김주덕 변호사의 문화산책

프랜차이즈 가맹점은 위험한 것인가?

Ⅰ. 프랜차이즈로 돈을 버는 것이 가능할까?

길거리를 가다 보면 수많은 프랜차이즈 점포가 눈에 띈다. 햄버거, 피자, 커피 등 모든 업종에서 프랜차이즈가 성업을 이루고 있다. 잘 되는 프랜차이즈 가게를 보면 누구나 한번쯤, ‘나도 한번 해볼까? 일정한 자본만 투자하면 돈을 쉽게 벌고 안전하지 않을까?’라는 생각을 하게 된다. 필자도 외국에서 생활할 때도, 그곳에서 유명한 스테이크 레스토랑이나 베이커리 샵을 보면서 저런 프랜차이즈를 한국에 가지고 가서 차리면 돈을 벌지 않을까 하는 상상도 해보았다.

그러나 막상 프랜차이즈 사업을 하다가 분쟁이 생긴 사건들을 직접 담당해보면서 프랜차이즈 사업 자체도 위험하고, 프랜차이즈에 가입하여 가맹점을 운영하는 것도 결코 만만한 일이 아니라는 것을 깨닫게 되었다. 대기업에서 하는 유명 브랜드는 프랜차이즈로 크게 돈도 벌고 자리를 잡았다. 가맹점주도 마찬가지로 돈을 번 사람도 많다. 하지만 많은 프랜차이즈 본사가 오래 가지 못하고 문을 닫았다. 본사는 계속 잘 되고 있어도 가맹점주들은 별로 돈을 벌지도 못하고 도중에 폐업하는 사례가 너무 많았다.

지금까지 우리 사회에 프랜차이즈 사업이 자리를 잡는 과정에서 수십만명, 아니 그 이상의 수많은 사람들이 적은 자본을 들여서 프랜차이즈 가맹점을 하다고 파산하거나 신용불량자가 되었다. 그럼에도 불구하고 현재도 계속해서 많은 사람들이 프랜차이즈 가맹점을 오픈하고 있다. 몹시 안타까운 일이다.

프랜차이즈 사업의 가장 커다란 문제점은 회사가 충분한 자본이나 기술, 경험을 가지지 못한 상태에서 허위 과장 광고를 하여 가맹점을 모집하고, 가맹점의 영업지원을 제대로 못하는 것이다. 일반 사람들은 프랜차이즈 가맹점 몇 군데 또는 본사에서 직영하는 모델샵에서 장사가 잘 되는 것만 보고 무조건 가맹점을 오픈한다.

본사 직원들은 사전에 특정한 장소에서 가맹점을 하면 한 달에 얼마 이상의 매출이 예상된다고 엉터리분석결과를 알려줌으로써 솔깃하게 만든다. 장사에 경험이 전혀 없는 사람들은 혼자 가게를 차리면 자신이 없는데, 프랜차이즈 가맹점을 하면 무조건 장사가 잘 될 것으로 착각한다. 가맹점을 한다고 해서 본사에서 와서 장사를 대신 해주는 것이 아니고, 본사는 단지 상표를 사용하도록 하고, 기술과 노하우를 전수해주는 정도에 그치고, 모든 영업의 책임은 가맹점주에게 있다.

지금까지 프랜차이즈 회사가 장기적으로 성공하지 못하고 도중에 문을 닫는 사례가 많았던 것은 애당초 자본이나 능력이 부족한 상태에서 창업을 하고, 어느 정도 가맹점이 모집되고 사업이 정상궤도에 진입하면 창업주가 가맹비를 다른 사업에 투자했다가 망함으로써 결과적으로 원래 프랜차이즈 본사까지도 부도가 나기 때문이었다.

프랜차이즈 사업은 무엇 때문에 위험하다고 하는 것인가? 그리고 프랜차이즈 가맹점을 하려는 사람은 무엇을 조심해야 하는 것인가? 이에 대해서 순차로 살펴보기로 한다.

Ⅱ. 프랜차이즈는 아무나 하나?

철수(45세, 가명)는 우연히 이런 광고를 보게 되었다. ‘2억원만 투자하면, 특별한 경험이나 기술 없어도 월 500만원 이상의 수익을 낼 수 있다.’ 이러한 광고를 보고 흥분한 철수는 프랜차이즈 본사를 찾아갔다. 영업담당자의 설명을 들어보니 정말 안전하고 고수익을 창출하는 가맹사업이었다. 철수는 본사와 가맹계약을 체결하고 실행에 착수했다.

우선 권리금을 주고 점포에 대한 임대차계약을 체결하고, 인테리어공사를 하고 설비를 갖추었다. 간판도 달고, 가서 교육도 받았다. 직원도 구하고 본격적으로 영업에 들어갔다. 그러나 일년 동안 잠시도 쉬지 않고 열심히 했지만, 본사에서 말했던 한달 500만원 이상의 수익은 꿈도 꿀 수 없었다. 이것 저것 빼고 나면 철수의 이익금은 한달에 50만원도 되지 않았다. 당초 예상 수익의 10분의 1밖에 되지 않았다.

이럴 바에야 직원들 때문에 속 썩이지 않고, 다른 곳에서 월급을 받고 일을 하는 것이 백배 낫다는 생각이 들었다. 철수는 본사에 항의도 하고, 해결책을 문의했지만, 본사에서는 좀 더 열심히 하면 쥐구멍에도 볕이 들 날이 있다는 것만 강조했다. 성공한 가맹점도 초반에는 다 고생을 하다가 노하우가 쌓이고 이름이 알려지면 매출이 급격하게 늘고, 추가로 몇 개의 가맹점을 다른 장소에 더 오픈한다는 것이었다.

그러면서 본사의 규제와 통제는 날이 갈수록 심해졌다. 수시로 할인행사도 실시하고, 광고비도 분담시켰다. 철수는 본사 직원에게 속은 것처럼 생각이 들었다. 그래서 본사와 싸울 생각을 하고 있다. 과연 철수가 본사와 싸워서 이길 승산은 있는 것일까? 그리고 철수가 본사와 싸우는 방법은 어떠한 것이 있을까?

Ⅲ. 프랜차이즈사업이란 무엇인가?

원래 프랜차이즈(franchise)라는 용어는 정부 또는 개인이 다른 개인 또는 집단에 부여하는 특정의 권한을 의미한다. 프랜차이징(franchising)은 일반적으로 어떤 권한을 수단으로 여러 사업분 야에서 마케팅 또는 유통기법으로 사업화하는 방법을 말한다.

가맹사업은 가맹본부와 가맹점사업자 사이의 상호의존적 사업방식으로서 신뢰관계를 바탕으로 가맹점사업자의 개별적인 이익보호와 가맹점사업자를 포함한 전체적인 가맹조직의 유지발전이라는 공동의 이해관계를 가지고 있다. 프랜차이즈사업은 막강한 자본과 기술을 가지고 있는 본사와 열악한 가맹점사업자 사이의 가맹계약에 의해 운영되는 시스템이다. 이 때문에 가맹본부와 가맹점사업자 사이에 불공정거래행위의 위험성이 상존한다.

가맹사업(franchise)은 가맹본부(franchiser)가 가맹점사업자(franchisee)로 하여금 자기의 상표·서비스표·상호·간판 그 밖의 영업표지를 사용하여 일정한 품질기준에 따라 상품 또는 용역을 판매하도록 함과 아울러 이에 따른 경영 및 영업활동 등에 대한 지원·교육과 통제를 하고, 가맹점사업자는 영업표지 등의 사용과 경영 및 영업활동 등에 대한 지원·교육의 대가로 가맹본부에 가맹금을 지급하는 계속적인 거래관계를 말한다.

프랜차이즈는 본사가 있고, 본사의 방식을 그대로 따른 가맹점들이 본사에 대가를 지불하면서 소비자들에게 상품을 판매하는 시스템을 갖추고 있다. 본사는 적은 자본을 가지고 위험부담 없이 단기간에 전국적 조직으로 사업을 할 수 있다. 가맹점은 경험이나 노하우가 없는 상태에서 사업을 할 수 있다.

"가맹본부"란 가맹계약에 따라 가맹점사업자에게 가맹사업을 경영할 수 있는 권리를 주는 사업자를 말한다. "가맹점사업자"란 가맹계약에 따라 가맹본부로부터 자기의 책임과 비용으로 가맹사업을 경영할 수 있는 권리를 받은 사업자를 말한다. "가맹사업자"란 가맹본부와 가맹점사업자를 말한다.

가맹사업의 특성은, ① 가맹점사업자의 독립성, ② 영업표지의 동일성, ③ 상호의존성, ④ 당사자 간의 갈등구조, ⑤ 정보의 불균형 등이다. 가맹사업의 장점은, ① 창업성공률의 제고, ② 자영업자에 대한 일자리 제공, ③ 중소기업 비중확대, ④ 서비스산업 활성화, ⑤ 해외시장확대 등이다.

가맹사업의 문제점은, ① 외식업종에 편중, ② 가맹본부의 경쟁력 취약, ③ 인프라 및 제도의 기반 미흡, ④ 가맹사업의 단명성, ⑤ 사회적 신뢰의 부족, ⑥ 프랜차이즈 전문교육의 부족, ⑦ 규모의 영세성, ⑧ 해외시장으로의 진출 부진 등이다.

Ⅳ. 프랜차이즈에 관한 법체계

프랜차이즈는 내용상, ① 상품유통 프랜차이즈(Product Distributorship Franchise: 가맹본부가 가맹사업자에게 개발한 상품을 독점적으로 판매할 권한을 부여한다), ② 사업형 프랜차이즈(Business Format Franchise: 가맹본부가 지정한 경영방법에 따라 지정된 틀에 따라 표준화된 영업시간, 구입선, 설비, 상품에 사용하는 원자재, 직원의 자격 등에 대한 통제를 받는다), ③ 제조 또는 가공 프랜차이즈(가맹본부가 가맹사업자에게 필수원료 또는 특별한 상품을 생산하는데 필요한 기술을 이전하여, 일정한 품질기준에 따라 사실상 제품을 생산하여 판매한다), ④ 프랜차이즈 판매 프랜차이즈(상품이나 서비스에 대한 프랜차이즈가 아니라 프랜차이즈 판매만을 한다)로 분류할 수 있다.

정부에서는 가맹사업의 활성화와 원활한 상생관계를 도모하기 위하여 가맹사업진흥에 관한 법률을 제정하여 시행하고 있고, 아울러 가맹사업에 있어서 불공정거래행위를 규제하기 위하여 가맹사업법을 제정 시행하고 있다. 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률은 가맹사업의 공정한 거래질서를 확립하고 가맹본부와 가맹점사업자가 대등한 지위에서 상호보완적으로 균형있게 발전하도록 함으로써 소비자 복지의 증진과 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다.

공정거래위원에서 제정한, ‘불공정거래행위 심사지침’과 ‘가맹사업거래 정보공개서 표준양식에 관한 고시’가 있다. 공정거래위원회에서 마련한, ‘가맹본부 가맹점사업자간 공정거래 및 상생협력협약 절차 지원 등에 관한 기준’과 ‘가맹희망자에 대한 정보제공 가이드라인’이 있으며, 프랜차이즈(외식업) 표준약관도 있다.

가맹사업당사자는 가맹사업을 영위함에 있어서 각자의 업무를 신의에 따라 성실하게 수행하여야 한다. 가맹점 계약은 본사에서 편의점 운영 및 경영에 관한 기술과 상표를 가맹점에게 공급하고, 가맹점주는 이를 활용하여 각각의 가맹점의 운영을 책임지되, 가맹점의 경영은 본사의 지원 및 경영지도를 기초하여 가맹점의 독자적인 책임과 판단에 의하여 이루어진다. 가맹점주는 점포 운영의 사업주로서 점포 운영에 필요한 모든 권리와 의무를 갖는다. 가맹사업법은 가맹사업에 있어서 가맹본부와 가맹점사업자가 준수해야 할 의무사항을 명시하고 있다.

