김주덕 변호사의 문화산책

범죄사실의 증명

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형사소송에서 범죄사실에 대한 증거는 검사가 제시하여야 한다. 피고인의 변소가 불합리하여 거짓말 같다고 하여도 그것 때문에 피고인을 유죄로 인정할 수는 없다.

범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 한다. 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.

항소심에서의 판단과 제1심에서의 판단

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형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다.

다만, 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우에는 그러하지 아니하다.

집행유예가 최소된 경우

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* 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항은 “ 제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다.”고 규정하고 있다.

* 위 규정의 문언에 비추어, 형의 집행유예를 선고받은 후 집행유예가 실효되거나 취소된 경우를 특가법 제5조의4 제6항이 정하는 ‘실형을 선고’받은 경우에 포함된다고 볼 수 없다(대법원 2011.5.26. 선고 2011도2749 판결).

* 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다.

여고 1학년생에 대한 위계에 의한 간음죄 성립 여부

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<피해자가 16세 남짓된 고등학교 1학년 여학생으로 종전에 성경험이 있었고, 이 사건 당일 컴퓨터 채팅을 통하여 피고인으로부터 성관계를 가지면 50만 원을 주겠다는 제의를 받자 이를 승낙한 뒤 자신의 집이 비어 있다면서 피고인으로 하여금 같은 날 23:00경 자신의 집으로 찾아오도록 하여 피고인과 성교행위를 한 사실이 인정된다.

피해자는 성교에 대한 사리판단력이 있는 사람으로서 피고인으로부터 성교의 대가를 받기로 하고 스스로 성교행위에 나아간 것이므로 피고인이 피해자에게 성교의 대가로 50만 원을 줄 의사나 능력이 없으면서도 위 돈을 주겠다고 거짓말을 하고 피해자가 이 말에 속아 피고인과 성교행위를 하였다고 하더라도, 사리판단력이 있는 피해자에 관하여는 그러한 금품의 제공과 성교행위 사이에 불가분의 관련성이 인정되지 아니하는 만큼 이로 인하여 피해자가 간음행위 자체에 대한 착오에 빠졌다거나 이를 알지 못하였다고 할 수 없다는 이유로 피고인의 행위가 특별법 제10조 제4항의 '위계'로 청소년인 피해자를 간음한 것에 해당하지 아니한다.>(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5074 판결).

* 피고인이 청소년에게 금품의 제공을 약속하고 성교행위를 한 것인 이상 그것이 특별법 제2조 제2호에 규정된 '청소년의 성을 사는 행위'에 해당하여 특별법 제5조에 따른 처벌 대상이 되는 것은 별도의 문제일 것이다.

* 청소년의성보호에관한법률 제10조는 "① 여자 청소년에 대하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다. ② 청소년에 대하여 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역 또는 500만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. ③ 청소년에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 자는 제1항 또는 제2항의 예에 의한다. ④ 위계 또는 위력으로써 여자 청소년을 간음하거나 청소년에 대하여 추행을 한 자는 제1항 또는 제2항의 예에 의한다. ⑤ 제1항 내지 제4항의 미수범은 처벌한다."라고 규정하고 있다.

* 형법 제2편 제32장은 제297조에서 강간, 제298조에서 강제추행, 제299조에서 준강간, 준강제추행에 대하여 각 규정하고 있다.

* 형법 제302조는 "미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다."라고 규정하고 있다.

* 특별법 제10조는 형법 제297조, 제298조, 제299조 및 제302조의 죄에 대하여 피해자가 청소년인 경우에 이를 가중처벌하는 규정일 뿐이지 그 구성요건을 형법과 달리하는 규정은 아니라고 할 것이다(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1017 판결 참조).

* 형법 제302조의 위계에 의한 미성년자간음죄에 있어서 위계라 함은 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하는 것을 말하는 것이다(대법원 1997. 2. 28. 선고 96도2825 판결 등 참조).

* 여기에서 오인, 착각, 부지란 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지, 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니라고 보아야 한다.

벤츠 여검사의 흑과 백(White & Black)

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벤츠 여검사가 1십에서는 징역 3년을 선고받았다가 항소심에서 무죄판결을 받았다. 극과 극을 왔다갔다 하는 이런 상황은 어떻게 설명해야 할까? 그리고 이런 재판진행상황을 지켜보는 국민들은 몹시 착잡하기만 하다. 대선을 며칠 남겨 놓고 또 새로운 이슈가 생긴 것이다.

사건의 쟁점은 벤츠가 대가성이 있는 뇌물이냐 하는 점이다. 검찰에서 기소한 죄명은 알선수뢰죄가 아니라, 알선수재였다고 한다. 어쨌든 여검사가 다른 검사의 사건에 관해 청탁한다는 취지로 벤츠를 받았느냐가 핵심이다.

