김주덕 변호사의 문화산책

유아의 증언능력

가을사랑

<사건 당시 만 4세 6개월, 법정증언 당시 만 6세 11개월인 유아의 범인식별진술이 그 유아의 정신능력 및 수사기관이나 가족 등 주위 사람들에 의한 편향적이고 암시적인 반복적 질문에 의하여 잘못된 진술을 하였을 가능성이 없었다는 이유로 신빙성이 있다고 한 사례>(서울지법 1999. 4. 20. 선고 98고합1266 판결)

우리 형사소송법은 법원은 원칙적으로 누구든지 증인으로 신문할 수 있다고 규정하여(동법 제146조) 증인의 증언능력에 관하여 연령에 의한 제한을 가하지 아니하고 법원의 자유로운 판단에 맡기고 있으므로 유아의 증언능력의 유무는 진술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적 수준 등에 따라 법원이 개별적이고 구체적으로 판단하여야 할 것이다.

대법원 1991. 5. 10. 선고 91도579 판결은, 유아의 증언능력의 유무는 진술자의 연령, 지적 수준은 물론 진술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고 경험한 과거의 사실이 진술자의 이해력, 판단력 등에 의하여 변식될 수 있는 범위 내에 속하는가의 여부도 충분히 고려하여 이를 판단하여야 한다고 판시하면서 만 3년 6월된 여아의 증언능력을 인정하고 있다.

우리의 경험칙상 유아의 진술이 일반적으로 성인의 진술보다 신빙성이 낮다고는 말할 수 없고, 오히려 경우에 따라서는 유아의 진술의 신빙성이 더 높을 수도 있다. 다만 유아의 진술은 성인의 그것에 비하여, 관찰의 부정확, 인식력·기억력 및 표현력의 부족, 주위 사람들의 영향에 의한 보다 높은 왜곡가능성 등의 점이 있다는 것은 부인할 수 없다 할 것이나,

일반적으로 사람의 기억으로부터 진술까지의 과정은, 정보를 기호화하여(encoding) 저장하여 두었다가(storage) 이를 되살려 표현하는 것(retrieval)으로 나누어 볼 수 있는데, 유아의 경우 기호화단계에서는 정보의 핵심을 파악하지 못하고 보이는 사실 그대로만을 기억하고 또한 사물의 이치에 관한 빈약한 지식으로 인하여 무엇이 중요하고 무슨 상황이 발생하였는가를 기호화하지 못하고, 저장단계에서는 유아는 성인에 비하여 시간의 흐름에 따라 더 빨리 기억을 잃어버릴 뿐 아니라 주위 사람들의 암시성 있는 질문에 의하여 영향받기 쉬우며, 기억의 회복·표현단계에서는 특히 유아 자신이 피해자인 경우 처음에는 경험사실을 이야기하지 않거나 못하다가 보다 구체적인 내용의 질문을 받고서야 기억을 회복시켜 이를 진술하는 경향이 있다고 한다.

유아도 어느 정도까지는 자신이 경험한 사실을 그 정신적 연령에 맞는 수준에서 실체적 진실에 부합되게 기억하고 진술할 수 있음은 분명하다고 할 것이고, 다만 유아는 개괄적인 질문에 대하여 자신이 스스로 사건의 실체를 기억해내어 이를 정확히 표현하기는 어렵고 보다 구체적인 내용의 질문을 받고서야 기억을 회복시켜 이를 진술할 수 있는 성향이 있다는 점을 고려하여야 할 것이다.

미국에서는 주로 아동에 대한 성적 학대(Sexual Abuse)사건에 있어서 아동의 진술의 신빙성에 관한 문제를 탐구하기 위하여 많은 연구들이 이루어져 왔는데, 이러한 연구결과들은 아동기억의 위와 같은 단계에 따른 특징을 제시하면서 아동으로부터 정확한 진술을 듣기 위하여는 질문자가 중립적인 견지에서 아동의 기억을 이끌어내는 데에 필요한 정도로 상세하고 구체적인 질문을 하여야 하되, 필요 이상으로 질문이 반복되어서는 안된다고 지적한다.