가맹점의 개점절차를 보면 다음과 같다. ➀ ‘영업팀’에서 가맹희망자를 대상으로 가맹점 개설 상담을 한다. ② ‘점포개발팀’에서 입점예정지의 적정성을 검토하여 예정지 내 임대매물을 중심으로 2∼3개 점포를 제안한다. ③ ‘상권심사팀’에서 상권심사 후 심사의견(적합, 부적합)을 가맹희망자에게 제시한다. ④ 가맹희망자는 상권심사 결과가 ‘적합’으로 나온 점포를 임차 등의 방식으로 계약 전에 확보한다. ⑤ ‘건설본부’에서 해당 점포를 실측한 후 인테리어 시공 설계도면을 작성하고, 설계도면에 따라 개설비용을 산정하여 관련서류를 ‘브리핑팀’에 넘겨준다. ⑥ ‘브리핑팀’은 ‘건설본부’로부터 넘겨받은 인테리어 설계에 따라 갖추어야 할 설비·기기·용품의 금액을 산정·합산하여 견적/약정서를 작성한 후 가맹희망자를 상대로 견적브리핑을 진행한다. ⑦ 가맹희망자가 가맹점 개설의사를 표시하면 가맹희망자와 가맹계약을 체결함과 동시에 가맹희망자로부터 인테리어 시공을 위탁받는다. ⑧ 인테리어 시공이 끝나고 초도물품의 공급 등이 완료되면 가맹점을 개점한다.

Ⅴ. 가맹계약의 특성과 내용

가맹사업은 일정 수준의 품질을 보증할 수 있는 영업표지에 대한 소비자의 신뢰를 기반으로 하여 가맹본부는 그 영업표지의 사용을 보장함과 아울러 가맹점의 영업활동을 지원하고 가맹점사업자는 이에 대한 대가를 지불하는 것을 특징으로 하므로, 영업표지의 사용은 가맹사업계약의 기본적인 내용을 이룬다.

가맹점계약은 독립된 상인 간에 일방이 타방의 상호, 상표 등의 영업표지를 이용하고, 그 영업에 관하여 일정한 통제를 받으며, 이에 대한 대가를 타방에 지급하기로 하는 특수한 계약형태인 이른바 '프랜차이즈 계약'이다. 이는 각각 독립된 상인으로서의 본사 및 가맹점주 간의 계약기간 동안의 계속적인 물품공급계약이다. 가맹계약은 혼합계약, 쌍무유상계약, 불평등계약에 해당하며, 약관에 의한 계약체결 포괄성과 시스템성의 성질을 가지고 있다.

'프랜차이즈 계약'의 기본적인 성격은 각각 독립된 상인으로서의 본사 및 가맹점주 간의 계약기간 동안의 계속적인 물품공급계약이고, 본사의 경우 실제로는 가맹점의 영업활동에 관여함이 없이 경영기술지도, 상품대여의 대가로 결과적으로 매출액의 일정비율을 보장받는 것에 지나지 아니하여 본사와 가맹점이 독립하여 공동경영하고 그 사이에서 손익분배가 공동으로 이루어진다고 할 수 없으므로 가맹점 계약을 동업계약 관계로는 볼 수 없다.

가맹본부는 가맹사업에 관한 시스템을 개발·구축하고 가맹점 운영에 관한 축적된 경험을 가지고 있어 정보력이나 교섭력 면에서 가맹점사업자에 비해 상당한 우위에 있는 경우가 많다. 통상적으로 가맹계약은 가맹본부가 미리 마련해둔 약관 형태의 가맹계약서를 이용하여 체결된다. 가맹본부에게는 정보력과 교섭력을 이용하여 가맹계약 내용을 미리 준비하고 자신에게 유리한 내용을 가맹계약서에 명시함으로써 그와 관련된 불확실성을 미리 제거할 충분한 기회도 있다.

가맹본부는 가맹희망자가 가맹계약 내용을 미리 이해할 수 있도록 가맹금 등의 지급에 관한 사항 등이 적힌 가맹계약서를 가맹희망자에게 제공한 날부터 14일이 지나지 아니한 경우 가맹금을 수령하거나 가맹계약을 체결할 수 없다.

Ⅵ. 가맹계약의 갱신요구권

가맹본부는 가맹점사업자가 가맹계약기간 만료 전 180일부터 90일까지 사이에 가맹계약의 갱신을 요구하는 경우 정당한 사유 없이 이를 거절하지 못한다. 가맹점사업자의 계약갱신요구권은 최초 가맹계약기간을 포함한 전체 가맹계약기간이 10년을 초과하지 아니하는 범위 내에서만 행사할 수 있다.

가맹점사업자는 가맹사업을 위하여 초기 시설비 등으로 상당한 비용의 투자를 하게 되며, 가맹계약 기간동안 상권을 꾸준히 관리하는 등 당해 가맹사업 존속에 대한 상당한 기대이익을 가지게 된다. 가맹계약에서 정해진 계약기간이 만료되었다고 가맹본부가 언제든지 바로 갱신을 거절할 수 있다고 보기는 어렵다. 가맹점사업자의 계약 존속에 관한 신뢰를 보호하여 상당한 기간동안에는 가맹본부가 가맹계약의 갱신을 거절할 수 없다.

가맹점계약관계에서 존속기간이나 계약의 갱신 등에 관한 약정이 과연 있는지, 또는 그것이 어떠한 내용인지도 역시 그 계약의 해석으로 정하여질 문제이다. 그 약정이 약관에 의하여 행하여진 경우에는 ‘약관의 규제에 관한 법률’의 통제를 받는다. 그러나 가맹본부는 가맹점사업자의 갱신 요청을 받아들여 갱신 등에 합의할 것인지 여부를 스스로 판단·결정할 자유를 가진다.

가맹본부는 가맹계약을 해지하려는 경우에는 가맹점사업자에게 2개월 이상의 유예기간을 두고 계약의 위반 사실을 구체적으로 밝히고 이를 시정하지 아니하면 그 계약을 해지한다는 사실을 서면으로 2회 이상 통지하여야 한다. 이러한 절차를 거치지 않은 가맹계약의 해지는 그 효력이 없다.

Ⅶ. 가맹사업자의 권리와 의무

1. 정보공개서의 등록 및 제공의무

정보공개서는 가맹본부의 일반현황, 가맹사업 현황, 가맹본부와 그 임원에 관한 일정 사항, 가맹사업자의 부담, 영업활동에 관한 조건과 제한, 가맹본부의 경영 및 영업활동 등에 대한 지원과 교육·훈련 등에 관한 사항을 수록한 문서이다.

가맹본부는 가맹희망자에게 제공할 정보공개서를 공정거래위원회에 등록하여야 하고, 공정거래위원회는 이를 공개한다. 공정거래위원회는 정보공개서에 거짓이 있거나 필요한 내용을 적지 아니하는 등의 경우 정보공개서 등록을 거부하거나 그 내용 변경을 요구할 수 있고, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 정보공개서가 등록되는 등의 경우 그 등록을 취소할 수 있다. 가맹본부는 가맹희망자에게 등록된 정보공개서를 제공하여야 하고, 그 제공일부터 14일이 지나지 아니한 경우에는 가맹희망자로부터 가맹금을 수령하거나 가맹희망자와 가맹계약을 체결할 수 없다.

정보공개서 제도의 취지는 가맹사업의 구조적 특성에 기인하는 가맹본부와 가맹점사업자 사이의 정보의 비대칭성으로 인해 발생할 수 있는 부작용을 예방하고 상대적으로 불리한 지위에 있는 가맹점사업자의 권익을 보호하려는 데 있다. 가맹계약에 관하여 가맹점사업자에게 불리한 내용의 묵시적 합의가 성립된 사실을 인정하려면 가맹점사업자에게 충분한 정보가 제공되었는지 여부, 그와 같은 계약 내용으로 인하여 가맹점사업자가 입는 불이익의 정도, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다.

정보공개서를 미리 제공하는 이유는 가맹희망자가 가맹본부와의 거래조건 등에 관하여 충분히 숙지하고 가맹계약 체결을 결정할 수 있도록 하기 위한 것일 뿐, 가맹점사업자가 정보공개서를 통해 미리 알고 그에 동의한 후 가맹계약을 체결하였다는 사정만으로 곧바로 관련 행위가 정당화되거나 부당성이 부정된다고 볼 수는 없다.

가맹본부가 정보공개서를 등록하지 않거나 변경등록이나 변경신고 등 의무를 이행하지 않게 되면, 300만원 이하의 과태료에 처해지고, 등록된 정보공개서를 제공하지 않거나 계약체결일 기준으로 14일 전에 제공하지 않으면 가맹금의 반환사유에 해당하고, 그 외에 공정거래위원회의 시정조치 및 과장금의 대상이 되며, 2년 이하 지역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있다.

2. 허위 또는 과장 정보제공금지

가맹본부는 가맹희망자나 가맹점사업자에게 정보를 제공함에 있어 사실과 다르게 정보를 제공하거나 사실을 부풀려 정보를 제공하는 행위, 계약의 체결·유지에 주대한 영향을 미치는 사실을 은폐하거나 축소하는 방법으로 정보를 제공하는 행위를 해서는 안 된다.

가맹사업자가 제공하는 중요한 정보는, ① 가맹희망자의 예상매출액ㆍ수익ㆍ매출총이익ㆍ순이익 등 장래의 예상수익상황에 관한 정보, ② 가맹점사업자의 매출액ㆍ수익ㆍ매출총이익ㆍ순이익 등 과거의 수익상황이나 장래의 예상수익상황에 관한 정보 등이다.

프랜차이즈계약에 있어서는 영업지식과 경험이 부족한 가맹점주(프랜차이지)로서는 가맹점 운영에 관한 축적된 경험을 가진 본부(프랜차이저)가 제공하는 정보를 신뢰하고 그에 기초하여 점포를 선정하고 영업활동을 전개할 수밖에 없다.

프랜차이저가 가맹점 모집에 즈음하여 시장조사를 실시하고 그 내용을 개시한 경우에는 그 내용은 가맹점에 가입하려는 사람에게는 계약체결의 가부를 판단함에 있어 극히 중요한 자료가 되는 것임에도 그 방면에 대한 경험이 부족하여 전문지식과 축적된 노하우에 의하여 조사된 프랜차이저 측의 시장조사 결과를 분석하여 비판하는 것이 쉽지 않다. 따라서 시장조사 내용이 객관성을 결여하여 가맹점 가입계약 체결 여부에 관한 판단을 그르치게 할 우려가 큰 경우에는 프랜차이저는 신의칙상 보호의무 위반의 책임을 면할 수 없다.

가맹사업법 제9조 제1항의 중요사항을 누락한 경우라 함은 가맹계약의 체결과 유지 등 가맹희망자의 의사결정에 중대한 영향을 줄 수 있는 사실 또는 가맹희망자가 일정한 사정에 관하여 고지를 받았더라면 가맹계약을 체결하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우 그와 같은 사정 등을 가맹계약을 체결하기 위하여 상담하거나 협의하는 단계에서 가맹희망자에게 고지하지 아니한 경우를 의미한다.

가맹본부가 주요 사항이 누락되거나 허위로 또는 과장되어 기재된 예상매출액 산정서를 가맹점사업자에게 교부한 것은 가맹사업법 제9조 제1항 제1호를 위반한 불법행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 위와 같은 불법행위는 가맹계약 체결 과정에서의 불법행위이므로, 위 불법행위로 인하여 가맹점사업자가 통상의 손해는, 가맹점사업자가 예상매출액 산정서의 기재가 주요 내용에 대한 허위나 과장 또는 누락 없이 사실 그대로라고 믿고서 가맹계약을 체결하고 점포를 개설하기 위하여 지출한 비용으로 한정된다. 가맹계약이 체결된 이후 가맹점을 운영하는 과정에서 발생한 비용이나 손실은 위와 같은 가맹본부의 불법행위로 인한 것이라고 보기 어렵다.