벤츠를 받고 그로 인해 사건 청탁을 했다면 알선수재죄가 된다. 하지만 벤츠를 받은 것은 사건 청탁과 아무런 관련이 없고, 그 이후 2년이 지난 시점에서 사건청탁을 했다면 알선수재죄가 과연 성립하는 것인지 문제갸 된다.

항소심에서는 이러한 사정을 들어 알선수재죄를 인정하지 않았다. 벤츠를 받은 것이 청탁의 대가가 아니었다는 것이다. 여검사는 벤츠를 받은 이유를 남자 변호사가 그 당시 여자관계가 복잡했기 때문에 다른 여자를 만나지 않겠다는 정표로 받았다고 주장했다.

항소심에서 무죄판결을 선고했기 때문에 이 사건은 결국 대법원에서 최종 판단을 하게 될 것이다. 이번 사건을 계기로 뇌물죄의 성립 범위에 관한 비교적 상세한 대법원 판결이 나오기를 기대한다. 

여검사 벤츠와 직무관련성

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여검사가 연인관계로 지내던 남자 변호사로부터 벤츠를 받고, 다른 검사가 수사하는 사건에 관한 청탁을 해주었다는 이유로 기소되었다가 무죄판결을 선고받아 화제다.

뇌물(賂物, Bestechungs)이라 함은 직무에 관한 불법한 보수 또는 부당한 이익을 의미한다. 이 사건에서 여검사가 받은 벤츠는 일응 공무원이 받은 재산적 가치가 있는 물건이므로 뇌물죄의 객체로 인정된다.

다만, 뇌물죄는 공무원의 신분을 가지고 있는 사람이 직무와 관련하여 받아야 성립하므로, 과연 벤츠를 받은 것이 여검사의 직무와 관련성이 있느냐가 중요한 사항이 된다.

또한 벤츠가 여검사의 직무에 대한 대가관계에서 주어져야 뇌물죄가 인정된다. 다시 말하면 변호사가 여검사에게 벤츠를 주고 그에 대한 대가로 여검사에게 어떤 청탁을 했어야 뇌물죄로 처벌할 수 있는 것이다.

여검사 자신이 맡고 있는 사건이 아니고 다른 검사가 담당하고 있는 사건에 관한 청탁을 했다면 이는 단순수뢰죄가 아니고, 형법상 알선수뢰죄에 해당한다.

‘공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수 요구 또는 약속한 때에는 3년 이하의 징역 또는 7년 이하의 자결정지에 처한다.’ 형법 제132조에 규정되어 있는 범죄의 구성요건이다.

벤츠 여검사는 변호사로부터 받은 벤츠는 직무와 관련이 있는 대가성이 있는 것이 아니고, 어디까지나 변호사와 연인관계였기 때문에 정표로 증여받은 것이라고 주장하고 법원에서 이러한 주장을 받아들였다.

물론 공무원이 애인을 두고 애인으로부터 벤츠를 선물받았다면 이것은 뇌물지가 아니다. 증여세만 내면 아무 문제가 없다. 만일 증여세를 내지 않았다면 증여세탈세가 될 것이다.

만일 이번 사건에서도 여검사의 애인이 남자 의사나 다른 직종의 사람이었다면 문제는 없었을 것이다. 하지만 이번 사건에서는 직무와 매우 관련성이 높은 남자 변호사였기 때문에 세간의 의혹이 크게 증폭되었고, 관심의 대상이 되었던 것이다.

법원에서도 사실관계를 판단하기가 매우 어려웠을 것이다. 여검사의 애인인 남자 변호사가 벤츠를 사주고, 두 사람 사이에서 구체적인 사건에 관한 대화를 나누었던 정황은 있고, 이런 경우 과연 뇌물인가, 선물인가를 판단하기는 쉽지 않는 문제이다.

그동안 대법원은 많은 사건에서 점차 공무원의 뇌물죄를 포괄적 뇌물로 보아 대가관계를 매우 폭넓게 인정해왔다. 그 취지는 공무원의 부정부패를 엄격하게 다스리겠다는 의지의 표현이었다.

이 사건의 향후 대법원 판결이 매우 궁금하다. 이번 사건을 계기로 뇌물죄에 관한 법리가 한 단계 정치하게 발전하였으면 하는 바램이다.

