김주덕 변호사의 문화산책

강제집행면탈죄의 성립요건

가을사랑

* 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 정당한 권리행사 보호 외에 강제집행의 기능보호도 그 법익으로 하는 것이다.

* 강제집행면탈죄가 개인적 법익에 관한 재산범의 일종으로 규정되어 있는 점과 채권자를 해하는 것을 그 구성요건으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면 그 주된 법익은 채권자의 권리보호에 있다고 해석함이 상당하다.

* 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건으로서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다(대법원 1982. 10. 26. 선고 82도2157 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도198 판결 등 참조).

<피고인이 자신을 상대로 사실혼관계해소 청구소송을 제기한 갑에 대한 채무를 면탈하려고 피고인 명의 아파트를 담보로 대출을 받아 그 중 대부분을 타인 명의 계좌로 입금하여 은닉하였다고 하여 강제집행면탈죄로 기소된 사안에서, 갑의 위자료채권액을 훨씬 상회하는 다른 재산이 있었던 이상 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다고 보아야 하는데도, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례>(대법원 2011.9.8. 선고 2011도5165 판결)

* 채권이 존재하는 경우에도 채무자의 재산은닉 등 행위 시를 기준으로 채무자에게 채권자의 집행을 확보하기에 충분한 다른 재산이 있었다면 채권자를 해하였거나 해할 우려가 있다고 쉽사리 단정할 것이 아니다.

특별사면의 부당성

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<법무부는 고령·질병 악화 등으로 수감 생활을 유지하기 어렵거나 형사처벌 전력으로 인해 공적 활동에 제약을 받고 있는 전직 공직자, 여·야 정치인, 경제인 등에게 국가 발전 및 경제 번영에 다시 기여할 수 있는 기회를 부여하는데에 의미를 뒀다고 강조했다.>

정치인이나 고위 공직자, 경제인 등에 대한 특별사면은 가급적 하지 말아야 한다. 정부는 고령, 질병 악화 등으로 수감생활을 유지하기 어려운 사람을 선정했다고 한다. 그런데 고령, 질병 악화 등으로 수감생활을 유지하기 어려은 사람들이 전국에 얼마나 많이 있는가? 그들에 대해서는 가석방, 형집행정지 등의 제도로 구제하면 된다.

그런데 어떤 사람은 특별사면해주고 어떤 사람은 그냥 형을 집행하면 형평성의 문제가 있고, 결국 돈 있고, 힘 있는 사람만 빠져나간다는 상황이 된다. 이것은 근본적인 법치주의에 대한 중대한 도전이다. 법치주의를 완전히 무시하는 것이다.

또한 형사처벌전력으로 인해 공적 활동에 제약을 받고 있는 전직 공직자, 여야 정치인, 경제인 등에게 국가 발전 및 경제 번영에 다시 기여할 수 있는 기회를 부여하고자 한다고 주장한다. 하지만 형사처벌을 이미 받은 사람이 한 둘이 아닌데, 그들이 모두 형사처벌전력으로 인해 여러 가지 사회적 제약을 받고 불이익을 받고 있는 상황에서 왜 유독 이들만 국가 발전 및 경제 번영에 기여할 기회를 주어야 하는지 이해가 가지 않는다.

<불행한 사건으로 인한 사회갈등 해소와 사회 통합을 위해 용산 사건 관련 수감자 중 철거민 5명 전원에 대해 잔형 집행을 면제했다.>

<법무부는 아울러 인도적 차원에서 고령·중병·장애·유아대동 등의 사정으로 수형 생활이 불가능한 불우 수형자 및 행형 성적이 우수한 외국인 모범수 등 8명에 대한 잔형 집행을 면제했다.>

이러한 사람들에 대해서도 마찬가지이다. 국가의 법집행은 모든 국민에게 평등해야 한다. 그리고 사법적 테두리에서 해결해야 한다. 이들에 대해 특별히 형을 감면할 사유가 있으면 특별법을 만들어 법원이나 검찰에서 해결하도록 하면 된다. 가석방요건을 완화하거나 형집행정지 사유를 추가하면 된다. 그런 방법으로 해결이 어려우면 그와 유사한 처지에 있는 모든 사람들을 대상으로 해야 한다. 그렇지 않기 때문에 결국 대통령의 측근 봐주기 사면이라는 비난을 받게 되는 것이다.

