김주덕 변호사의 문화산책

성 접대사건 수사상 문제점

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성 접대사건에서 결정적인 증거가 될 동영상이 화질이 선명하지 못해 충분한 증거가 되기 어렵다는 이야기다. 경찰은 동영상이 원본을 확보하기 위한 수사를 하고 있지만 아직 찾지 못하고 있다.

그럼에도 불구하고 언론에서는 이미 동영상에 나오는 인물이 고위공직자 A 같다는 보도를 한 바 있다. 아직 충분한 진실이 밝혀지지 않은 상태에서 진실게임이 진행되고 있다. 그 과정에서 A는 이미 공직에서 사퇴했고, 피의사실이 공표되었으며, 명예가 실추된 상태이다.

수사기관에서 내사나 수사를 할 때 충분한 조사가 이루어지지 않은 상태에서 먼저 피의사실을 언론에 공표하는 것은 잘못이다. 상당한 기간 보안을 지켜가면서 수사를 해야 할 것이다.

이 사건의 실체는 건설업자의 뇌물공여사건이 핵심이다. 경찰에서는 이 부분에 대해 보다 집중적인 수사를 신속하게 해서 사건의 실체를 밝혀야 한다.

경찰은 현재 건설업다가 공사 수주나 인허가 과정에서 불법행위를 저질렀는지, 고위 공직자 등이 금품이나 향응을 받고 대가성 행위를 했는지를 입증하는데 수사를 하고 있다고 한다. 하루 빨리 수사를 해서 매듭을 짓도록 해야 할 것이다.

공무원에 대한 향응제공의 경우 뇌물액의 인정 범위

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* 지방공기업법 제83조는 지방공사의 임원 및 직원을 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 보도록 규정하고 있다.

* 서울시 지하철공사는 위 규정이 적용되는 지방공사의 하나이므로, 피고인이 서울시 지하철공사의 임직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하였다면 이는 형법 제132조에 해당하는 것이다.

* 알선수뢰죄는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하는 것을 그 성립요건으로 하고 있다.

* 여기서 '공무원이 그 지위를 이용하여'라 함은 친구, 친족관계 등 사적인 관계를 이용하는 경우에는 이에 해당한다고 할 수 없으나, 다른 공무원이 취급하는 사무의 처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우에는 이에 해당하고, 그 사이에 상하관계, 협동관계, 감독권한 등의 특수한 관계가 있음을 요하지 않는다고 할 것이다(대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결 등 참조).

*　피고인이 증뢰자와 함께 향응을 하고 증뢰자가 이에 소요되는 금원을 지출한 경우 이에 관한 피고인의 수뢰액을 인정함에 있어서는 먼저 피고인의 접대에 요한 비용과 증뢰자가 소비한 비용을 가려내어 전자의 수액을 가지고 피고인의 수뢰액으로 하여야 하고 만일 각자에 요한 비용액이 불명일 때에는 이를 평등하게 분할한 액을 가지고 피고인의 수뢰액으로 인정하여야 할 것이다(대법원 1977. 3. 8. 선고 76도1982 판결 등 참조).

* 피고인이 향응을 제공받는 자리에 피고인 스스로 제3자를 초대하여 함께 접대를 받은 경우에는, 그 제3자가 피고인과는 별도의 지위에서 접대를 받는 공무원이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 제3자의 접대에 요한 비용도 피고인의 접대에 요한 비용에 포함시켜 피고인의 수뢰액으로 보아야 할 것이다(대법원 2001. 10. 12. 선고 99도5294 판결).

의사의 배임수재죄

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* 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다.

* ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하다.

* 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다.

* 배임수재죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미한다.

* 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니다.

* 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다.

* 배임수재죄에 있어 ‘임무에 관하여’라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함된다.

* 나아가 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함된다.

* 타인의 사무를 처리하는 자가 받은 재물이나 재산상의 이익이 단순한 사교적 의례의 범위에 속하는지 여부를 판단함에 있어서는 수재자와 증재자 사이의 관계, 재물이나 재산상의 이익을 제공받은 동기 및 경위와 그 횟수 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다(대법원 2011.8.18. 선고 2010도10290 판결).

성 접대가 뇌물에 해당하는지 여부

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현재 커다란 이슈가 되고 있는 성 접대사건의 본질은 건설업자가 사업과 관련하여 공무원이나 정치인에게 뇌물을 주었는지, 술과 같은 향응을 베풀었는지, 공무원을 확실하게 매수하기 위해서 여자를 동원해 성 접대까지 했는지에 있다.

