김주덕 변호사의 문화산책

사기 기타 부정한 행위

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구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다.

다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않는다.

그러나 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다 할 것이다 ( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결, 대법원 2012. 3. 15. 2011도13605 판결 등 참조).

업무상횡령죄의 불법영득의 의사

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업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 이를 인정하는 데는 지장이 없다.

또한 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다( 대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결, 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조).

청소년에게 성을 팔도록 권유한 자

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아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제2항은 “아동·청소년의 성을 사기 위하여 아동·청소년을 유인하거나 성을 팔도록 권유한 자”를 처벌하도록 규정하고 있다.

위 법률조항의 문언 및 체계, 입법 취지 등에 비추어, 아동·청소년이 이미 성매매 의사를 가지고 있었던 경우에도 그러한 아동·청소년에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무·편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하는 등의 방법으로 성을 팔도록 권유하는 행위도 위 규정에서 말하는 ‘성을 팔도록 권유하는 행위’에 포함된다고 보아야 한다 .

비록 아동·청소년인 공소외인 등이 이미 성매매 의사를 가지고 인터넷 채팅사이트에서 성매수 행위를 할 자를 물색하고 있었다고 하더라도, 피고인이 위 채팅사이트에 접속하여 공소외인과의 채팅을 통하여 성매매 장소, 대가, 연락방법 등에 관하여 구체적인 합의에 이른 다음, 약속장소 인근에 도착하여 공소외인에게 전화를 걸어 ‘속바지를 벗고 오라’고 지시한 일련의 행위는 ‘아동·청소년에게 성을 팔도록 권유하는 행위’에 해당한다(대법원 2011.11.10. 선고 2011도3934 판결).

성매매 의사가 있는 청소년과 성매매 합의에 이른 경우

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법 제10조 제2항의 “권유”의 의미에 이미 성매매를 할 의사가 있는 청소년에게 접근하여 성매매의 합의에 이른 경우도 포함되는지에 대하여 보건대,

① 교사범의 경우 피교사자가 이미 범죄의 결의를 가지고 있을 때에는 교사범이 성립하지 않으나 법에서는 ‘권유하는 행위’도 처벌하기 위해 교사범과는 별도로 규정한 것인바, 교사와 권유의 의미가 반드시 동일하다고 볼 수는 없는 점,

② 법은 2009. 6. 9. 개정을 통하여 아동·청소년의 성을 사는 행위뿐만 아니라 아동·청소년의 성을 사기 위하여 유인 또는 ‘권유’하는 행위까지 처벌의 범위에 포함시켜 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하고 아동·청소년이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하는 법의 목적( 법 제1조)을 달성하고자 하였는바,

성에 대한 판단능력이 미성숙한 아동·청소년이 어떠한 사유에 기인하든 이미 성매매의 의사를 가지고 있었다는 이유만으로 그 아동·청소년에게 접근하여 성매매를 시도하는 자들을 위 처벌의 대상에서 제외하도록 함은 입법 취지에 반한 것으로 보일 뿐 아니라,

법 제3조에서도 “이 법을 해석·적용할 때에는 아동·청소년의 권익을 우선적으로 고려하여야 한다”고 규정하고 있는 점,

③ ‘권유‘의 사전적 의미는 ’어떤 일 따위를 하도록 권하는 것‘으로서 이에 의하더라도 어떤 일을 하도록 마음을 먹고 있는 자에게 그 일을 하도록 권하는 것이 권유의 의미에서 당연히 제외된다고 보기는 어렵고

오히려 어떤 일을 하려고 마음먹고 있었다 하더라도 다른 사람의 권유로 인하여 그 의사가 더욱 굳건하여지거나 그 의사를 실행에 옮기는 것이 용이하게 되는 경우도 ’권유‘의 의미에 포함하는 것이 일반인의 상식에 부합하는 것으로 보이는 점 등을 고려하면,

성매매 의사를 가진 아동·청소년의 일방적인 접근에 의하여 성매수자가 성매매 의사를 갖고 성매매 합의에 이르게 되었을 뿐 성매수자가 아동·청소년의 성매매 의사의 형성 및 확대에 영향을 미칠 수 있는 어떠한 행동을 하였다고는 도저히 볼 수 없는 특별한 사정이 없는 한,

아동·청소년이 이미 성매매의 의사를 가지고 있었다 하더라도 성매수자가 그 아동·청소년에게 접근하여 성매매의 합의에 이르게 된 제반 사정 및 이후의 정황(합의에 이르지 못하였다 하여도 제반의 논의 상황)을 고려하여 성매수자의 일련의 행위를 ’성을 팔도록 권유한 것’으로 평가할 수 있는 경우에는 법 제10조 제2항의 ’권유‘에 해당한다고 봄이 상당하고, 아동·청소년이 이미 성매매의 의사를 가지고 있었다는 이유만으로 달리 볼 것은 아니다(서울서부지방법원 2011.3.22. 선고 2010노1409 판결).