<대통령의 주요 친인척, 재벌그룹 총수, 저축은행 비리 사범, 민간인 사찰 사건 관련자, 성폭력·살인·강도 등 반인륜적 흉악범, 벌금·추징금 미납자, 별건 재판 진행중인 경우 등은 사면대상에서 제외됐다고 한다>>

이런 사람들이 제외된 것은 당연한 것이다. 이런 사람들을 제외했기 때문에 상대적으로 이번 사면의 정당성이 인정될 수는 없다.

<공직자와 정치인은 국가발전 공로, 비리정도, 형 집행률, 벌금·추징금 완납 여부, 사회통합적 측면, 인도주의적 배려 등 종합적으로 고려했고, 경제인의 경우, 중소·중견기업 경영인 등을 위주로 수출실적, 사회적 기부 봉사활동 공로, 피해회복 노력 등도 감안하여 대상자를 선별했다고 한다.>

이와 같은 정상관계는 이미 검찰 및 법원의 수사나 재판과정에서 모두 반영된 사항들이다. 그러한 정상관계 때문에 대통령이 직접 나서서 특별사면을 해서 완전히 사면해주고 복권해주며, 형집행을 면제해 주는 것은 아무튼 온당치 않은 일이다.

대통령 사면권의 문제점

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헌법 제79조는 대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 사면, 감형 또는 복권을 명할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 사면의 구체적인 내용과 방법 등에 대해서는 모든 것을 법률에 위임하고 있다.

사면의 종류, 대상, 범위, 절차, 효과 등은 범죄의 죄질과 보호법익, 일반국민의 가치관 내지 법감정, 국가이익과 국민화합의 필요성, 권력분립의 원칙과의 관계 등 제반사항을 종합하여 입법자가 결정할 사항으로써 입법자에게 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 부여되어 있다.

중요한 것은 특별사면을 할 때 그에 대한 국민의 가치관과 법감정을 충분히 고래해야 한다. 또한 사면을 해주는데 따른 국가이익과 국민화합의 필요성이 무엇이냐를 따져보아야 한다.

지금 국민들은 부정부패사범을 풀어줄 것을 바라지 않는다. 오히려 거꾸로 그러한 부정부패사범을 더욱 엄정하게 수사해서 법에 의한 처벌을 받게 하고, 일단 유죄의 판결이 확정되면 가석방 또는 형집행정지를 하지 말고 철저하게 형의 집행을 해주기를 바라고 있는 상황이다.

많은 대통령 측근인사들을 사면해주는 것은 국가이익이나 국민화합에도 아무런 도움이 되지 않는다.

특히 대통령 측근인사들 내지 집권을 하는데 기여를 한 인사들을 사면하는 것은 문제이다. 대통령 측근인사들의 범죄행위는 대통령과 공범관계에서 이루어지거나 대통령의 묵인 하에 이루어지는 경우도 배제할 수 없다. 대통령의 경우 재임중 형사소추를 받지 않기 때문에 대통령은 수사대상에서 배제되고 측근들만 처벌받을 가능성도 있다.

이러한 경우에는 대통령 자신의 행위에 대해 대통령 스스로 사면 감형 복권을 해주는 것과 동등한 가치를 가지므로 자연적 정의에 위반되는 것이 되어 법치주의상 용납되지 않는다는 주장도 있다(정종섭, 헌법학원론, 997쪽 참조).

대통령의 사면권 남용의 폐해

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대통령의 사면권은 사법에 대한 중요한 권한이다. 사법부의 재판의 결론에 대해 대통령이 일방적으로 사면권을 행사함으로써 법집행을 저지하는 권한이다. 부정부패사범에 대해 징역 5년을 선고했는데, 대통령이 갑자기 어느 날 징역 6개월 살고 있는 범죄인에 대해 나머지 징역 4년6월의 집행을 면제해주는 것이다.

사법부는 애써 대법원까지 재판해서 죄질이 나쁜 부정부패사범이라고 해서 징역 5년을 선고했는데, 대통령이 특별한 이유도 설명하지 않고 그냥 특별사면해서 석방시켜 버리는 것이다.

이러한 대통령의 사면권은 우리나라 제정헌법때부터 부여되었다. 그에 따라 사면법이 1948년 제정되어 지금까지 시행되고 있다. 대통령의 사법에 대한 권한은 대법원의 구성에 관한 권한과 사면권, 감형권, 복권권이 있다.