핵심은 뇌물이다. 건설업자가 공무원에게 술을 사고, 성 접대를 하였다면 일단 뇌물성을 의심하게 만든다. 건설업자가 공무원 아닌 일반 사람, 자신의 친구나 지인에게 술을 사고, 성 접대를 하였다면 아무런 문제가 없다. 기껏해 보았자 성매매만 문제될 뿐이다.

그런데 건설업자가 공무원 아닌 사람에게 그런 일을 한다는 것은 거의 상상하기 어렵다. 사업하는 사람이기 때문이다. 사업하는 사람은 사업과 관련해서 도움이 되는 사람에게 주로 향응을 베풀지, 사업과 아무런 관련이 없는 사람에게 향응을 베푸는 일은 드물다.

건설업자가 공무원에게 돈을 주었다면 문제는 비교적 간단해진다. 그 돈과 직무와의 관련성을 인정할 수 있으면 뇌물죄는 성립하기 때문이다. 하지만 향응의 경우는 그것이 사회통념상 의례적인 범위를 넘어서야 뇌물죄가 성립한다. 간단한 설렁탕을 먹었거나, 스타박스 커피를 마신 정도로는 뇌물죄는 성립하지 않는다. 물론 징계사유에 해당하는지 여부는 별개의 문제이다.

성 접대의 경우는 어떻게 뇌물죄를 인정할 수 있을까? 성 접대의 경우는 룸살롱에 가서 비싼 술을 사는 것과 마찬가지의 개념으로 이해할 수 있다. 향응을 베풀어주는 것이다. 그리고 술값을 건설업자가 내는 것과 마찬가지로 성 접대를 하고 화대를 건설업자가 내면 뇌물에 해당한다.

이 경우 역시 그와 같이 성 접대를 한 것이 건설업자와 공무원 간에 어떠한 직무관련성, 대가성이 있어야 뇌물죄가 된다. 다시 말하면 건설업자가 그 공무원의 어떠한 직무와 관련하여 청탁을 하고 그 대가로 성 접대를 하였는지를 밝혀야 하는 것이다.

뇌물과 차용금과의 구별 기준

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* 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접적 보호법익으로 하고 있다.

* 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무 및 수수시기의 직무집행행위의 전후를 가리지 아니한다.

* 뇌물죄에 있어서의 직무와의 관련성도 이와 같은 성질에 따라 법령에 의하여 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 또는 장래 담당할 직무 및 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라고 하더라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 뇌물죄에 있어서의 직무라고 새겨야 한다(대법원 1984. 9. 25. 선고 84도1568 판결 참조).

* 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없고, 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고 받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결 참조).

* 뇌물죄에 있어서 수뢰자가 증뢰자로부터 받은 돈이 뇌물이 아니라 차용금이라고 주장하는 경우 수뢰자가 그 돈을 차용한 것인지 여부는 수뢰자가 돈을 수수한 동기, 방법, 수뢰자와 증뢰자 사이의 관계, 차용금의 변제기와 이자 약정 여부 및 그 이행 여부 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다(서울중앙지법 2006.12.14. 선고 2006고합1139 판결).

채무를 면제받는 행위와 사기죄

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* 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이다.

* 타인으로부터 금전을 차용하는 경우에 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등 참조).

* 사기죄에서의 ‘재산상의 이익’이란 채권을 취득하거나 담보를 제공받는 등의 적극적 이익뿐만 아니라 채무를 면제받는 등의 소극적 이익까지 포함하며, 채무자의 기망행위로 인하여 채권자가 채무를 확정적으로 소멸 내지 면제시키는 특약 등의 처분행위를 한 경우에는 채무의 면제라고 하는 재산상 이익에 관한 사기죄가 성립되고(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도10971 판결 등 참조), 후에 그 재산적 처분행위가 사기를 이유로 민법에 따라 취소될 수 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2012.4.13. 선고 2012도1101 판결).

강제집행면탈죄의 성립요건

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* 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 주된 보호법익으로 하는 것이므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이다. 따라서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다(대법원 1988. 4. 12. 선고 88도48 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도3005 판결 등 참조).

* 강제집행면탈죄를 유죄로 인정하기 위해서는 먼저 채권이 존재하는지 여부에 관하여 심리·판단하여야 하고, 민사절차에서 이미 채권이 존재하지 않는 것으로 판명된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 이와 모순·저촉되는 판단을 할 수가 없다고 보아야 할 것이다.