3. 가맹금의 예치 및 반환

가맹점사업자가 가맹본부에 가맹금을 지급하는 경우에는 가맹금을 곧 바로 가맹본부가 수령하지 못하게 하였다. 그 대신 가맹점사업자 또는 가맹희망자는 가맹금을 예치기관에 예치하여야 한다.

‘가맹희망자’는 ‘가맹계약을 체결하기 위하여 가맹본부나 가맹지역본부와 상담하거나 협의하는 자’를 말한다. 명칭이나 지급형태가 어떻든 간에 ‘가맹희망자가 가맹점운영권을 취득하거나 유지하기 위하여 가맹본부에 지급하는 모든 대가’는 가맹금에 해당한다. 가맹희망자가 가맹점운영권을 확정적으로 취득하기 이전에 그 취득을 위하여 지급한 모든 대가는 가맹금으로 본다. 그러나 가맹희망자가 지급한 금원이 가맹금이 되기 위해서는 그 돈이 ‘가맹점운영권을 취득하거나 유지하기 위하여 지급된 것’이어야 한다.

가맹본부가 허위 또는 과장된 정보나 중요사항의 누락된 내용이 계약 체결에 중대한 영향을 준 것으로 인정되는 경우 또는 가맹본부가 정당한 사유 없이 가맹사업을 일방적으로 중단한 경우 등에는 가맹본부는 가맹금을 반환하여야 한다.

가맹금이란 가맹희망자나 가맹점사업자가 가맹사업을 영위하기 위하여 가맹본부에게 지급하는 금전으로서 명칭이 무엇이든 불문한다. 가맹금(franchising fee)은 사업개시단계에서 지급되는 것으로서, ① 개시지급금(운영권획득), ② 계약이행보증금, ③ 정착물, 설비, 초도상품 공급에 따른 초과이윤 등이 있고, 사업운영단계에서 정기 또는 비정기적으로 지급되는 대가로서, ④ 로열티, ⑤ 물류공급에 따른 초과이윤 등이 있다.

가맹사업법 제2조 제6호 (마)목은 가맹희망자가 가맹점운영권을 확정적으로 취득하기 이전에 그 취득을 위하여 지급한 모든 대가를 가맹금으로 정하고 있고, 그와 함께 가맹본부에 대하여 가맹계약을 체결하기 이전이라도 가맹희망자로부터 가맹금을 수령하는 때에 미리 정보공개서를 제공할 의무를 부담하도록 규정하여 가맹희망자를 두텁게 보호하고 있다(대법원 2018. 7. 20. 선고 2015두59679 판결).

Ⅷ. 가맹사업에 있어서의 금지행위

1. 불공정거래행위

가맹본부는 가맹사업의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 이러한 불공정거래해위금지 규정은 가맹사업에 있어서 가맹본부와 가맹점사업자 사이에서만 적용된다. 가맹사업법 제12조는 불공정거래행위를 구체적으로 열거하고 있다.

약관법에 따라 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항으로서 ‘신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관 조항’이라는 이유로 무효라고 보기 위해서는, 약관 작성자가 거래상의 지위를 남용하여 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 약관 조항을 작성·사용함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다.

우월적 지위를 부당하게 이용하여 가맹점사업자에게 불이익을 준 행위인지의 여부는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 가맹본부의 시장에서의 우월적 지위의 정도 및 상대방인 가맹점사업자가 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 한다.

2. 거래거절 등 행위 금지

가맹본부는 가맹점사업자에 대하여 상품이나 용역의 공급 또는 영업의 지원 등을 부당하게 중단 또는 거절하거나 그 내용을 현저히 제한하는 행위를 하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.

가맹점사업자의 계약위반 등 가맹점사업자의 귀책사유로 인하여 가맹사업의 거래관계를 지속하기 어려운 중대한 사정이 없음에도 불구하고 가맹점사업자의 계속적인 거래기회를 박탈하여 그 사업활동을 곤란하게 하거나 가맹점사업자에 대한 부당한 통제 등의 목적달성을 위하여 그 실효성을 확보하기 위한 수단 등으로 부당하게 행하여진 경우라야 한다.

3. 거래상대방 구속행위 금지

가맹본부는 가맹사업자가 취급하는 상품 또는 용역의 가격, 거래상대방, 거래지역이나 가맹점사업자의 사업활동을 부당하게 구속하거나 제한하는 행위를 하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 특정한 거래상대방과 거래하도록 ‘강제’하는 행위에는, 상대방이 구입하지 아니할 수 없는 객관적인 상황을 만들어내는 것도 포함된다.

가맹사업에서는 가맹사업의 통일성과 가맹본부의 명성을 유지하기 위하여 합리적으로 필요한 범위 내에서 가맹점사업자가 판매하는 상품 및 용역에 대하여 가맹점사업자로 하여금 가맹본부가 제시하는 품질기준을 준수하도록 요구하고, 그러한 품질기준의 준수를 위하여 필요한 경우 가맹본부가 제공하는 상품 또는 용역을 사용하도록 요구할 수 있다.

가맹본부가 가맹점사업자의 판매상품 또는 용역을 자기 또는 자기가 지정한 자로부터 공급받도록 하거나 그 공급상대방의 변경을 제한하는 행위가 가맹사업의 목적달성을 위한 필요한 범위 내인지 여부는 가맹사업의 목적과 가맹점계약의 내용, 가맹금의 지급방식, 가맹사업의 대상인 상품과 공급상대방이 제한된 상품과의 관계, 상품의 이미지와 품질을 관리하기 위한 기술관리ㆍ표준관리ㆍ유통관리ㆍ위생관리의 필요성 등에 비추어 가맹점사업자에게 품질기준만을 제시하고 임의로 구입하도록 하여서는 가맹사업의 통일적 이미지와 상품의 동일한 품질을 유지하는 데 지장이 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 한다.

가맹점사업자가 가맹계약 체결 전에 특정한 거래상대방과 거래하여야 하는 사정을 정보공개서를 통해 알리거나, 그에 대하여 사전에 의사 합치가 있는 상태에서 가맹계약을 체결하였다는 사정이 있다고 하더라도, 그와 같은 사정이 있기만 하면 언제나 ‘부당하게 가맹점사업자에게 특정한 거래상대방과 거래할 것을 강제하는 행위’에 해당하지 않는다고 단정할 수는 없다.

가맹본부는 각 원재료나 부재료 별로 공급업체를 일일이 지정하여 가맹점과 직접 거래하도록 하는 것은 비효율적일 수 있으므로, 중간 공급업체를 지정하여 그 업체로 하여금 각 재료별 공급업체로부터 재료를 공급받아 가맹점과 거래하도록 하는 경우가 있다.

가맹본부가 인테리어 시공 및 설비·기기·용품 등의 구입을 자기 또는 자기가 지정한 자로부터 하도록 하는 행위가 ‘부당하게 가맹점사업자에게 특정한 거래상대방과 거래할 것을 강제하는 행위’에 해당하는지 여부는, ① 객관적으로 설비 등이 가맹사업을 경영하는 데에 필수적인 것인지, ② 가맹사업의 통일적 이미지 확보와 상품의 동일한 품질 유지를 위한 기술관리·표준관리·유통관리·위생관리의 필요성 등의 측면에서 가맹점사업자에게 사양서나 품질기준만을 제시하고 임의로 구입 또는 설치하도록 방치하여서는 가맹사업의 통일적 이미지 확보와 상품의 동일한 품질을 보증하는 데 지장이 있는지, ③ 미리 정보공개서를 통하여 가맹점사업자에게 특정한 거래상대방과 거래해야만 한다는 점을 알리고 가맹점사업자와 계약을 체결하였는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 11. 9. 선고 2015두59686 판결).

4. 불이익제공행위 금지

가맹본부는 거래상의 지위를 이용하여 부당하게 가맹점사업자에게 불이익을 주는 행위를 하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 불이익을 준 행위인지 여부는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월적 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래 관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부에 따라 결정된다.

5. 부당한 점포환경개선 강요 금지

가맹본부는 가맹사업자가 자발적 의사에 의하여 점포환경개선을 실시하는 경우나 가맹점사업자의 귀책사유로 인하여 위생·안전 및 이와 유사한 문제가 발생하여 불가피하게 점포환경개선을 하는 경우에 해당하는 경우가 아니면 가맹사업자의 점포환경개선에 소요되는 비용으로서 대통령령으로 정하는 비용의 100분의 40 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율에 해당하는 금액을 부담하여야 한다.

6. 부당한 영업시간 구속 금지

가맹점사업자의 점포가 위치한 상권의 특성 등의 사유로 심야 영업시간대의 매출이 그 영업에 소요되는 비용에 비하여 저조하여 일정한 기간동안 영업손실이 발생함에 따라 가맹점사업자가 영업시간 단축을 요구함에도 이를 허용하지 아니하는 행위를 하여서는 아니 된다.

7. 부당한 영업지역 침해 금지

가맹본부는 가맹계약 체결 시 가맹점사업자의 영업지역을 설정하여 가맹계약서에 기재해야 하며, 정당한 사유 없이 가맹점사업자의 영업지역 안에 동일한 업종의 직영점이나 가맹점을 설치할 수 없다.

8. 광고·판촉행사 관련 집행 내역 통보

가맹본부는 가맹점사업자가 비용의 전부 또는 일부를 부담하는 광고나 판촉행사를 실시한 경우 그 집행 내역을 가맹점사업자에게 통보하고 가맹점사업자의 요구가 있는 경우 이를 열람할 수 있도록 하여야 한다.

가맹본부가 모든 가맹점사업자에게 판매촉진활동의 일환으로 실시하는 할인판매행사에 참여하도록 한 행위가 불공정행위인지 여부는 할인판매행사의 목적과 내용, 할인판매행사비용의 구체적인 분담내역, 할인판매행사에의 참여 및 할인판매행사비용의 분담에 대한 가맹점사업자의 의사반영의 여부, 가맹점사업자에게 생길 수 있는 손해발생의 개연성과 내용 등 여러 사정을 종합하여 구체적으로 판단하여 결정하여야 한다.

가맹점계약에서 가맹본부와 가맹점사업자 사이에 판매촉진행사에 소요된 비용을 합리적인 방법으로 분담하도록 약정하고 있다면, 비록 가맹본부가 판매촉진행사의 시행과 집행에 대하여 가맹점사업자와 미리 협의하도록 되어 있지 않더라도 그러한 내용의 조항이 부당하게 불리한 조항에 해당한다고 할 수는 없다.

9. 가맹점사업자에 대한 보복금지

가맹본부는 가맹점사업자가 분쟁조정신청 등의 행위를 하였다는 이유로 그 가맹점사업자에 대하여 상품ㆍ용역의 공급이나 경영ㆍ영업활동 지원의 중단, 거절 또는 제한, 가맹계약의 해지, 그 밖에 불이익을 주는 행위를 하거나 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.

Ⅸ. 분쟁조정제도 및 공정거래위원회 제재

프랜차이즈사업과 관련한 분쟁의 주요 내용을 보면, ① 가맹점주가 가맹계약을 해지하는 경우, ② 가맹금반환청구를 하는 경우, ③ 가맹본부가 일방적으로 계약을 변경하는 경우, ④ 가맹본부가 계약을 부당하게 해지하는 경우, ⑤ 가맹본부가 계약갱신을 거절하는 경우, ⑥ 가맹본부가 계약을 불이행하는 경우, ⑦ 가맹본부가 부당이득을 취하는 경우, ⑧ 영업지역이 침해당하는 경우, ⑨ 상표 및 의장권이 침해되는 경우 등이다.

가맹사업과 관련된 분쟁은 한국공정거래조정원 안에 가맹사업거래 분쟁조정협의회를 설치하여 운영하고 있다. 협의회는 위원장 1인을 포함하여 9인의 위원으로 구성된다. 분쟁당사자 일방이 소를 제기하거나 신청을 취하 또는 신청내용에 대한 보완요구에 응하지 않는 경우 등에는 분쟁조정절차가 중지된다.

