 경제적 지원’인지 여부에 있다.

여검사는 2007년부터 내연 관계를 맺고, 사건 청탁이 있던 2010년 9월 이전부터 지속적으로 경제적 지원을 받았다. 그렇기 때문에 청탁 대가라고 볼 수 없다는 것이 대법원의 결론이다.

법률가의 입장에서 볼 때 대법원의 판단은 정당하다. 형사재판에서 형사처벌대상이 되는 행위에 대한 판단은 정확해야 한다. 청탁의 대가가 아닌 금품의 수수를 뇌물죄 또는 알선수재죄로 처벌해서는 절대로 안 된다. 그런 관점에서 본다면, 이 사건을 구속기소했거나 유죄판결을 선고했던 1심 재판부는 중대한 잘못을 한 것으로 생각된다. 아마도 여론에 밀려 수사나 재판을 잘못한 것이 아닌가 싶다.

최근에 국회를 통과한 ‘김영란법’의 입법취지에 비추어 볼 때 이 사건의 여검사에게 이 법을 적용할 수 있다는 일부 주장도 있다. 하지만, ‘김영란법’의 경우에도 공직자가 연인관계에 있는 사람으로부터 금품을 받는 행위까지 처벌하는 취지는 아니다.

법집행에 대해 비판을 하는 것은 좋지만, 적어도 형사처벌과 관련해서는 임의로 해석해서 부당한 주장을 하는 것은 바람직하지 않다. 피고인의 인권을 보장해야 한다는 헌법상의 기본 이념과 형벌법규의 해석은 엄격하게 하여야 하며, 특히 새로운 형벌법규의 소급적용은 금지된다는 법원칙을 이해하면서 이 사건을 바라보아야 한다고 생각한다.

강제추행죄에 있어서의 상해의 개념

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<피고인은 자신의 집에서 내연관계에 있던 피해자(여, 49세)에 대하여 그 곳에 있던 가위로 피해자의 머리카락을 2회 자른 후 동녀의 옷을 찢어 벗기고 이어서 1회용 면도기로 동녀의 음모와 겨드랑이털을 모두 깍고 유방에 키스를 하여 동녀에게 치료일수 불상의 머리카락 10㎝ 가량 잘려 나가고 음모 등이 깎이는 상해를 입게 한 것이다>

* 강제추행치상죄에 있어서의 상해는 신체의 생리적 기능을 훼손하는 행위를 의미한다 할 것이므로 머리카락이나 음모를 깎거나 절단하는 행위는 상해에 해당하지 않는다고 할 것이다(서울고법 1998. 7. 1. 선고 98노1042 판결：확정).

* 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우 성립한다.

* 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지는 폭행·협박의 내용과 정도, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

* 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 강제추행죄가 성립하는데, 이 경우 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 힘의 대소강약을 불문한다.

도박자금으로 빌린 다음 돈을 갚지 않는 경우

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상습도박에 빠진 사람이 주변에 있는 다른 사람들로부터 돈을 빌려 도박에 탕진하고 빚을 갚지 않는 경우 사기죄가 성립할 수 있을까? 도박자금을 빌려준 사람은 자칫 잘못하면 도박방조죄가 성립할 수 있다.

또한 도박에 사용할 것을 알면서도 돈을 빌려주면 불법원인급여에 해당하여 법으로는 돈을 돌려받지 못한다. 그러나 돈을 빌릴 때 이를 갚을 의사나 능력이 없는 경우에는 사기죄에는 해당한다는 것이 대법원의 입장이다.

* 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

* 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 참조),

* 피고인이 피해자로부터 도박자금으로 사용하기 위하여 금원을 차용하였더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2006.11.23. 선고 2006도6795 판결).

* 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제50조 제1의2호, 제21조 제1항 위반죄와 도박개장죄는 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에 해당하지 않으며, 또 각 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서, 서로 보호법익을 달리하고 있어 양 죄를 실체적 경합관계로 봄이 상당하다(대법원 2007.4.27. 선고 2007도2094 판결).