원래 사면권은 군주주권국가에서 절대적인 권력을 가진 군주의 은사권에서 출발한 것이다. 군주의 은사권은 엄격한 3권분립이 되지 않은 상태에서 군주가 입법부나 사법부를 무시하고 절대적인 권력을 행사할 때에는 아무런 제한 없이 이를 행사할 수 있었으나, 3권분립이 완전히 이루어진 현대 자유민주사회에서는 불가능하다.

이런 헌법 체제하에서 대통령의 사면권은 그야말로 헌법의 이념에 따라 적정하게 행사되어야 한다. 법집행에 대한 사법부의 판단은 절대적으로 존중되어야 한다. 사면권이 법원의 판단을 무시하고, 사법부의 권위를 떨어뜨리고, 법치주의를 훼손시키는 방향으로 남용되어서는 안 된다.

사면권의 남용은 법치주의를 왜곡하게 되고, 대통령이 집권세력의 범죄행위에 대해 면죄부를 줌으로써 결과적으로 대통령 주변 인사들이 법을 우습게 보고 범죄행위나 위법행위를 감행할 소지를 준다. 그럼으로써 초권력적 대통령제의 폐해를 단적으로 드러낼 위험성이 있다.

사면권의 행사에 대한 통제장치를 제대로 두어야 한다. 2004년 3월 2일 사면대상자의 성명, 죄명, 형의 종류, 형기 등을 1주일 전에 국회에 통보하여 국회의 의견을 듣도록 하는 내용의 사면법개정안이 의결된바 있으나, 대통령의 거부권 행사로 실현되지 못한 선례가 있다.

대통령의 사면권이 남용되어서는 안 되는 이유

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정부는 55명에 대한 설 특별사면을 단행했다. 사면안은 사면법에 따라 법무부장관이 국무회의에 안건으로 상정하고, 심의 의결한 후 대통령이 재가한 것이다.

그동안 모든 정권에 있어서 대통령의 사면권 남용은 언제나 중요한 정치적 쟁점이 되었다. 수많은 논란이 있고, 비판이 계속되었음에도 불구하고 역대 대통령들은 모두 사면권을 지나치게 남용했다는 비난을 면하기 어렵다.

특히 부정부패사범과 권력형 비리사건, 기업인들의 거액의 재산범죄 등에 대해 기준 없이 그냥 사면함으로써 일반 국민들로부터 권한남용이라는 지적을 받아왔다.

대통령의 사면권은 물론 헌법에 보장되어 있는 대통령 고유권한이다. 하지만 사면의 취지는 엄격한 법집행을 무조건 함으로써 법에서 추구하는 이념과 국가나 국민이 추구하는 다른 이념과 사이에 생기는 갈등을 조정하고, 법의 이념인 정의와 합목적성을 효율적으로 조화시키려는데 있다.

사면은 법을 위반하고 범죄를 저지른 사람에 대해 아무 이유 없이 그들의 형사책임을 감면해주거나 징역을 사는 것을 면제해주는 제도가 아니다. 대통령이 제왕적인 입장에서 특전이나 은전을 베풀도록 하는 제도가 아니다. 어디까지나 헌법에 입각해서 헌법의 이념에 따라 사면권이 행사되어야 하는 것이다.

대통령이 사면권을 남용하거나 자의적으로 행사하는 경우 발생하는 폐단은 어떠한 것이 있을까?

첫째, 국가의 법질서가 무너지게 된다. 실정법을 위반하여 재판을 받고 징역을 살고 있는 중대한 범죄인을 아무런 이유 없이 갑자기 사면해서 풀어주고 복권시켜주면 부정부패사범이 근절될 수 없다.

우리나라의 부정부패가 근절되지 않고 다른 선진국에 비해 부정부패지수가 높은 이유는 검찰에서 철저한 수사를 하지 않고, 법원에서 가벼운 처벌을 하며, 더 나아가 대통령이 부정부패사범을 특별사면해주기 때문이다.

형집행은 사법단계의 마지막 절차이며, 법과 질서를 지키는 최후의 수단이다. 그런데 이런 법집행과정이 대통령의 사면권에 의해 근본적으로 흔들리는 사회에서는 더 이상 법과 질서가 지켜지지 않는다.

둘째, 대통령의 사면권이 남용되면 심각한 형평성의 문제가 야기된다. 이번에 55명이 특별사면되었는데, 그들의 선정기준은 무엇인지 명백하지 않다. 그들을 선정한 기준에 과연 55명만 될 것인가?