조정이 성립된 경우에는 재판상 화해효력이 발생하며, 특별한 사유가 없는 한 공정위는 추가적인 시정조치를 하지 않는다. 분쟁조정 신청사건은 통상 60일 기간 내에 처리되나 사안에 따라 사실관계 확인 등에 소요되는 기간이 필요한 경우 60일의 기간이 초과될 수 있다.

조정이 성립되지 않은 경우에는 공정거래위원회에 이첩되어 정식사건절차에 따라 처리하게 된다. 공정거래위원회의 조사개시대상이 되는 가맹사업거래는 그 거래가 종료된 날부터 3년을 경과하지 아니한 것에 한정한다. 공정거래위원회는 법을 위반한 가맹본부에 대하여 가맹금의 예치, 정보공개서등의 제공, 점포환경개선 비용의 지급, 가맹금 반환, 위반행위의 중지, 위반내용의 시정을 위한 필요한 계획 또는 행위의 보고 그 밖에 위반행위의 시정에 필요한 조치를 명할 수 있다.

공정거래위원회는 법을 위반한 가맹본부에 대하여 대통령령으로 정하는 매출액에 100분의 2를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다. 가맹사업법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준은 공정거래위원회 고시로서 아주 구체적으로 상세하게 규정하고 있다.

Ⅹ. 맺는 말

‘몇 천만원만 있으면 프랜차이즈 카페를 할 수 있다.’ ‘1억원만 있으면 치킨집 프랜차이즈를 해서 한달에 500만원 이상의 수익을 낸다.’ 이런 광고 유혹을 뿌리치기는 매우 어렵다. 달리 직장에 들어가 월급을 받을 형편이 되지 않기 때문이다. 그렇다고 놀고 있으면 먹고 살 방법이 없다.

시내 곳곳을 돌아다니면 장사가 안 되어서 파리를 날리는 곳도 많고, 프리미엄 없이 가게가 공실로 ‘임대’표시를 해놓은 곳도 많다. 하지만 잘 되는 프랜차이즈 가게에 가서 구경을 하고 있으면 앉아서 쉽게 돈을 버는 것 같다. 프랜차이즈 유명 브랜드, 영업표지를 붙여놓은 곳에는 여전히 손님들이 있는 것 같아서 그런 유혹을 떨쳐내기가 어렵다.

그래서 시작한다. 본사와 가맹계약을 체결하고 가맹금을 낸다. 점포를 성급하게 얻는다. 장사가 잘 되지 않는 곳을 구해서 권리금 없이 임대차계약을 체결한다. 인테리어부터 본사의 통제를 받는다. 직원을 구해서 막상 오픈을 하면 얼마 있지 않아 장사가 잘 되지 않는다는 비명을 지른다.

프랜차이즈 가맹점은 많은 장점과 많은 단점이 있다. 성공하는 사람도 많지만, 망하는 사람도 많다. 장점이야 굳이 여기에서 열거할 필요가 없다. 프랜차이즈로 성공한 사람은 어떤 장사를 해도 성공할 역량이 있는 사람이기 때문이다. 그 사람들의 성공비법은 간단하다. ‘열심히 일 하고, 손님들을 극진하게 대하고, 제품 좋고 서비스 좋으면 성공하는 것이다.’라는 한 줄로 끝난다.

프랜차이즈 단점은 이루 말할 수 없을 정도로 많다. 가맹점은 어디까지나 본사에 종속되어 주체적, 주도적인 장사를 하지 못한다. 원료와 부재료부터 모든 제품에 있어 본사의 통제를 받는다. 시장의 변화를 따라 융통성 있게 대처하기 어렵다.

경쟁관계에 있는 다른 프랜차이즈 업체가 기존의 단점을 보완하여 새로 출현하면 종전의 업체는 매출이 떨어진다. 이때 대응할 마땅한 방법도 없다. 본사가 원래 하던 사업 이외에 무리한 투자를 하다가 망하는 경우도 있고, 어느 한 곳의 가맹점에서 사회적 물의를 일으키면 전체 가맹점이 손해를 본다.

직원들 관리도 어렵고, 인건비가 커다란 부담이 된다. 소규모의 경우 주인이 직접 일을 해야 하는데, 보통 12시간 이상의 중노동을 한다. 본사에서는 광고홍보비도 분담시키고, 수시로 할인행사를 하도록 한다. 인테리어 보수공사도 하라고 한다. 이런 저런 명목으로 나가는 지출이 만만치 않다.

장사가 잘 되어도 무조건 가맹계약을 갱신하거나 연장해주는 것도 아니다. 건물주와의 임대차관계도 골치 아픈 사항이 많다. 만일 가맹점을 그만 두게 되면 권리금도 날아가고, 보통 손해를 보는 것이 아니다. 때문에 가맹점을 하려면 모든 것을 철저하게 알아보고 시작하여야 한다.

알기 쉬운 상가건물임대차보호법 해설

Ⅰ. 글의 첫머리에

경기가 불황이라 그런지 서울 시내를 다녀보면 ‘임대(賃貸)’라는 간판이 눈에 많이 띈다. 건물이 비어 있다는 뜻이다. 상가건물은 권리금을 주고 들어가는 경우가 많은데 세입자를 구하지 못해 공실로 비워두는 경우에는 종전에 영업하던 세입자는 아무런 권리금도 받지 못하고 나가게 된다.

대출을 받아 장사를 하다가 손해를 보고 나가면 세입자는 신용불량자가 되고, 건물주는 공실 상태가 되어 월세도 못 받고 경제적으로 어려워진다. 이런 상황인데도 건물에 대한 재산세는 매년 올라가고 있고, 임대소득에 대한 소득세도 커다란 부담이 되고 있다.

상가는 주택과 달라서 장사하는데 사용하는 건물이므로 분양받을 때 아주 조심하여야 한다. 사업시행자는 비싼 땅에 상가를 지어 분양하고, 분양가를 비싸게 받아야 하므로, 높은 분양수수료를 주고 분양전문업자에게 맡긴다. 분양회사에서는 허위과장 광고를 하고, 단시일 내에 분양을 하려고 한다.

장사를 해본 경험이 없는 일반인들은 오직 분양회사의 선전과 광고만 믿고 분양을 받는다. ‘상가건물의 입지 조건과 주변 환경, 교통편, 유동인구’에 관해 대대적인 선전을 하면 그대로 믿는다. ‘상가 완공 입주 후에는 전세 얼마, 월세 얼마’라는 식으로 꿈에 부풀게 만든다. 이 때문에 ‘그 상가에서 왜 장사가 잘될 것인가?’에 관한 소박한 의문조차 품지 않은 채, 오직 분양업자의 화려한 말솜씨에 속아서. ‘얼마 대출받아 분양받으면, 매달 나오는 월세로 이자를 갚을 수 있다’는 탁상공론을 하고 분양사무실 방문 당일 몇 억원이나 하는 상가에 대한 분양계약을 체결한다.

분양받은 사람은 이때부터 고난의 행군이 시작된다. 공사 진행도 지지부진하고 분양실적도 나쁘다. 사용승인을 받아도 입주자는 없다. 공실로 시간만 가고, 관리비와 재산세만 내야 한다. 대출받은 원리금 상환독촉에 쫓긴다. 도중에 분양계약을 취소하거나 해제하는 것은 현실적으로 거의 불가능하다.

민형사상의 분쟁을 시작하지만, 법은 무조건 수분양자 편이 아니다. 많은 경우 분양사기도 아니고, 취소할 수 있는 계약도 아니라는 판결이 나온다. 상가를 매도하기도 어렵고, 오래 가지고 있어야 월세는 생각보다 훨씬 적게 받는다. 상가에 대한 프리미엄은 기대할 수도 없다.

전세 또는 월세로 들어가 장사를 하는 사람들 역시 답답하기는 마찬가지다. 비싼 권리금을 주고 세를 얻어, 인테리어업자에게 바가지를 쓰고, 직원을 구하고 시설을 갖추어 영업을 시작하면 파리를 날리기 시작한다.

세를 얻을 때는 한 달 매출이 얼마고, 이익이 얼마라고 했는데, 그건 모두 전설이다. 가공의 거짓말이다. 버틸 수 있는 데까지 버텨보지만, 견디는 데는 한계가 있다. 부동산에 다시 내놓으면 권리금은 아예 포기하고, 기약 없이 기다리라고 한다.

건물주인은 도중에 해약을 해주지 않고, 계약기간 끝날 때까지 월세 관리비를 내라고 한다. 내지 않으면 나중에 보증금에서 공제하겠다는 태도다. 세입자는 나올 때 원상회복비용도 다 물어내야 한다. 세입자가 장사를 잘하게 되면, 건물주는 월세를 올린다. 월세가 연체되면 즉시 해제해버린다. 장사가 잘되어 기반을 잡으면 프랜차이즈 가맹점을 건물주가 인수하려고 한다.

날이 갈수록 상가건물을 둘러싼 분쟁이 증가하고 있다. 그것은 계속해서 상가건물을 새로 지어 분양하고, 이를 임대받아 사업을 하는 사람들이 늘어나고 있기 때문이다. 상가를 짓는 사람, 분양하는 사람, 분양을 받는 사람, 세입자로 들어가는 사람 모두 상가의 법적 문제에 대해 철저하게 연구를 하고 시작해야 한다. 그래야 손해를 보지 않는다.

상가임대차와 관련하여 주로 문제 되는 것은 상가임차권의 대항력, 우선변제권, 임대차기간의 보장, 권리금의 회수보장 등이다. 이에 관해서는 수많은 판결이 있다. 임대인이나 임차인은 이러한 상가건물임대차에 관한 판결의 내용을 정확하게 알 필요가 있다. 또한 상가건물의 분양 및 전매, 임대소득에 대한 세금 문제, 임대사업자 등록 등에 관하여도 알아야 한다.

Ⅱ. 상가건물임대차보호법의 적용범위

상가건물임대차보호법은 2002년 11월 1일 시행되었다. 벌써 시행된 지 17년이 되었다. 상가건물에 대한 임대차에 관하여 종전에 임대인의 우월적 지위로 인해 임차인들이 경제활동이 많은 제약을 받았기 때문에, 상가임대차법은 민법에 대한 특례를 규정하고 국민 경제생활의 안정을 도모하기 위해 만들어졌다.

상가임대차법은 상가건물의 임대차에 대하여 적용한다. 상가건물에 해당하는지 여부는 건물의 현황·용도 등에 비추어 영업용으로 사용하느냐에 따라 실질적으로 판단하여야 한다. 단순히 상품의 보관·제조·가공 등 사실행위만이 이루어지는 공장·창고 등은 영업용으로 사용하는 경우라고 할 수 없다. 그러나 그곳에서 그러한 사실행위와 더불어 영리를 목적으로 하는 활동이 함께 이루어진다면 상가건물에 해당한다.

상가임대차법은 ① 사업자등록의 대상이 되지 않는 비영업용 건물, ② 종중이나 동창회 사무실, 교회 사찰 자선단체 향우회 등 친목단체가 임차한 사무실, ③ 상품의 보관 제조 가공 등만 이루어지는 공장, 창고 등, ④ 세차장이나 옥외주차장 등에는 적용되지 않는다.

대통령령으로 정하는 보증금액을 초과하는 임대차에 대하여는 상가건물임대차보호법이 적용되지 않는다(제2조 제1항). 그러나 제2조 제1항 단서에도 불구하고 제3조, 제10조제1항, 제2항, 제3항 본문, 제10조의2부터 제10조의8까지의 규정 및 제19조는 제1항 단서에 따른 보증금액을 초과하는 임대차에 대하여도 적용한다.

상가건물임대차보호법의 적용을 받는 상가임대차의 보증금액 한도를 정할 때에는 해당 지역의 경제 여건 및 임대차 목적물의 규모 등을 고려하여 지역별로 구분하여 규정하되, 보증금 외에 차임이 있는 경우에는 그 차임액에 은행법에 따른 은행의 대출금리 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 비율을 곱하여 환산한 금액을 포함하여야 한다.