유아의 경우에는 성인이나 나이든 아동에 비하여 특히 편향적(biased)이거나 암시적(suggestive)으로 반복되는 질문에 영향을 받기 쉬운데, 유아의 진술에 영향을 미칠 수 있는 편향적·암시적 신문의 형태(Interviewer bias and Suggestive interviewing techniques)로, ① Misleading questions(잘못된 진술을 유도하는 질문으로서, 예컨대 어떤 사람이 아동을 접촉한 사실이 없음에도 "그가 너를 만질 때 무슨 옷을 입고 있었니"라고 묻는 등이다), ② Stereotype inducement(선입견을 주는 것으로서, 예컨대 질문 전에 어떤 사람이 '나쁘다'든가 '이러한 나쁜 짓을 한다'는 등의 말을 해 주는 등이다), ③ Impartial or threatened atmosphere(불공정하거나 위압적인 분위기하에서의 신문으로서, 예컨대 질문자가 자신이 원하는 아동의 대답이 나오면 강하게 긍정을 하는 모습을 보여 주면서도 그렇지 아니한 대답에는 이를 무시하는 태도를 보여주는 등이거나, 나아가서는 원하는 대답을 듣기 위하여 아동을 위협 내지 회유하는 등이다), ④ Guided imagery or memory work(상상을 통하여 진술케 하는 것으로서, 예컨대 질문자가 아동으로 하여금 어떠한 사건이 일어났는가를 머리속에 그려 보고 말하여 보라고 하는 등이다) 등을 들고 있다.

유아 내지 아동의 범죄증언과 관련하여서는 특히 미국에서 주로 아동에 대한 성적 학대(Sexual Abuse)사건에 관한 피해아동의 진술의 신빙성에 관한 문제를 탐구하기 위한 많은 연구들이 이루어져 왔는데, 대부분의 연구들의 소재가 실제 상황과는 달리 직접적인 성적 접촉을 내용으로 하는 것이 아니기 때문에 이러한 연구 결과에 의하여 편향적이거나 암시적인 신문으로 말미암아 아동의 진술이 왜곡될 수 있다는 견해에 대하여는 근본적인 의문이 제기되고 있다.

근래에는 아동들이 과연 중요하거나 두드러진(important or salient) 사건에 있어서도 종래의 연구결과에 나타난 정도 만큼 사실과 다른 진술을 할 것인가에 대한 의문이 제기됨에 따라, 최근의 많은 연구들은 그 소재를 더욱 성적 접촉에 유사한 사건으로 설정함과 동시에 보다 다양한 형태의 편향적·암시적 신문들의 효과를 탐구하고 있다고 한다.

아내에 대한 강간죄

가을사랑

* 형법 제297조는 부녀를 강간한 자를 처벌한다고 규정하고 있는데, 형법이 강간죄의 객체로 규정하고 있는 부녀란 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하며 곧 여자를 가리키는 것이다(대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도3580 판결 참조).

* 형법은 법률상 처를 강간죄의 객체에서 제외하는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로, 문언 해석상으로도 법률상 처가 강간죄의 객체에 포함된다고 새기는 것에 아무런 제한이 없다.

* 헌법이 보장하는 혼인과 가족생활의 내용, 가정에서의 성폭력에 대한 인식의 변화, 형법의 체계와 그 개정 경과, 강간죄의 보호법익과 부부의 동거의무의 내용 등에 비추어 보면, 형법 제297조가 정한 강간죄의 객체인 ‘부녀’에는 법률상 처가 포함되고, 혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다고 보아야 한다(대법원 2013.5.16. 선고 2012도14788,2012전도252 전원합의체 판결).

횡령죄와 불가벌적 사후행위

가을사랑

* 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고 그 법익침해의 위험이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2219 판결 참조).

* 일단 특정한 처분행위(이를 ‘선행 처분행위’라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행위(이를 ‘후행 처분행위’라 한다)가 이루어졌을 때, 그 후행 처분행위가 선행 처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 후행 처분행위에 의해 발생한 위험은 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이라 할 것이므로 그 후행 처분행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당한다.

* 그러나 후행 처분행위가 이를 넘어서서, 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 선행 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면, 이는 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 별도로 횡령죄를 구성한다고 보아야 한다.

* 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다 할 것이다(대법원 2013.2.21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결).

음란한 물건의 판단 기준

가을사랑

* 형사상 그 판매 등이 금지되는 ‘음란한 물건’(형법 제243조 참조)이란, 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족케 하는 물품으로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해하고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미한다.

* 어떤 물건이 음란한 물건에 해당하는지 여부는 행위자의 주관적 의도나 반포, 전시 등이 행하여진 상황에 관계없이 그 물건 자체에 관하여 객관적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도988 판결 참조).

친고죄의 고소인의 고소능력

가을사랑

* 친고죄에 있어서의 고소는 고소권 있는 자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 서면뿐만 아니라 구술로도 할 수 있는 것이다.