도박개장죄와 영리의 목적

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<피고인이 인터넷 사이트의 회원들에게 도박을 하게 하고, 이에 참여한 회원들로부터 매회 해당 판돈의 5%를 수수료 명목으로, 회원들이 도박을 하여 얻은 게임코인을 인터넷 포인트 환전사이트에서 환전할 때마다 환전금액의 10%를 환전수수료 명목으로, 그리고 회원들간의 게임머니 송금시 송금액의 10%를 송금수수료 명목으로 각 공제하여 이익을 취득한 사실(이 사건 공소사실의 이득액 중에는 송금수수료 명목의 공제금도 포함되어 있는 것으로 보인다)을 알 수 있는바, 위 이익금은 모두 도박개장의 직·간접적인 대가에 해당한다고 할 것이다.>(대법원 2008.9.11. 선고 2008도1667 판결).

* 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립한다. 도박개장되는 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이다.

* ‘영리의 목적’이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미한다.

* 반드시 도박개장의 직접적 대가가 아니라 도박개장을 통하여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 영리의 목적이 인정된다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결 참조).

인터넷 도박게임 사이트를 개설 운영하는 경우

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인터넷 도박게임 사이트를 개설하여 운영하면 도박개장죄로 처벌된다. 인터넷상에 일반 사람들이 사이트를 이용하여 도박을 할 수 있는 상태를 만들어놓았으면 이 단계에서 개설자는 도박개장되의 기수에 이른다고 본다.

* 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 도박을 개장하면 기수에 이르고, 현실로 도박이 행하여졌음은 묻지 않는다.

* 영리의 목적으로 속칭 포커나 바둑이, 고스톱 등의 인터넷 도박게임 사이트를 개설하여 운영하는 경우, 현실적으로 게임이용자들로부터 돈을 받고 게임머니를 제공하고 게임이용자들이 위 도박게임 사이트에 접속하여 도박을 하여, 위 게임으로 획득한 게임머니를 현금으로 환전해 주는 방법 등으로 게임이용자들과 게임회사 사이에 있어서 재물이 오고갈 수 있는 상태에 있으면 게임이용자가 위 도박게임 사이트에 접속하여 실제 게임을 하였는지 여부와 관계없이 도박개장죄의 기수에 이른다(대법원 2009.12.10. 선고 2008도5282 판결).

강도죄의 성립요건

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공소사실의 요지

<피고인은 03:00경 주점에서 만난 도우미 피해자와 합의하에 술을 한잔 더 하기 위해 피해자와 같이 주점 밖으로 나와 길을 걷다가 피해자를 모텔로 끌고 들어가 피해자를 구타하여 바닥에 쓰러진 피해자를 이불로 덮어씌우고 발로 짓밟아 반항을 억압한 후 1회 간음하여 강간함으로써 4주간의 치료를 요하는 상해를 가하고,

위와 같이 피해자가 폭행을 당하여 이불을 덮고 쓰러져 반항이 불가능한 상태에서 피해자의 손가방 안에 든 현금 20만 원 등을 빼앗아 가 이를 강취하였다.>

* 피고인이 타인에 대하여 반항을 억압함에 충분한 정도의 폭행 또는 협박을 가한 사실이 있다 해도 그 타인이 재물 취거의 사실을 알지 못하는 사이에 그 틈을 이용하여 피고인이 우발적으로 타인의 재물을 취거한 경우에는 위 폭행이나 협박이 재물 탈취의 방법으로 사용된 것이 아님은 물론, 그 폭행 또는 협박으로 조성된 피해자의 반항억압의 상태를 이용하여 재물을 취득하는 경우에도 해당하지 아니하여 양자 사이에 인과관계가 존재하지 아니한다(대법원 2009.1.30. 선고 2008도10308 판결).