상가건물 임대차보호법 제2조제1항 단서에서 "대통령령으로 정하는 보증금액"이란 다음 각 호의 구분에 의한 금액을 말한다. ① 서울특별시 : 9억원, ② 과밀억제권역 및 부산광역시 : 6억9천만원, ③ 광역시, 세종특별자치시, 파주시, 화성시, 안산시, 용인시, 김포시 및 광주시: 5억4천만원, ④ 그 밖의 지역 : 3억7천만원

임차인이 수 개의 구분점포를 동일한 임대인으로부터 임차하여 하나의 사업장으로 사용하면서 단일한 영업을 하는 경우에는, 비록 구분점포 각각에 대하여 별개의 임대차계약서가 작성되어 있더라도 구분점포 전부에 관하여 환산한 보증금액의 합산액을 기준으로 우선변제를 받을 임차인의 범위를 판단하여야 한다.

Ⅲ. 임대차보증금의 법적 문제

상가임대차계약에서 가장 중요한 문제는 보증금을 얼마로 하고, 월세와 관리비를 얼마로 약정하느냐 하는 것이다. 임차인 입장에서는 상가를 빌려서 장사를 하려면, 일단 보증금을 마련하고, 경우에 따라서는 권리금도 줘야 하고, 인테리어비용, 중개수수료 등을 주어야 한다. 장사를 하기 위한 기계나 기구, 영업설비를 구입해야 한다.

또한 직원을 뽑아야 하고 사업자등록을 하여야 한다. 때문에 오픈해서 어느 정도 매출이 있을 것인지를 예상하여 보증금을 맞추고 월세와 관리비를 맞추는 것이다. 잘못하면 보증금을 모두 날릴 수 있기 때문이다. 한편 임대인 입장에서는 임차인이 들어와서 영업을 잘못하면 월세와 관리비도 못내고 나가지도 않고 있으면 답답하게 된다. 이를 위해 보증금을 받아 놓는 것이다.

차임지급채무는 그 지급에 확정된 기일이 있는 경우에는 그 지급기일 다음 날부터 지체책임이 발생하고 보증금에서 공제되었을 때 비로소 그 채무 및 그에 따른 지체책임이 소멸된다. 연체차임에 대한 지연손해금의 발생종기는 다른 특별한 사정이 없는 한 임대차계약의 해지 시가 아니라 목적물이 반환되는 때이다.

임대차계약기간이 만료되면 임대인의 보증금반환의무와 임차인의 목적물반환의무는 특단의 사정이 없는 한 동시이행의 관계에 있다. 임대인이 자신의 보증금반환의무의 이행제공을 하지 아니하는 한 임차인은 불법점유를 원인으로 하는 손해배상의무가 없으며, 또한 임차인이 그 점유로 인하여 얻은 이익이 없다면 부당이득반환의무도 성립하지 아니한다.

상가건물의 차임 및 보증금 증감에 관한 규정은 임대차계약의 존속 중 당사자 일방이 약정한 차임 등의 증감을 청구한 경우에 한하여 적용되고, 임대차계약이 종료한 후 재계약을 하거나 임대차계약 종료 전이라도 당사자의 합의로 차임 등을 증액하는 경우에는 적용되지 않는다.

부동산 임대차에 있어서 수수된 보증금은 임료채무, 목적물의 멸실·훼손 등으로 인한 손해배상채무 등 임대차관계에 따른 모든 채무를 담보한다. 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제된다. 임대인은 임대차보증금에서 피담보채무를 공제한 나머지만을 임차인에게 반환할 의무가 있다.

임대인은 임대차관계가 계속되고 있는 동안에는 임대차보증금에서 연체차임을 충당할 것인지를 자유로이 선택할 수 있다. 임대차계약 종료 전에는 연체차임이 공제 등 별도의 의사표시 없이 임대차보증금에서 당연히 공제되는 것은 아니다. 임대차보증금에서 피담보채무 등을 공제하려면 임대인으로서는 피담보채무인 연체차임, 연체관리비 등을 임대차보증금에서 공제하여야 한다는 주장을 하여야 한다. 임대차보증금에서 공제될 차임채권, 관리비채권 등의 발생원인에 관하여 주장·입증을 하여야 한다.

건물의 공유자가 공동으로 건물을 임대한 경우 그 임대는 각자 공유지분을 임대한 것이 아니라 임대목적물을 다수의 당사자로서 공동으로 임대한 것이고 그 임차보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당한다. 임차인이 공유자 전원으로부터 상가건물을 임차하고 대항요건을 갖추어 임차보증금에 관하여 우선변제를 받을 수 있는 권리를 가진 경우에, 상가건물의 공유자 중 1인인 채무자가 처분한 지분 중에 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 우선변제권이 있는 임차보증금 반환채권 전액을 공제한 나머지 부분이다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결).

상가임대차계약에 있어서 임대차기간 중에 당사자의 일방이 차임을 변경하고자 할 때에는 상대방의 동의를 얻어야 하고, 그 동의가 없는 경우에는 상가건물 임대차보호법 제11조에 의하여 차임의 증감을 청구하여야 한다. 상가 건물의 경우, 임차인이 3기 이상의 차임을 연체하면, 임대인은 차임 연체를 사유로 해서 임차인에게 임대차계약의 해지를 통고하면 된다. 이와 같은 임대인의 임대차계약해지통고에 따라 통지서가 임차인에게 송달된 날 임대차계약을 적법하게 해지된다.

상가건물의 임차인이 갱신 전부터 차임을 연체하기 시작하여 갱신 후에 차임연체액이 3기의 차임액에 이른 경우에도 임대차계약의 해지사유인 ‘임차인의 차임연체액이 3기의 차임액에 달하는 때’에 해당한다. 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 임대인은 3기 이상의 차임연체를 이유로 갱신된 임대차계약을 해지할 수 있다.

Ⅳ. 상가임차인의 대항력과 우선변제권

상가건물에 대한 임차인은 상가임대법의 보장을 받는 범위에서는 제3자에 대하여 대항력을 가지며, 경매절차에서 소액보증금에 대하여 우선변제권을 가진다. 임차인이 제3자에 대한 대항력을 취득한 다음 임차건물의 양도 등으로 소유자가 변동된 경우에는 양수인 등 새로운 소유자가 임대인의 지위를 당연히 승계한다.

상가임차인이 대항력을 갖춘 후 임대차상가의 소유권이 이전되어 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우 임대차보증금반환채무도 상가소유권과 결합하여 일체로서 이전하고 이에 따라 임대인인 양도인의 임대차보증금반환채무는 소멸한다. 양수인은 임차인에게 임대보증금반환의무를 부담하고 임차인은 양수인에게 차임지급의무를 부담한다.

상가건물 임차인이 보증금 반환채권에 대하여 대항력 또는 우선변제권을 가지려면 상가건물의 인도 및 부가가치세법 등에 의한 사업자등록을 구비하고, 관할세무서장으로부터 확정일자를 받아야 한다. 사업자등록은 대항력 또는 우선변제권의 존속요건이므로 배당요구종기까지 존속하고 있어야 한다.

사업자등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는지는 일반 사회통념상 그 사업자등록을 통해 해당 건물에 관한 임대차의 존재와 내용을 인식할 수 있는가에 따라 판단하여야 한다. 상가건물을 임차하고 사업자등록을 마친 사업자가 임차 건물의 전대차 등으로 당해 사업을 개시하지 않거나 사실상 폐업한 경우에는 그 사업자등록은 상가임대차의 공시방법으로 요구하는 적법한 사업자등록이라고 볼 수 없다. 임차인이 대항력 및 우선변제권을 유지하기 위해서는 건물을 직접 점유하면서 사업을 운영하는 전차인이 그 명의로 사업자등록을 하여야 한다.

임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 임차인은 경매를 할 때에 후순위권리자 등보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리를 가진다. 대항력과 우선변제권을 가진 임대차계약이 갱신된 경우에도 종전 보증금의 범위 내에서는 최초 임대차계약에 의한 대항력과 우선변제권이 그대로 유지된다.

우선변제를 받을 임차인은 다음 금액 이하인 임차인으로 한다. ① 서울특별시 : 6천500만원, ② 과밀억제권역 : 5천500만원, ③ 광역시, 안산시, 용인시, 김포시 및 광주시 : 3천8백만원, ④ 그 밖의 지역 : 3천만원

우선변제를 받을 보증금중 일정액의 범위는 다음 금액 이하로 한다. ① 서울특별시 : 2천200만원, ② 과밀억제권역 : 1천900만원, ③ 광역시, 안산시, 용인시, 김포시 및 광주시 : 1천300만원, ④ 그 밖의 지역 : 1천만원

사업장을 임차한 사업자가 사업자등록을 할 경우에는 세무서장에게 임대차계약서 사본을 첨부한 사업자등록신청서를 제출하여야 하고, 보증금, 차임 또는 임대차기간의 변경이 있는 때에는 사업자등록정정신고서를 제출하여야 한다.

상가건물의 임대차에 이해관계가 있는 사람은 관할 세무서장에게 사업자등록 신청일 당시의 임대차보증금, 차임, 임대차기간 및 임대차계약이 변경·갱신된 날짜와 그에 따라 변경된 임대차보증금, 차임, 임대차기간의 열람 또는 제공을 요청할 수 있고, 그에 따라 사업자등록신청서·사업자등록정정신고서 및 그 첨부서류와 확정일자를 기재한 장부 중 해당 사항을 열람하거나 등록사항 등의 현황서의 등본을 교부받을 수 있다.

Ⅴ. 임대인과 임차인의 권리 및 의무

상가건물에 대한 임대차계약에 있어서 임대인과 임차인은 각각 계약상의 권리와 의무를 가진다. 만일 임대인이나 임차인이 계약을 위반하는 경우에는 상대방은 계약을 해제 또는 해지하고 손해배상을 청구할 수 있다. 임대인은 목적물을 임차인에게 인도하고 계약이 존속하는 동안 그 사용·수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담한다(민법 제623조). 통상의 임대차관계에서 임대인의 임차인에 대한 의무는 특별한 사정이 없는 한 단순히 임차인에게 임대목적물을 제공하여 임차인으로 하여금 이를 사용·수익하게 하는 것으로 충분하다.

그러나 별도의 약정이 있는 경우에는 임대인은 약정의 내용에 따라 임차인이 임대차목적물을 사용·수익에 필요한 상태를 유지하도록 하여야 하고 이를 침해할 우려가 있는 행위를 하지 않도록 할 의무를 부담할 수 있다. 위와 같은 약정은 다른 계약과 마찬가지로 반드시 계약서의 한 조항 등을 통하여 명시적으로 할 필요는 없고, 임대차계약의 목적, 목적물 이용의 구체적 내용, 임대차계약관계의 존속기간, 임대차계약 체결 이후의 이용상황, 당사자 사이의 인적 관계, 목적물의 구조 등에 비추어 묵시적으로 인정될 수도 있다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다251727 판결).

상가건물임대차보호법의 적용을 받는 상가건물의 임대차에도 민법 제640조가 적용된다. 따라서 상가건물 임대인도 임차인의 차임연체액이 2기의 차임액에 이르는 때에는 임대차계약을 해지할 수 있다. 따라서 민법 제640조와 동일한 내용을 정한 약정이 상가건물 임대차보호법의 규정에 위반되고 임차인에게 불리한 것으로서 효력이 없다고 할 수 없다.

상가건물 임대차보호법 제10조 제1항은 상가건물의 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약갱신을 요구할 경우 임대인이 같은 항 단서 소정의 사유가 있는 경우 외에는 정당한 사유 없이 계약갱신을 거절할 수 없다고 규정하고 있다. 위 규정에 따라 갱신된 임대차계약은 내용 및 성질에 있어서 갱신 전의 임대차계약과 동일성이 있다. 따라서 갱신 전 차임 연체 등 임차인의 채무불이행 행위는 갱신 후에도 여전히 존재한다고 보아야 한다.