경매입찰의 대리행위

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<피고인이 형식상으로는 법무사의 사무원의 지위에 있었지만 실제로는 법무사의 지도·감독을 받지 아니하고 자신의 독자적인 책임과 계산하에 경매대상 부동산의 낙찰을 희망하는 사람을 위하여 거의 모든 경매 과정에 주도적으로 관여하여 경매입찰을 사실상 대리하고 그 수수료 명목으로 돈을 지급받기로 약정한 것은 변호사법 제109조 제1호 소정의 변호사법 위반죄가 성립한다.>(대법원 2009.4.23. 선고 2007도3587 판결)

* 변호사법 제109조는 “다음 각 호의 1에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다”고 하면서, 제1호로 “변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 소송사건·비송사건·가사조정 또는 심판사건·행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청 기타 행정기관에 대한 불복신청사건, 수사기관에서 취급중인 수사사건 또는 법령에 의하여 설치된 조사기관에서 취급중인 조사사건 기타 일반의 법률사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률관계 문서작성 기타 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자”를 규정하고 있다.

* 이러한 규정에 의하면, 변호사가 아닌 자가 경매대상 부동산의 낙찰을 희망하는 사람들을 위하여 모든 경매 과정에 관여하여 경매부동산을 낙찰 받도록 하여 주는 등 경매입찰을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 받은 것은 실질적으로 위 변호사법 제109조 제1호에서 규정하는 법률사무의 '대리'에 해당한다고 할 것이다(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결 참조).

* 법무사법 제74조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 제2조 제1항 제5호에서 법무사 아닌 자가 업으로 민사집행법에 의한 경매사건 등에서 경매입찰신청을 대리하는 행위를 금하고 이를 위반하는 경우 처벌하도록 규정하고 있다고 하여 변호사도 아니고 법무사도 아닌 자가 하는 위와 같은 경매입찰신청의 대리행위에 대하여 변호사법 제109조의 적용이 배제되는 것은 아니라고 할 것이다.

주금납입가장행위와 업무상횡령

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* 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이다(대법원 2006.9.22. 선고 2004도3314 판결).

* 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 따라서 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결, 2004. 12. 10. 선고 2003도3963 판결 등 참조).

* 1인의 대표이사가 주식의 상호 혹은 순차 소유관계에 있는 수 개의 법인을 동시에 운영하면서 각 법인의 돈을 다른 법인을 위하여 사용한 경우, 각 법인은 별개의 법인격을 가진 소유의 주체로서 이를 실질적으로 1개의 법인이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 법률상 권리의무의 주체로서의 법인격을 갖춘 영리법인은 이윤의 귀속주체로서의 주주와는 엄연히 구별되어야 하므로 위 돈의 사용행위가 그 지출 법인의 이익을 위한 것이라는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 업무상횡령죄를 구성한다고 보아야 할 것이다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1525 판결, 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결 등 참조).

무죄판결의 의미

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형사사건에서 피고인이 무죄판결을 선고받았다는 것은 어떠한 의미를 가지는 것일까? 그것은 피고인이 공소사실과 같은 범죄사실을 범하지 않았다는 것이 절대적인 진실이라는 의미는 아니다. 오직 그와 같은 범죄사실에 대하여 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제할 정도의 확신을 가지게 하는 입증이 없다는 의미에 불과하다. 다시 말하면 무죄판결이 선고되었다고 해서 피고인에 대한 공소사실이 부존재한다는 것이 증명되었다고 할 수는 없는 것이다.

결국 피고인이 무죄판결을 받았다고 해서 피고인을 수사해서 기소한 검사에게 무조건 잘못이 있다거나 책임이 있다는 의미는 아니라는 것이다.

* 형사재판에서의 무죄판결은 공소사실에 대하여 증거능력 있는 엄격한 증거에 의하여 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제할 정도의 확신을 가지게 하는 입증이 없다는 의미일 뿐 공소사실의 부존재가 증명되었다는 의미는 아니다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98다25368 판결 참조)<대법원 2005.12.23. 선고 2004다46366 판결>.

* 사법경찰관이나 검사는 수사기관으로서 피의사건을 조사하여 진상을 명백히 하고, 수집·조사된 증거를 종합하여 피의자가 유죄판결을 받을 가능성이 있는 정도의 혐의를 가지게 된 데에 합리적인 이유가 있다고 판단될 때에는 소정의 절차에 의하여 기소의견으로 검찰청에 송치하거나 법원에 공소를 제기할 수 있다.

* 객관적으로 보아 사법경찰관이나 검사가 당해 피의자에 대하여 유죄의 판결을 받을 가능성이 있다는 혐의를 가지게 된 데에 상당한 이유가 있는 때에는 후일 재판과정을 통하여 그 범죄사실의 존재를 증명함에 족한 증거가 없다는 이유로 그에 관하여 무죄의 판결이 확정되더라도, 수사기관의 판단이 경험칙이나 논리칙에 비추어 도저히 그 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이른 경우에만 귀책사유가 있다고 할 것이다(대법원 1993. 8. 13. 선고 93다20924 판결 참조).