* 폭행 또는 협박에 의한 반항억압의 상태가 처음부터 재물 탈취의 계획하에 이루어졌다거나 양자가 시간적으로 극히 밀접되어 있는 등 전체적·실질적으로 단일한 재물 탈취의 범의의 실현행위로 평가할 수 있는 경우에 해당하지 아니하는 한 강도죄의 성립을 인정하여서는 안 될 것이다.

* 강도죄는 사람의 반항을 억압함에 충분한 폭행 또는 협박을 사용하여 타인의 재물을 강취하거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립한다.

13세 미만의 여자를 강간한 경우

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13세 미만의 여자에 대해 간음을 하면 무조건 처벌된다. 13세 미만의 여자와는 성관계를 해서는 안 된다는 것이 형법의 입장이다. 특히 13세 미만의 여자를 강간하면 무겁게 처벌된다. 이때 여자의 나이가 실제로는 13세 미만인데, 겉으로 볼 때 그보다 훨씬 나이가 들어보며 행위자가 여자의 나이를 13세 이상으로 보았다고 주장하는 경우 어떻게 처벌하여야 할까?

이에 대해 대법원에서는 행위자가 피해자의 나이를 13세 미만인 것으로 알았다는 사실을 검사가 입증해야 한다는 태도를 보이고 있다. 그 입증방법은 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 의해 입증하라는 것이다.

* 13세 미만의 여자에 대한 강간죄에 있어서 피해자가 13세 미만이라고 하더라도 피고인이 피해자가 13세 미만인 사실을 몰랐다고 범의를 부인하는 경우에는 다른 범죄의 경우와 마찬가지로 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 의하여 그 입증 여부가 판단되어야 한다(대법원 2012.8.30. 선고 2012도7377 판결).

*　“피해자가 13세 미만의 여자인 이상 그 당시의 객관적인 정황에 비추어 피고인이 피해자가 13세 미만의 여자라는 사실을 인식하였더라면 강간행위로 나아가지 아니하였으리라고 인정할 만한 합리적인 근거를 찾을 수 없다면” 이 사건 법조항에서 정하는 강간죄에 관한 미필적 고의가 인정될 수 있다고 하는 법리는 범죄의 주관적 구성요건사실 역시 객관적 구성요건사실과 마찬가지로 검사에 의하여 입증되어야 한다는 형사소송법상의 중요한 원칙을 정당한 이유 없이 광범위한 범위에서 훼손하는 것으로서 쉽사리 용납될 수 없다.

* 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다.

* 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석·판단하는 방법에 의하여야 한다.

* 피해자가 13세 미만의 여자라는 객관적 사실로부터 피고인이 그 사실을 알고 있었다는 점이 추단된다고 볼 만한 경험칙 기타 사실상 또는 법적 근거는 이를 어디서도 찾을 수 없다.

*설사 이 사건 법조항이 원심이 이해하는 대로 신체적 또는 정신적으로 미숙한 단계인 13세 미만 미성년자의 정상적인 성적 발달을 특별히 보호하기 위한 규정이라고 하더라도, 그것이 13세 미만의 여자라는 사실에 대한 피고인의 인식에 관한 검사의 입증책임을 완화하기에 충분한 이유가 되지 아니하는 것이다.

* 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로 범죄의 성립이 인정되려면, 피고인이 피해자가 13세 미만의 여자임을 알면서 그를 강간하였다는 사실이 검사에 의하여 입증되어야 한다. 

언론에 의해 명예훼손을 당한 경우

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언론에 의해 명예가 훼손당하는 사람들이 많다. 때로는 언론에서 무분별하게 확인되지 않은 기사를 써서 피해자에게 회복할 수 없는 상처를 주는 경우가 적지 않다. 이런 경우 피해자로서는 참을 수 없기 때문에 언론중재를 신청하기도 하고, 기자를 상대로 형사고소를 하기도 하고, 민사소송을 제기하기도 한다.

그러나 대부분은 피해자가 지게 된다. 왜 그럴까? 그것은 법원에서 명예훼손죄에 대해 매우 엄격한 제한을 가하고 있기 때문이다. 언론에 의한 경우, 법원에서는 진실한 사실이며, 공적 존재에 대한 비판을 한 것이라면 명예훼손죄가 성립하지 않는다는 입장을 취하고 있다.