제소전 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자 사이의 사법상 화해계약이 그 내용을 이루는 것이면 화해는 창설적 효력을 가져 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸한다. 그러나 제소전 화해의 창설적 효력은 당사자 간에 다투어졌던 권리관계에만 미치는 것이지 당사자가 다툰 사실이 없었던 사항은 물론 화해의 전제로서 서로 양해하고 있는 사항에 관하여는 미치지 않는다. 따라서 제소전 화해가 있다고 하더라도 화해의 대상이 되지 않은 종전의 다른 법률관계까지 소멸하는 것은 아니다.

Ⅵ. 임대차계약 갱신요구권과 갱신거절권

상가임대차에 있어서 가장 중요한 것은 임대차계약의 체결이다. 계약은 임대인과 임차인을 법률적으로 직접 구속하는 효력을 가진다. 계약이 체결되면 임대인과 임차인은 민법과 상가건물임대차보호법, 임대차계약에 따른 법률적, 계약상의 권리와 의무를 가진다. 그렇기 때문에 상가건물에 대한 임대차계약을 체결할 때에는 계약서를 꼼꼼히 읽어보고 서명날인하여야 한다.

임대차계약에는 원칙적으로 계약기간이 명시되어 있다. 계약이 끝날 무렵에는 계약을 그대로 종료시킬 것인지, 아니면 계약을 연장하기 위하여 갱신할 것인지 결정하여야 한다. 아무런 조치를 취하지 않고 있으면, 계약은 묵시적 갱신이 되어 일정한 법률효과가 발생하게 된다.

임차인의 계약갱신요구권은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약의 갱신을 요구하면 특별한 사유가 없는 한 임대인이 그 갱신을 거절할 수 없도록 함으로써 임차인에게 최소한의 영업기간을 보장하기 위해서 임차인의 주도로 임대차계약의 갱신을 달성하려는 것이다.

상가건물 임대차보호법 제10조 제1항의 규정의 취지는 상가건물의 임차인에게 계약갱신요구권을 부여하여 권리금이나 시설투자비용을 회수할 수 있도록 임차권의 존속을 보장하되, 임차인이 종전 임대차의 존속 중에 3기의 차임액에 해당하는 금액에 이르도록 차임을 연체한 사실이 있는 경우에는 당사자 사이의 신뢰를 기초로 하는 임대차계약관계를 더 이상 유지하기 어려우므로, 임대인이 임차인의 계약갱신요구를 거절할 수 있도록 함으로써 그러한 경우에까지 임차인의 일방적 의사에 의하여 계약관계가 연장되는 것을 허용하지 아니한다는 것이다.

갱신되는 임대차는 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 계약된 것으로 본다. 대항력과 우선변제권을 갖춘 임대차계약이 갱신된 경우 종전 임차보증금의 범위 내에서는 최초 임대차계약에 의한 대항력과 우선변제권이 그대로 유지된다.

임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 10년을 초과하지 아니하는 범위에서만 행사할 수 있다. 부칙 제2조(계약갱신요구 기간의 적용례)는, ‘제10조제2항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 체결되거나 갱신되는 임대차부터 적용한다’고 규정하고 있다.

부칙 제2조의 ‘이 법 시행 후 최초로 체결되거나 갱신되는 임대차’는 위 개정 상가임대차법이 시행되는 2018년 10월 16일 이후 처음으로 체결된 임대차 또는 2018년 10월 1일 이전에 체결되었지만 2018년 10월 16일 이후 갱신되는 임대차를 가리킨다. 따라서 개정 법률 시행 후에 임대차가 갱신되지 않고 기간만료 등으로 종료된 경우는 이에 포함되지 않는다.

상가임대차법 제10조의4 제2항은, 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자가 보증금이나 차임을 지급할 자력이 없는 경우(제1호), 신규임차인이 되려는 자가 임차인의 의무를 위반할 우려가 있거나 그 밖에 임대차를 유지하기 어려운 상당한 이유가 있는 경우(제2호), 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우(제3호) 등 임대인으로 하여금 임차인이 주선한 신규임차인과 임대차계약을 체결하도록 강제하는 것이 부당한 경우에는 임대인이 그 계약 체결을 거절할 수 있도록 하여 임대인의 재산권 행사를 보호하기 위한 규정을 마련하여 두고 있다.

상가임대차법 제10조 제1항 단서 각호에서 정한 갱신거절사유는, 임차인의 차임 연체(제1호), 부정한 방법에 의한 임차(제2호), 무단 전대(제4호), 고의·중과실에 의한 임차목적물 파손(제5호), 현저한 의무 위반(제8호) 등 전형적인 임차인의 채무불이행 또는 신뢰파괴 사유에 관한 것이거나 임대인이 임차인에게 상당한 보상을 제공하여(제3호) 권리금 회수를 보장할 필요가 없는 경우이다.

임대인은 신규임차인에게 시세에 비추어 현저히 고액의 차임과 보증금이 아니라면 새로운 조건을 내용으로 하는 임대차계약의 체결을 요구할 수 있고, 신규임차인이 3기의 차임액 이상 차임을 연체하는 등 같은 법 제10조 제1항 각호의 사유가 발생한 경우에는 언제든지 임대차계약을 해지하거나 계약갱신을 거절할 수 있고 이러한 경우 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않기 때문이다.

Ⅶ. 임차인의 상가권리금 회수 권리

권리금이란 임대차 목적물인 상가건물에서 영업을 하는 자 또는 영업을 하려는 자가 영업시설·비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 유형·무형의 재산적 가치의 양도 또는 이용대가로서 임대인, 임차인에게 보증금과 차임 이외에 지급하는 금전 등의 대가를 말한다.

권리금 계약은 신규임차인이 되려는 자가 임차인에게 권리금을 지급하기로 하는 계약을 말한다(제2항). 임차권양도계약에 수반되어 체결되는 권리금계약은 임차권양도계약과는 별개의 계약이다.

상가임대차법이 2015년 5월 13일 신설한 권리금에 관한 규정은 임차인이 상가건물에 투자한 비용이나 영업활동으로 형성한 지명도나 신용 등 경제적 이익이 임대인에 의해 부당하게 침해되는 것을 방지하기 위한 것으로서, 임차인이 그러한 경제적 이익을 자신이 주선한 신규임차인 예정자로부터 권리금 형태로 회수할 수 있도록 하고 임대인이 정당한 사유 없이 이를 방해하는 경우 손해배상책임을 지도록 하고 있다.

임차인이 임대인에게 권리금 회수 방해로 인한 손해배상을 구하기 위해서는 원칙적으로 임차인이 신규임차인이 되려는 자를 주선하였어야 한다. 그러나 임대인이 정당한 사유 없이 임차인이 신규임차인이 되려는 자를 주선하더라도 그와 임대차계약을 체결하지 않겠다는 의사를 확정적으로 표시하였다면 임차인이 실제로 신규임차인을 주선하지 않았더라도 임차인은 임대인에게 권리금 회수 방해로 인한 손해배상을 청구할 수 있다.

임대차계약의 특약사항에 “점포의 권리금을 인정하지 않는다.”고 규정한 경우, 이러한 특약은 강행규정인 상가임대차법 제10조의4 규정에 반하여 임차인에게는 그 효력이 없다.

법 제10조의4 제1항 본문은 “임대인은 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 함으로써 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다.

제1항 단서는 “다만 제10조 제1항 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 하여 제10조 제1항 각호에서 정한 계약갱신거절사유가 있는 경우에는 임대인이 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않는다고 하고 있다. 제4호는 “그 밖에 정당한 사유 없이 임대인이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위”를 들고 있다.

임대인이 권리금 회수 방해금지의무를 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있고, 이 경우 그 손해배상액은 신규임차인이 임차인에게 지급하기로 한 권리금과 임대차 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액을 넘지 못한다. 이 경우 손해는 임대인의 권리금 회수 방해금지의무 위반이라는 행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위반 행위가 가해진 현재의 재산상태의 차액에 의해 산정되어야 한다.

최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 10년을 초과하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인은 권리금 회수기회 보호의무를 부담한다.

임대인이 임대차기간이 종료될 무렵 현저히 높은 금액으로 임차보증금이나 차임을 요구하거나 더 이상 상가건물을 임대하지 않겠다고 하는 등 새로운 임대차계약 체결 자체를 거절하는 태도를 보이는 경우 임차인이 신규임차인이 되려는 자를 찾아 권리금 계약을 체결하는 것은 사실상 불가능하다. 이러한 임대인의 행위는 방해행위에 해당한다고 볼 수 있고, 임차인과 신규임차인이 되려는 자 사이에 권리금 계약이 체결되지 않았더라도 임대인은 임차인의 권리금 회수 방해를 이유로 손해배상책임을 진다.

중개업자가 상가건물에 대한 임차권 양도계약을 중개할 때에는 의뢰인에게 중개대상물인 임차권의 존재와 내용에 관하여 확인·설명할 의무가 있다. 그러므로 상가임대차계약을 중개하는 것에 준해서 임차권의 목적이 된 부동산의 등기부상 권리관계뿐만 아니라 의뢰인이 상가임대차법에서 정한 대항력, 우선변제권 등의 보호를 받을 수 있는 임대차에 해당하는지를 판단하는 데 필요한 상가건물의 권리관계 등에 관한 자료를 확인·설명하여야 할 의무가 있다. 만일 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 이를 배상할 책임이 있다.

Ⅷ. 글을 맺으며

이상에서 상가건물에 대한 분양 및 임대에 관한 여러 가지 법적 문제를 검토해 보았다. 상가는 주택과 달라서 장사가 되지 않는 경우에는 매우 복잡하게 된다. 비싼 가격으로 상가를 분양받은 경우, 소유권은 이전해놓고, 임대가 되지 않으면 공실로 남겨놓고 재산세와 관리비만을 계속해서 부담해야 한다.

때문에 상가건물을 분양받는 경우에는 분양하는 직원들의 말만 무조건 믿고 분양받을 것이 아니라, 세심하게 분양가격의 적정성 및 임대가능성 및 수익률 등을 면밀하게 따져보아야 한다.

상가를 임차하는 사람은 임대차계약서를 제대로 작성하고, 자신의 보증금을 확실하게 반환받을 수 있는 장치를 해놓도록 해야 한다. 그리고 종전의 5년에서 10년으로 임대차계약을 갱신할 수 있도록 되어 있는 점을 알아두고, 나중에 권리금을 받을 수 있는 권리를 제대로 행사할 수 있도록 법규정을 알아둘 필요가 있다.

공사업자의 신축건물에 대한 유치권의 효력

Ⅰ. 글의 첫머리에

경매물건에 관심을 가져본 사람은 유치권이라는 말을 많이 들어보았을 것이다. 경매에서 가장 골치 아픈 것이 유치권이다. 어떤 사람이 경매에 관심을 가지고 경매법정을 열심히 쫓아다녔다. 그러다가 마침 어떤 신축건물이 싸게 경매에 나온 것을 알았다. 2차례 유찰이 되어 싸게 사는 것이라고 생각하고 낙찰을 받았다.

소유권을 이전하고, 막상 건물을 명도받으려고 하니 공사업자가 엄청나게 많은 금액을 못 받았다고 하면서 유치권을 행사하고 있다. 낙찰받은 사람은 그 공사대금을 모두 물어주지 않으면 건물을 인도받지 못한다. 유치권에 대해 잘 알지 못하고 경솔하게 낙찰을 받음으로써 엄청난 손해를 보게 된 것이다.

경매에 참여하는 입찰자의 입장에서는 경매부동산에 대한 정확한 내용을 파악하기 어렵다. 부동산 외관이나 법원에서 실시한 감정, 현황조사 정도에 의존할 수밖에 없다. 특히 유치권에 대해서는 공사가 어떻게 이루어졌는지 알 수 없는 상황이다.