* 상계의 의사표시가 있는 경우에는 각 채무는 상계할 수 있는 때에 소급하여 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보게 된다. 따라서 상계로 인하여 소멸한 것으로 보게 되는 채권에 관하여는 그 상계의 효력이 발생하는 시점 이후에는 채권의 존재가 인정되지 않으므로 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다고 할 것이다(대법원 2012.8.30. 선고 2011도2252 판결).

보호관찰부 집행유예와 전자장치 부착명령

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* 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조는 특정 범죄자가 그 특정범죄를 다시 범할 위험성이 있는 경우에 검사가 법원에 부착명령을 청구할 수 있다고 규정하고 있다.

* 검사의 청구에 대하여, 법원은 그 부착명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 판결로 부착명령을 선고하여야 하지만, 그 특정범죄사건에 대하여 집행유예를 선고하는 경우에는, 법 제28조 제1항에 따라 전자장치 부착을 명하는 때를 제외하고는, 판결로 부착명령 청구를 기각하여야 한다.

* 법 제28조 제1항은 “법원은 특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명할 때에는 보호관찰기간의 범위 내에서 기간을 정하여 준수사항의 이행 여부 확인 등을 위하여 전자장치를 부착할 것을 명할 수 있다.”고 규정하여 집행유예를 선고하는 경우에도 일정한 경우 전자장치의 부착을 명할 수 있도록 하고 있다.

* 그러나 이러한 부착명령은 법원이 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명하는 때에만 가능한 것이다.

* 특정 범죄자에 대하여 집행유예를 선고할 경우에 보호관찰을 받을 것을 함께 명할지 여부 및 그 구체적인 준수사항의 내용, 나아가 법 제28조 제1항에 따라 전자장치의 부착을 명할지 여부 및 그 기간 등에 대한 법원의 판단은 그 전제가 되는 집행유예의 선고와 일체를 이루는 것으로서, 그 보호관찰명령이나 부착명령이 관련 법령에서 정하고 있는 요건에 위반한 것이 아닌 한, 형의 집행유예를 선고하는 것과 마찬가지로 법원의 재량사항에 속한다고 봄이 타당하다(대법원 2012.8.30. 선고 2011도14257,2011전도233 판결). 

공소시효의 정지

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* 이 사건 공소시효는 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제4호에 의하여 5년이고, 형사소송법 제253조 제2항은 공범의 1인에 대한 공소제기로 인한 시효정지는 다른 공범자에게 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다고 규정하고 있는바, 강학상의 대향적 공범 또는 필요적 공범은 위 공범에 포함되지 않는다고 봐야 한다. 따라서 이 사건 공소는 공소시효가 경과된 후에 제기된 것이어서 면소가 선고되어야 한다(서울고법 2012.4.13. 선고 2011노2616 판결).

* 형사소송법 제253조(시효의 정지와 효력)

① 시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.

② 공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.

* 이 사건 공소사실은 형법 제133조 제2항, 제1항, 제129조 제1항에 해당하는 범죄로서 그 법정형이 ‘5년 이하의 징역’에 처하도록 되어 있어 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제4호에 의하여 공소시효가 5년이다(현행 형사소송법 부칙 제3조에 의하면 공소시효에 관하여 현행법 시행 전에 범한 죄는 종전 규정을 적용한다).

전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우

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* 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하고, 비록 개별적으로 한 사람에게 사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만, 반대로 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에게 한 사실의 유포는 공연성이 없다고 할 것이다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1007 판결, 대법원 2000. 5. 16. 선고 99도5622 판결 등 참조).

* 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 범죄구성요건의 주관적 요소로서 적어도 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 관한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다.

* 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도340 판결 참조).

* 허위사실적시 명예훼손이든, 사실적시 명예훼손이든 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 주관적 요소로서 타인의 명예를 훼손한다고 하는 고의를 가지고 사람의 사회적 평가를 저하시키는 데 충분한 구체적 사실을 적시하는 행위를 할 것이 요구된다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1017 판결 등 참조).

* 명예훼손 사실을 발설한 것이 정말이냐는 질문에 대답하는 과정에서 타인의 명예를 훼손하는 사실을 발설하게 된 것이라면, 그 발설내용과 동기에 비추어 명예훼손의 범의를 인정할 수 없다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6515 판결 등 참조)<대법원 2010.10.28. 선고 2010도2877 판결).