* 정부 또는 국가기관의 정책결정 또는 업무수행과 관련된 사항을 주된 내용으로 하는 언론보도로 인하여 그 정책결정이나 업무수행에 관여한 공직자에 대한 사회적 평가가 다소 저하될 수 있다고 하더라도, 그 보도의 내용이 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되지 않는 한, 그 보도로 인하여 곧바로 공직자 개인에 대한 명예훼손이 된다고 할 수 없다(대법원 2011.9.2. 선고 2010도17237 판결).

특히 사실의 적시인가, 아니면 단순한 의견으로서 비판적인 내용에 해당하는가를 따진다. 사실의 적시가 아니라면 언론의 비판적 기능을 고려해서 명예훼손죄가 인정되지 않는다는 것이다.

* 언론보도로 인한 명예훼손이 문제되는 경우에 그 보도로 인한 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 보도가 공적인 관심사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지, 그 보도가 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성, 사회성을 갖춘 사안에 관한 것으로 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아닌지 등을 따져보아 공적 존재에 대한 공적 관심사안과 사적인 영역에 속하는 사안 간에는 심사기준에 차이를 두어야 한다

* 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미한다.

* 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말한다. 보고 내지 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다.

* 당해 표현이 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인 경우에는 언론의 자유보다 명예의 보호라는 인격권이 우선할 수 있으나, 공공적·사회적인 의미를 가진 사안에 관한 것인 경우에는 그 평가를 달리하여야 하고 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 한다.

* 정부 또는 국가기관의 정책결정이나 업무수행과 관련된 사항은 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 하는 것이고, 이러한 감시와 비판은 이를 주요 임무로 하는 언론보도의 자유가 충분히 보장될 때에 비로소 정상적으로 수행될 수 있으며, 정부 또는 국가기관은 형법상 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없다.

다른 사람의 소문을 내지 마라

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다른 사람에 관한 말을 잘못했다가는 명예훼손죄로 고소를 당할 위험이 있다. 매우 조심해야 한다. 물론 부당한 일을 따지기 위해서 다른 사람을 비방하는 것은 어쩔 수 없다. 하지만 불필요하게 남의 말을 했다가

고소를 당하면 경찰이나 검찰에 가서 조사를 받아야 하는 귀찮음을 당할 수 있다. 게다가 잘못했다가는 벌금을 받고 전과자가 될 소지도 있다. 그러므로 평소에 남의 말은 가급적 하지 않는 습관을 들여야 한다.

* 허위사실적시 명예훼손이든, 사실적시 명예훼손이든 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 주관적 요소로서 타인의 명예를 훼손한다고 하는 고의를 가지고 사람의 사회적 평가를 저하시키는 데 충분한 구체적 사실을 적시하는 행위를 할 것이 요구된다.

* 명예훼손 사실을 발설한 것이 정말이냐는 질문에 대답하는 과정에서 타인의 명예를 훼손하는 사실을 발설하게 된 것이라면, 그 발설내용과 동기에 비추어 명예훼손의 범의를 인정할 수 없다(대법원 2010.10.28. 선고 2010도2877 판결).

* 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다.

* 비록 개별적으로 한 사람에게 사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만, 반대로 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에게 한 사실의 유포는 공연성이 없다고 할 것이다.

- 명예훼손죄가 성립하려면 발언의 내용이 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태인 공연성을 가진 상황에서 행해졌어야 한다. 공연성은 한 사람에게만 말을 해도 인정될 수 있다. 이때에는 전파가능성이 있어야 공연성이 인정된다. 전파가능성에 대한 행위자의 인식과 그러한 위험에 대한 용인 의사가 있어야 된다.

* 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 범죄구성요건의 주관적 요소로서 적어도 미필적 고의가 필요하다. 그러므로 전파가능성에 관한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다.

* 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다.