공사업자는 공사대금을 받지 못한 상태에서 건축주의 부동산, 특히 건물이 경매로 넘어가는 경우, 공사대금을 받기 위해서는 법원에 유치권 신고를 한 다음, 공사대금을 받을 때까지 그 부동산을 유치하고 있어야 한다. 그렇지 않으면 건축주가 채무초과상태로 해당 부동산까지 경매로 넘어가면 더 이상 공사대금을 떼어먹히기 때문이다.

유치권이 신고되어 있으면 경매에 입찰하는 사람의 입장에서는 심리적으로 커다란 부담을 느끼게 되어 입찰에 참여하는 것을 처음부터 포기하는 경향이 있다. 이 때문에 채무자 입장에서는 최저가를 최대한 낮춘 다음, 채무자가 아는 사람을 시켜서 싼 값에 낙찰받으려는 장난을 치기도 한다. 이런 경우 가장 손쉬운 방법이 공사비를 이유로 유치권주장을 하는 것이다.

여기에서는 유치권이란 무엇인가 살펴보기로 한다. 유치권의 법적 성질과 성립요건, 특히 점유에 관해 알아보기로 한다. 그 다음 유치권자가 자신의 채권을 받는 방법을 알아본다. 그리고 경매절차에서 입찰자 또는 낙찰자의 입장에서 유치권을 부인하는 방법에 대해 살펴본다.

Ⅱ. 유치권의 의미와 효용

어떤 사람이 벤츠 차량을 공업사에 맡겼다. 수리비가 3천만 원 나왔는데, 차주인은 수리비를 주지도 않고 차를 가져가겠다고 한다. 공업사 사장은 수리비를 받기 전까지는 차를 내주지 않겠다고 한다. 이때 사장이 주장하는 반환거부의 법적 근거가 바로 유치권이다.

공업사 사장은 수리비 3천만 원을 받기 전까지는 벤츠차를 점유하고 유치할 수 있으므로 수리비를 확실하게 받을 수 있다. 이처럼 유치권은 채권자가 가지는 자동차수리비대금청구권을 확실하게 보장받게 해주는 기능을 한다. 만일 차주인이 끝내 수리비를 주지도 않고, 차를 찾아가지도 않으면, 공업사 사장은 벤츠차를 경매할 수 있다.

경우에 따라서는 벤츠차를 직접 변제에 충당할 수도 있다. 만일 다른 사람이 벤츠차 주인에 대해 채권을 가지고 있어 벤츠차를 경매에 붙이고, 강제집행을 하려고 해도, 공업사 사장은 유치권을 주장할 수 있다.

유치권자는 벤츠차를 경매에서 낙찰받은 사람에 대해 수리비를 받기 전까지는 인도를 거절할 권능을 가진다. 이러한 이유로 공업사 사장은 유치권이라는 법적 무기를 가지고 자신의 수리비를 받게 된다. 유치권은 이와 같이 담보물권의 일종으로서 일정한 채권을 담보하는 효력을 가지는 것이다.

유치권과 비슷한 제도로 쌍무계약에 있어서 동시이행의 항변권이 있다(민법 제537조). 예를 들면 부동산매매계약에 있어서 매도인의 매매대금의 제공이 있을 때까지 목적물의 인도를 거절할 수 있고, 매수인은 목적물의 제공이 있을 때까지 매매대금의 지급을 거절할 수 있다.

Ⅲ. 유치권제도의 존재이유

유치권제도는 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 결과가 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다.

저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다.

이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).

부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.

이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다.

이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.

유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 법정담보물권이다.

채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결).

저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조).

원고 소유의 점포를 피고가 점유하고 있는 경우에는 점포의 인도를 구하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제거하는 직접적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 점포에 대한 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결).

확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결 등 참조).

저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자인 원고의 배당액이 줄어들거나 경매목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매절차에서 원고의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 원고의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조).

Ⅳ. 유치권의 법적 성질

공사업자 갑은 건축주 을로부터 의뢰를 받아 공사도급계약을 체결하고 4층짜리 건물을 신축하였다. 갑은 을로부터 공사대금을 모두 받을 때까지는 위 건물을 점유하면서 유치하고 있을 권리가 있다.

만일 건축주 을이 공사대금을 주지 못하고 있는 상태에서 다른 채권자로부터 위 건물과 부지에 대해 경매를 당해 위 건물이 경매로 소유권이 다른 사람인 병에게 넘어간 경우에도 공사업자 갑은 병에 대해 위 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다.

위 건물을 경매로 낙찰받은 병은 비록 건물에 대한 소유권이 자신에게 이전되어 있다고 해도 건축주 을이 부담하고 있는 공사대금을 전액 변제하기 전에는 공사업자 갑에 대해 위 건물의 인도청구를 하지 못한다.

결국 낙찰자 병이 위 건물을 인도받아 사용하기 위해서는 부득이 유치권자인 갑에게 을이 지급하여야 할 공사대금채무 전액을 변제하여야 하는 것이다.

타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다. 다만 그 점유가 불법행위로 인한 경우에는 적용하지 아니한다(민법 제320조).

채권이 발생하지 않거나 소멸한 때에는 유치권도 성립하지 않거나 소멸하기 때문에 담보물권으로서의 부종성을 가진다. 유치권에 의해 담보되는 채권이 양도되고 목적물의 점유의 이전이 있으면 담보물권의 수반성에 의해 유치권도 그 채권의 양수인에게 이전한다. 유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.

Ⅴ. 유치권의 성립요건

유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하는 것이므로(민법 제320조), 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수는 없다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다41740 판결 등 참조).

피고는 건물 신축공사의 수급인과의 약정에 따라 그 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급하였을 뿐이라는 것인바, 그렇다면 이러한 피고의 건축자재대금채권은 그 건축자재를 공급받은 수급인과의 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과한 것이고, 피고가 공급한 건축자재가 수급인 등에 의해 위 건물의 신축공사에 사용됨으로써 결과적으로 위 건물에 부합되었다고 하여도 건축자재의 공급으로 인한 매매대금채권이 위 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결).

건물신축 도급계약에서 수급인이 공사를 완성하였다고 하더라도, 신축된 건물에 하자가 있고 그 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금액 이상이어서, 도급인이 수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대하여 동시이행의 항변을 한 때에는, 공사잔대금 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우와 마찬가지로 수급인은 도급인에 대하여 하자보수의무나 하자보수에 갈음한 손해배상의무 등에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 이상 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다30653 판결).

유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타에 임대할 수 있는 권한이 없다(민법 제324조 제2항 참조). 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 소유자에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다94700 판결).

건물임차인이 건물에 관한 유익비상환청구권에 의해 취득하게 되는 유치권은 임차건물의 유지 사용에 필요한 범위 내에서 임차대지 부분에도 그 효력이 미친다.

민법 제209조 제1항에 규정된 점유자의 자력방위권은 점유의 침탈 또는 방해의 위험이 있는 때에 인정되는 것인 한편, 제2항에 규정된 점유자의 자력탈환권은 점유가 침탈되었을 때 시간적으로 좁게 제한된 범위 내에서 자력으로 점유를 회복할 수 있다는 것으로서, 위 규정에서 말하는 “즉시”란 “객관적으로 가능한 한 신속히” 또는 “사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히”라는 뜻으로 해석할 것이다(대법원 1987.6.9. 선고 86다카1683 판결 참조).

Ⅵ. 유치권의 효력

유치권자는 자신의 채권의 변제받을 때까지 목적물을 유치할 수 있다. 유치(留置)한다는 의미는 목적물의 점유를 계속함으로써 그 인도를 거절하는 것을 말한다. 유치권은 목적물의 인도를 거절하는 것을 핵심으로 하며, 목적물에 대한 사용권한은 포함되지 않는다. 유치권자는 채무자의 승낙이 없으면 유치물을 사용하지 못한다.

유치권은 물권이기 때문에 모든 사람에 대해 주장할 수 있다. 채무자뿐만 아니라, 목적물의 양수인 또는 경락인에 대해서도 채권의 변제가 있을 때까지 목적물의 인도를 거절할 수 있다. 목적물이 제3자의 소유가 된 경우, 채권자는 채권의 청구는 채무자에 대하여 하지만, 유치권의 행사는 제3자에 대해서도 할 수 있다.

유치권의 목적이 된 부동산에 대한 경매의 경우, 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다(민사집행법 제268조, 제91조제5항). 변제할 책임이 있다는 의미는 그 부동산에 존재하는 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 승계한다는 취지는 아니다. 유치권자는 매수인에 대해 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고, 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다(대판 1996. 8. 23 선고 95다8713 판결).

유치권의 목적물이 동산 또는 유가증권인 경우, 유치권자는 집행관에게 목적물의 인도를 거절할 수 있고, 유치권자가 집행관에게 목적물을 인도한 때에만 경매를 할 수 있게 된다.

물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 물건의 인도를 명하여야 한다(대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결).

체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결).

채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결).

Ⅶ. 상사유치권

상법은 상인간의 거래에서 신속하고 편리한 방법으로 담보를 취득하게 하기 위하여 민법상의 유치권과 별도로 상사유치권에 관한 규정을 두고 있다. 상법 제58조는 상인간의 유치권에 관하여 그 성립요건을 완화하고 있다. 즉, 민법에 있어서와 같은 엄격한 견련성을 요건으로 하지 않고, 채권의 성립과 물건의 점유의 취득이 당사자 쌍방 간에 상행위로부터 생기면 족한 것으로 하고 있다.

상인은 직접 점유물에 관하여 생긴 채권이 아니더라도 그 채권으로 점유물을 유치할 수 있다. 상법은 상인간의 유치권의 효력에 관하여는 특히 정하는 바가 없으므로 민법의 유치권규정에 의한다. 별제권이 인정되는 것도 같다.

상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다(상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조).

상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다.

상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다.

채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결).

Ⅷ. 유치권포기특약의 효력

유치권은 법정담보물권이기는 하나 채권자의 이익보호를 위한 채권담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약은 유효하다. 유치권을 사전에 포기한 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권이 발생하지 않는 것과 마찬가지로 유치권을 사후에 포기한 경우 곧바로 유치권은 소멸한다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2014다52087 판결).

유치권 배제 특약에도 조건을 붙일 수 있는데, 조건을 붙이고자 하는 의사가 있는지는 의사표시에 관한 법리에 따라 판단하여야 한다. 유치권 배제 특약이 있는 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권은 발생하지 않는데, 특약에 따른 효력은 특약의 상대방뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있다(대법원 2018. 1. 24. 선고 2016다234043 판결). 상사유치권 배제의 특약은 묵시적 약정에 의해서도 가능하다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012다37176 판결).

상법 제58조 본문은 “상인 간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하여 상사유치권을 인정하는 한편, 같은 조 단서에서 “그러나 당사자 간에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.”고 규정하여 상사유치권을 특약으로 배제할 수 있게 하였다.

Ⅸ. 유치권자의 의무

민법 제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 유치권자가 위 의무를 위반한 때에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.

공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당한다.

유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9603 판결).

형법 제323조의 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 점유라 함은 권원으로 인한 점유, 즉 정당한 원인에 기하여 물건을 점유하는 것을 의미하지만, 반드시 본권에 기한 점유만을 말하는 것이 아니라 유치권 등에 기한 점유도 여기에 해당한다.

Ⅹ. 유치권의 소멸

신축공사를 한 수급인이 건물을 점유하고 있고, 또 건물에 관하여 생긴 공사금채권이 있다면, 수급인은 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는데, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않는다(대법원 1995. 9. 15 선고 95다1602 판결).

유치권은 물건의 멸실, 토지수용, 혼동, 포기 등으로 소멸한다. 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다. 유치권에 있어서 목적물의 점유는 성립 및 존속요건이기 때문이다.

유치권은 또한 채권의 소멸로 인해 소멸한다. 채권이 소멸시효의 완성으로 소멸하면, 유치권도 부종성으로 인해 소멸한다. 민법 제326조는 유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 않는다고 규정하고 있다.

유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).