* 다만 구술에 의한 고소를 받은 검사 또는 사법경찰관은 조서를 작성하여야 하지만 그 조서가 독립된 조서일 필요는 없으며 수사기관이 고소권자를 증인 또는 피해자로서 신문한 경우에 그 진술에 범인의 처벌을 요구하는 의사표시가 포함되어 있고 그 의사표시가 조서에 기재되면 고소는 적법하게 이루어진 것이다(대법원 1966. 1. 31. 선고 65도1089 판결, 대법원 1985. 3. 12. 선고 85도190 판결 등 참조).

* 고소를 함에는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하나, 고소능력은 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로, 민법상의 행위능력이 없는 사람이라도 위와 같은 능력을 갖춘 사람이면 고소능력이 인정된다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도664 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도4962 판결 등 참조).

* 친고죄에서 위와 같은 적법한 고소가 있었는지 여부는 자유로운 증명의 대상이 되고(대법원 1999. 2. 9. 선고 98도2074 판결 등 참조), 일죄의 관계에 있는 범죄사실의 일부에 대한 고소의 효력은 그 일죄의 전부에 대하여 미친다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2002도5411 판결 등 참조).

* 항소이유서를 제출한 자는 항소심의 공판기일에 항소이유서에 기재된 항소이유의 일부를 철회할 수 있으나 항소이유를 철회하면 이를 다시 상고이유로 삼을 수 없게 되는 제한을 받을 수도 있으므로, 항소이유의 철회는 명백히 이루어져야만 그 효력이 있다(대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도6834 판결 등 참조).

강제추행죄가 성립하기 위한 요건

가을사랑

* 형법 제298조는 “폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자”를 강제추행죄로 벌할 것을 정한다.

* 강제추행죄는 개인의 성적 자유라는 개인적 법익을 침해하는 죄로서, 위 법규정에서의 ‘추행’이란 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위인 것만으로는 부족하고 그 행위의 상대방인 피해자의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 것이어야 한다.

* 건전한 성풍속이라는 일반적인 사회적 법익을 보호하려는 목적을 가진 형법 제245조의 공연음란죄에서 정하는 ‘음란한 행위’(또는 이른바 과다노출에 관한 경범죄처벌법 제1조 제41호에서 정하는 행위)가 특정한 사람을 상대로 행하여졌다고 해서 반드시 그 사람에 대하여 ‘추행’이 된다고 말할 수 없다(대법원 2012.7.26. 선고 2011도8805 판결).

* 무엇보다도 문제의 행위가 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로 평가될 수 있어야 한다.

* 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사·성별·연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황 등을 종합적으로 고려하여 정하여진다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13716 판결 등 참조).

* 강제추행죄는 폭행 또는 협박을 가하여 사람을 추행함으로써 성립하는 것으로서 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다.

* 그 폭행 등이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행 등의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조).

검사가 여성 피의자와 성관계를 맺은 경우

가을사랑

여성 피의자와 부적절한 성관계를 가진 혐의로 기소된 전직 검사 A에 대해 검찰이 징역 3년을 구형했다.

검찰은 뇌물에는 성행위 등도 포함돼 있다면서, 피고인과 피해 여성사이의 유사성행위 및 성행위의 대가성이 인정된다는 입장이다.

또한 검사인 피고인이 수사 중인 사건의 여성피의자와 성관계를 맺게 된 여러 정황들을 미뤄보면 명백한 직권남용에 해당된다고 주장하고 있다.

A는 여성 피의자를 검사실로 불러 조사하던 중 유사성행위를 한 혐의를 받고 있다. 또한 이틀 뒤 피의자를 다시 만나 자신의 차에 태운 뒤 유사 성행위를 하고, 같은 날 모텔에서 두 차례 성관계를 맺은 혐의로 재판을 받고 있다.

하지만 검사가 수사하던 중 피의자와 성관계를 맺은 것이 과연 뇌물죄에서 말하는 이익에 해당하느냐는 판단하기가 어렵다. 성관계를 한 것이 남자의 입장에서 이익이냐 하는 문제가 남는 것이다. 법원에서 어떤 판결을 할 것인지 주목된다.

배임죄의 거래상대방의 위법성

가을사랑

* 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에 있어서 거래상대방으로서는 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 비록 그 행위가 배임행위에 해당한다는 점을 알고 거래에 임하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 범죄를 구성할 정도의 위법성이 없다고 할 것이다(대법원 2012.11.15. 선고 2012도9417 판결).

* 거래상대방이 배임행위를 교사하거나 그 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담함으로써 그 실행행위자와의 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 되는 경우에는 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 성립할 수 있다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도11685 판결 등 참조).