성매매에 대한 선불금을 지급한 경우

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영리를 목적으로 윤락행위를 하도록 권유·유인·알선 또는 강요하거나 이에 협력하는 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되므로 그러한 행위를 하는 자가 영업상 관계있는 윤락행위를 하는 자에 대하여 가지는 채권은 계약의 형식에 관계없이 무효라고 보아야 한다.

민법 제103조, 윤락행위 등 방지법 제20조 참조, 다만 윤락행위 등 방지법은 2004. 3. 22. 법률 제7196호로 제정된 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률의 시행으로 폐지되었다.

위 법 제2조 제1항 제2호에서 '성매매알선 등 행위'에 관하여 다.목에서 '성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금, 토지 또는 건물을 제공하는 행위'를 열거하고 있다.

위 법 제10조 제1항에서 '성매매알선 등 행위를 한 자 등이 그 행위와 관련하여 성을 파는 행위를 하였거나 할 자에 대하여 가지는 채권은 그 계약의 형식이나 명목에 관계 없이 이를 무효로 한다.'고 규정하고 있다.

부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것이다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 참조).

윤락행위를 할 자를 고용·모집한 자에 협력하여 윤락행위를 할 자를 고용·모집함에 있어 성매매의 권유·유인·알선 또는 강요의 수단으로 이용되는 선불금 등의 명목으로 제공한 금품이나 그 밖의 재산상 이익 등은 불법원인급여에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없다고 할 것이다(대구지법 2005. 6. 22. 선고 2004가단39686 판결).

강제추행죄에서 ‘추행’의 개념 및 판단 기준

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추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말한다.

추행에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조).

피고인이 엘리베이터라는 폐쇄된 공간에서 피해자들을 칼로 위협하는 등으로 꼼짝하지 못하도록 자신의 실력적인 지배하에 둔 다음 피해자들에게 성적 수치심과 혐오감을 일으키는 자신의 자위행위 모습을 보여 주고 피해자들로 하여금 이를 외면하거나 피할 수 없게 한 행위는 강제추행죄의 추행에 해당한다대법원 2010.2.25. 선고 2009도13716 판결).

강간상해의 범행 과정에서 피해자에게 발생한 상해가 일상생활에 지장이 없고 단기간 내에 자연치유가 가능한 극히 경미한 상처라고 할 수 없으며, 그러한 정도의 상처로 인하여 위 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 보기 어렵다고 판단하여 강간상해의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 강간상해죄의 상해에 관한 법리오해 등의 잘못 없다.

카메라 이용 촬영 범죄행위

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구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제13조 제1항은 “카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영”하는 행위를 처벌 대상으로 삼고 있다.

“촬영”의 사전적·통상적 의미는 “사람, 사물, 풍경 따위를 사진이나 영화로 찍음”이라고 할 것이고, 위 촬영의 대상은 “성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체”라고 보아야 함이 문언상 명백하다.

위 규정의 처벌 대상은 ‘다른 사람의 신체 그 자체’를 카메라 등 기계장치를 이용해서 ‘직접’ 촬영하는 경우에 한정된다고 해석함이 타당하다.

피해자는 스스로 자신의 신체 부위를 화상카메라에 비추었고 카메라 렌즈를 통과한 상의 정보가 디지털화되어 피고인의 컴퓨터에 전송되었으며, 피고인은 수신된 정보가 영상으로 변환된 것을 휴대전화 내장 카메라를 통해 동영상 파일로 저장하였으므로 피고인이 촬영한 대상은 피해자의 신체 이미지가 담긴 영상일 뿐 피해자의 신체 그 자체는 아니라고 할 것이어서 법 제13조 제1항의 구성요건에 해당하지 않으며, 검사가 주장하는 형벌법규의 목적론적 해석도 해당 법률문언의 통상적인 의미 내에서만 가능한 것으로, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상도 위 규정의 “다른 사람의 신체”에 포함된다고 해석하는 것은 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이므로 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없다대법원 2013.6.27. 선고 2013도4279 판결).