그것도 의문이고, 더 나아가 사면대상에 포함되지 않은 다른 수감자들과의 형평성은 더 큰 문제이다. 결국 특별사면은 그야말로 아주 특별한 사면할 사유가 있는 경우에만 제한적으로 예외적으로 실시되어야 한다.

그렇지 않으면 전국에 수감되어 있는 수많은 수감자들, 이미 형을 모두 집행받고 나온 사람들과의 불공평성이 야기될 수밖에 없다. 유전무죄라는 자조적이며 냉소적인 말은 아직까지 우리 사회에서 사법에 대한 불신을 단적으로 표현하고 있다. 거기에서 더 나아가 유권무죄(有權無罪, 권력이 있으면 무죄라는 의미)라는 말, 유권불집행(有權不執行)이라는 말이 더욱 확대되면 큰일이다.

지금도 교도소에는 수많은 사람들이 가석방을 탄원하고 있다. 그 의미도 잘 모르면서 특별사면, 일반사면, 감형, 복권 등을 기다리고 있는 범죄인들이 너무도 많다. 그런데 주로 정치인, 대기업인 등을 중심으로 부정부패사범을 55명 선정해서 연초에 설을 맞아 풀어준다는 것은 일반국민들에게 주는 실망감이 너무 클 것이다.

원래 사면제도는 국민의 대통합 차원에서 모든 범죄인을 대상으로하는 일반사면에 중점이 두어져야 한다. 일반사면이라 함은 범죄의 종류를 지정하여 이에 해당하는 모든 범죄인에 대하여 형의 선고의 효과를 전부 또는 일부 소멸시키거나 형의 선고를 받지 아니한 자에 대하여 공소권을 소멸시키는 것을 말한다. 일반사면은 대통령령으로써 하되 국무회의의 심의를 거치고 국회의 동의를 얻어야한다.

이러한 일반사면을 통해 대다수 국민들이 혜택을 볼 수 있어야 진정한 사면제도의 취지를 살릴 수 있는 것이다.

사면법은 사면의 중대성에 비추어 법이 너무 간단하게 되어 있다. 이번 기회에 사면법을 대폭 손질해서 사면권이 남용되지 않도록 정비해야 한다.

사면심사위원회제도를 새로 신설해서 운영하고 있다고 하지만, 정말 내실있는 위원회 운영을 해서 대통령의 사면권이 남용되지 않도록 해야 한다.

사면권에 대한 주요 논점

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* 사면에는 일반사면과 특별사면이 있으며(사면법 제2조), 특별사면은 이미 형의 선고를 받은 특정인에 대하여 형의 집행을 면제하거나, 선고의 효력을 상실케 하는 사면이다(헌재 2000. 6. 1. 97헌바74).

* 헌법 제79조 제1항은 “대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 사면·감형 또는 복권을 명할 수 있다”고 대통령의 사면권을 규정하고 있고, 제3항은 “사면·감형 및 복권에 관한 사항은 법률로 정한다”고 규정하여 사면의 구체적 내용과 방법 등을 법률에 위임하고 있다.

※ 사면의 종류, 대상, 범위, 절차, 효과 등은 범죄의 죄질과 보호법익, 일반국민의 가치관 내지 법감정, 국가이익과 국민화합의 필요성, 권력분립의 원칙과의 관계 등 제반사항을 종합하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법자에게 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 부여되어 있다.

* 특별사면의 대상을 “형”으로 규정할 것인지, “사람”으로 규정할 것인지는 입법재량사항에 속한다.

* 일부 정치인에 대한 대통령의 특별사면은 법집행의 형평성과 형집행면제의 평등한 적용을 일탈한 위법행위이며, 이러한 변칙적 사면처분으로 인하여 청구인은 국민의 한사람으로서 신성한 주권적 명예를 침해당하였다.

* 청구인을 포함한 대다수의 수형자들이 주어진 형량대로 형기를 살아야만 하며, 가석방의 경우도 평균 90% 이상의 형기를 살아야만 심사를 통과한 일부가 혜택을 받을 뿐인데, 정치적 흥정에 의해 형기의 1/4도 살지 않은 일부 정치인에 대하여 특별사면처분을 내리는 것은, 이들 특권층을 차별적으로 우대함으로써 청구인과 같은 일반수형자의 평등권을 침해한 것이다(헌재 전원재판부 2000. 4. 27. 99헌마499 결정문 내용 중 청구인의 주장).

* 청구인을 특별사면하거나 감형하지 아니하였다고 하여 그것이 곧 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당한다고 볼 수 없어, 이 부분 심판청구는 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원의 요건을 충족시키지 못하여 부적법하다(헌재 2005. 2. 22. 2005헌마111).

사면제도의 의의

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* 사면은 형의 선고의 효력 또는 공소권을 상실시키거나, 형의 집행을 면제시키는 국가원수의 고유한 권한을 의미한다.

* 대통령의 사면권은 사법부의 판단을 변경하는 제도로서 권력분립의 원리에 대한 예외가 된다.

*　사면제도는 역사적으로 절대군주인 국왕의 은사권(恩赦權)에서 유래하였으며, 대부분의 근대국가에서도 유지되어 왔고, 대통령제국가에서는 미국을 효시로 대통령에게 사면권이 부여되어 있다.

* 사면권은 전통적으로 국가원수에게 부여된 고유한 은사권이며, 국가원수가 이를 시혜적으로 행사한다.

* 현대에 이르러서는 법 이념과 다른 이념과의 갈등을 조정하고, 법의 이념인 정의와 합목적성을 조화시키기 위한 제도로도 파악되고 있다.

수형자의 특별사면신청권

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* 헌법 제79조는 제1항에서 “대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 사면·감형 또는 복권을 명할 수 있다.”고 하고, 제3항에서 “사면·감형 및 복권에 관한 사항은 법률로 정한다.”고 규정하여 특별사면을 대통령의 권한으로 규정하면서 그 구체적인 사항을 법률로 정하도록 하고 있다.

* 이에 따라 제정된 사면법은 특별사면에 관하여, 검찰총장은 검찰관이나 형무소장의 보고에 의하여 또는 직권으로 법무부장관에게 상신을 신청할 수 있고(제11조) 법무부장관이 대통령에게 상신하여(제10조) 대통령이 행하도록 하고 있다(제9조).

* 수형자는 자신에 대한 특별사면을 대통령에게 직접 요구할 권리가 없을 뿐 아니라 검찰총장이나 법무부장관에 대해서도 자신에 대한 특별사면의 상신을 신청할 아무런 권리가 없다(헌재 2005. 11. 15. 2005헌마1081).

억울하게 구속되었던 사람의 보상방법

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* 형사절차에서 억울하게 구금 또는 형의 집행을 받은 자는 공무원의 귀책사유를 입증하여 손해배상을 받을 수도 있고, 공무원의 귀책사유를 입증할 필요 없이 형사보상을 받는 방법을 통하여 간편·신속하게 그 피해를 구제받을 수도 있다.

* 손해배상액을 산정하는 과정에서 위 관련 규정에 의하여 먼저 받은 형사보상금을 공제함에 있어서는 이를 손해배상채무의 변제액 공제에 준하여 민법에서 정한 변제충당의 일반 원칙에 따라 형사보상금을 지급받을 당시의 손해배상채무의 지연손해금과 원본의 순서로 충당하여 공제하는 것이 상당하다 할 것이고, 형사보상금을 곧바로 손해배상액의 원본에서 공제할 것은 아니다.

* 예외적으로 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금이 사실심 변론종결일부터 기산되는 경우에 있어서 형사보상금의 수령일을 기준으로 지연손해금이 발생하지 아니한 위자료 원본의 액수가 이미 수령한 형사보상금 액수 이상인 때에는 계산의 번잡을 피하기 위하여 이미 지급받은 형사보상금을 그 위자료 원본에서 우선 공제하여도 무방하다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다53419 판결 참조).

성추행에 대한 사용자책임

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* 피용자가 다른 피용자를 성추행 또는 간음하는 등 고의적인 가해행위를 한 경우, 그 행위가 피용자의 사무집행 자체는 아니라 하더라도, 피해자로 하여금 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하는 방법으로 업무를 수행하도록 하는 과정에서 피해자를 성추행하는 등 그 가해행위가 외형상 객관적으로 업무의 수행에 수반되거나 업무수행과 밀접한 관련 아래 이루어지는 경우뿐만 아니라, 피용자가 사용자로부터 채용, 계속고용, 승진, 근무평정과 같은 다른 근로자에 대한 고용조건을 결정할 수 있는 권한을 부여받고 있음을 이용하여 그 업무수행과 시간적, 장소적인 근접성이 인정되는 상황에서 피해자를 성추행하는 등과 같이 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행행위와 관련된 것이라고 볼 수 있는 사안에서도 사용자책임이 성립할 수 있다(대법원 2009.2.26. 선고 2008다89712 판결).