유치권자가 자신의 의무를 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제324조 제3항). 채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.

동산에 관한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다(민사집행법 제91조 제5항, 제268조). 유치권에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 정지되도록 되어 있다(민사집행법 제274조 제2항).

유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 그 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요가 없다(대법원 2011. 6. 15. 자 2010마1059 결정).

민법 제327조에 의하여 제공하는 담보가 상당한가의 여부는 그 담보의 가치가 채권의 담보로서 상당한가, 태양에 있어 유치물에 의하였던 담보력을 저하시키지는 아니한가 하는 점을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 유치물의 가격이 채권액에 비하여 과다한 경우에는 채권액 상당의 가치가 있는 담보를 제공하면 족하다고 할 것이고, 한편 당해 유치물에 관하여 이해관계를 가지고 있는 자인 채무자나 유치물의 소유자는 상당한 담보가 제공되어 있는 이상 유치권 소멸 청구의 의사표시를 할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다59866 판결).

Ⅺ. 유치권에 의한 경매절차

어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 민사유치권을 취득한 사람은 경매절차의 매수인에 대하여 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조).

유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 배당을 받을 수 있다(대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 등 참조).

유치권자가 점유하고 있는 채무자의 유체동산에 대한 강제집행은 유치권자가 채권자의 강제집행을 위하여 집행관에게 그 물건을 제출한 경우에 한하여 허용된다.

유치권에 의한 경매절차가 개시된 유체동산에 대하여 다른 채권자가 이중압류의 방법으로 강제집행을 하기 위해서는 채권자의 압류에 대한 유치권자의 승낙이 있어야 한다.

유치권에 의한 경매절차가 개시된 유체동산에 대하여 유치권자의 승낙 없이 다른 채권자의 강제집행을 위하여 압류를 한 다음 유치권에 의한 경매절차를 정지하고 채권자를 위한 강제경매절차를 진행하였다면, 그 강제경매절차에서 목적물이 매각되었더라도 유치권자의 지위에는 영향을 미칠 수 없고 유치권자는 그 목적물을 계속하여 유치할 권리가 있다고 보아야 한다(대법원 2012. 9. 13. 자 2011그213 결정).

채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 이유가 없다(대법원 2011. 5. 13. 자 2010마1544 결정).

유치권에 의한 경매도 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다.

Ⅻ. 글을 맺으며

이상에서 신축건물의 경매와 관련되어 종종 일어나는 공사업자의 유치권문제를 중심으로 유치권의 법적 성질과 효력, 해결방안을 살펴보았다. 실제 공사업자가 공사를 하고 대금을 받지 못하는 경우, 유치권행사는 매우 중요한 채권회수방안이다.

그러나 유치권은 등기부에 올라가는 것도 아니고, 경매절차에서도 외부에서 자세한 신고내역이나 사정을 알기 어렵다. 때문에 유치권이 있는 경우, 보다 자세한 사항을 알아보고, 법적으로 검토를 한 다음 경매에 참여하는 것이 필요하다.

건축공사와 관련하여 유치권분쟁은 종종 일어나는 문제다. 이번에 필자는 유치권에 관한 전체적인 문제점을 파악하기 위하여 우선 민법 교과서를 모두 찾아보았다. 그리고 대법원판례와 고등법원 및 지방법원 판결을 검색해보았다.

그동안 유치권에 관해서는 수많은 사건이 있었고, 그에 대해 많은 판결이 선고되었다. 유치권에 대해서는 등기부상 공시되지 않는 담보물권이므로 문제가 많다. 이 부분에 대해서는 하루 빨리 입법적 보완이 필요하다고 생각한다. 

공시송달과 추완항소

소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이라고 볼 것이므로, 이러한 경우 피고는 그 책임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었다 하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 추완항소를 할 수 있다 할 것이다.

그러나 피고가 소제기 사실을 알고 있으면서도 이를 방치하였다거나 스스로 신고한 주소로 송달이 되지 않아 공시송달이 되었다면 공시송달에 의하여 판결이 송달된 사실을 몰랐다고 하더라도 그 모른데 대하여 피고에게 과실이 있다 할 것이므로 피고의 추완항소는 부적법하다 할 것이다.

공시송달의 방법으로 이루어진 원고 승소의 판결에 대하여 추완항소가 있는 경우에는 그 공시송달이 효력을 발생한 것을 전제로 하여 피고가 그 판결에 대하여 항소기간을 지키지 못한 것이 그의 책임으로 돌릴 수 없는 사유가 있었는가 없었는가를 따져 그 당부를 판단할 것이고 원고가 공시송달을 신청하였을 때에 그에게 과실이 있었는지 여부를 가려 그 당부를 결정할 것은 아니다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010므2082 판결).

임금채권자의 배당요구

근로기준법 제38조 제2항에 따른 최종 3개월분의 임금, 재해보상금과 구 근로자퇴직급여 보장법 제11조 제2항에 따른 최종 3년간의 퇴직금에 해당하는 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권·저당권 또는 동산·채권 등의 담보에 관한 법률에 따른 담보권에 따라 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다.

이는 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금채권의 우선변제권을 규정한 것으로서 규정의 취지는 최종 3개월분의 임금 등에 관한 채권은 다른 채권과 동시에 사용자의 동일재산에서 경합하여 변제받는 경우에 성립의 선후나 질권이나 저당권의 설정 여부에 관계없이 우선적으로 변제받을 수 있는 권리가 있을 뿐이므로, 근로기준법 등에 따라 우선변제청구권을 갖는 임금채권자라고 하더라도 강제집행절차나 임의경매절차에서 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 하여야만 우선배당을 받을 수 있는 것이 원칙이다.

여기서 최종 3개월분의 임금은 배당요구 이전에 이미 근로관계가 종료된 근로자의 경우에는 근로관계 종료일부터 소급하여 3개월 사이에 지급사유가 발생한 임금 중 미지급분, 배당요구 당시에도 근로관계가 종료되지 않은 근로자의 경우에는 배당요구 시점부터 소급하여 3개월 사이에 지급사유가 발생한 임금 중 미지급분을 말한다.

그리고 최종 3년간의 퇴직금도 이와 같이 보아야 하므로, 배당요구 종기일 이전에 퇴직금 지급사유가 발생하여야 한다.

경매개시결정등기 전에 등기되고 매각으로 소멸하는 근저당권자는 배당요구를 하지 않더라도 당연히 배당을 받을 수 있는 채권자로서 배당요구 없이도 등기부상 기재된 채권최고액의 범위 내에서 순위에 따른 배당을 받을 수 있다.

우선변제권이 있는 임금채권자가 현재 및 장래의 임금이나 퇴직금 채권을 피담보채권으로 하여 사용자의 재산에 관한 근저당권을 취득한 경우 배당요구의 종기까지 우선권 있는 임금채권임을 소명하지 않았다고 하더라도 배당표가 확정되기 전까지 피담보채권이 우선변제권이 있는 임금채권임을 소명하면 최종 3개월분의 임금이나 최종 3년간의 퇴직금 등에 관한 채권에 대하여는 선순위 근저당권자 등보다 우선배당을 받을 수 있다.

다만 근저당권 설정 없이 우선변제권이 있는 임금채권자로서 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우와 마찬가지로, 근저당권의 피담보채권이 우선권 있는 임금채권임을 소명함으로써 선순위 근저당권자 등보다 우선배당을 받을 수 있는 최종 3개월분의 임금은 배당요구의 종기에 이미 근로관계가 종료된 근로자의 경우에는 근로관계 종료일부터, 배당요구의 종기 당시에도 근로관계가 종료되지 않은 근로자의 경우에는 배당요구의 종기부터 소급하여 3개월 사이에 지급사유가 발생한 임금 중 미지급분을 말하는 것이고, 최종 3년간의 퇴직금도 배당요구 종기일 이전에 퇴직금 지급사유가 발생하여야 한다(대법원 2015. 8. 19. 선고 2015다204762 판결).

저작권의 침해 여부

어떤 저작물이 다른 저작물의 저작권을 침해하였다고 인정하기 위해서는 침해 저작물이 피침해 저작물에 의거하여 작성된 것이라는 점과 양자 사이에 실질적 유사성이 있음이 입증되어야 한다.

그런데 저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 되지 않는 것이다.

그러므로 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다354 판결참조).

다른 사람의 저작물을 무단히 복제하면 복제권을 침해하는 것이고 이 경우 저작물을 원형 그대로 복제하지 아니하고 다소의 수정·증감이나 변경을 가하더라도 새로운 창작성을 인정할 수 없는 정도이면 단순한 복제에 해당한다.

반면에 어떤 저작물이 기존의 저작물을 다소 이용하였더라도 기존의 저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 새로운 저작물이 되었다면, 이는 창작으로서 기존의 저작물의 저작권을 침해한 것이 아니다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결 참조).

불법행위에 대한 증명책임 문제

혈액제제 제조업체가 자체 혈액원 등을 통하여 혈액제제에 필요한 혈액을 충당하는 과정에서 문진 등을 통하여 HCV 등의 감염 위험이 높은 자로부터 혈액이 제공되지 않도록 하는 등의 조치를 이행하였는지에 대한 증명책임은 특별한 사정이 없는 한 혈액제제 제조업체가 부담한다.

제조업자 등이 합리적인 설명·지시·경고 기타의 표시를 하였더라면 해당 제조물에 의하여 발생될 수 있는 피해나 위험을 피하거나 줄일 수 있었음에도 이를 하지 아니한 때에는 그와 같은 표시상의 결함(지시·경고상의 결함)에 대하여도 불법행위로 인한 책임이 인정될 수 있다.

그와 같은 결함이 존재하는지 아닌지는 제조물의 특성, 통상 사용되는 사용형태, 제조물에 대한 사용자의 기대의 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식 및 사용자에 의한 위험회피의 가능성 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다.

노동능력상실률은 궁극적으로는 법관이 피해자의 연령, 교육 정도, 노동의 성질과 신체기능 장애 정도, 기타 사회적·경제적 조건 등을 모두 참작하여 경험칙에 비추어 규범적으로 결정하는 것이다.

불법행위에 기한 손해배상채권에서 민법 제766조 제2항에 의한 소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’이란 가해행위가 있었던 날이 아니라 현실적으로 손해의 결과가 발생한 날을 의미한다. 그

불법행위로 입은 비재산적 손해에 대한 위자료 액수는 사실심법원이 여러 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다. 법원은 그 위자료 액수 결정의 근거가 되는 여러 사정을 판결 이유 중에 빠짐없이 명시해야만 하는 것은 아니나, 이것이 위자료의 산정에 법관의 자의가 허용된다는 것을 의미하는 것은 물론 아니다.

위자료의 산정에도 그 시대와 일반적인 법감정에 부합될 수 있는 액수가 산정되어야 한다는 한계가 당연히 존재하므로, 그 한계를 넘어 손해의 공평한 분담이라는 이념과 형평의 원칙에 현저히 반하는 위자료를 산정하는 것은 사실심법원이 갖는 재량의 한계를 벗어난 것이 된다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2013다26708 판결)

어드민피(Administration Fee)

가맹본부회사가 가맹점사업자들에게 구매·마케팅·영업기획·품질관리 등과 관련하여 제공하는 서비스의 대가로 가맹점사업자와 사전에 협의하거나 동의를 받지 않고 가맹계약서에 기재되지 아니한 이른바 어드민피(Administration Fee)를 부과하여 징수하거나 인상한 행위에 대한 법적 평가는 어떠한가?

공정거래위원회는 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 제11조 제2항 제4호 등에 해당한다는 이유로 시정명령 및 과징금 납부명령을 하였다.

어드민피는 가맹사업법 제2조 제6호 (라)목에서 정하는 ‘영업활동 등에 관한 지원에 대하여 지급하는 대가’에 해당하므로 가맹사업법 제11조 제2항 제4호에 따라 가맹계약서상 기재가 반드시 필요하다.

가맹계약서에는 가맹점사업자들에게 부과되는 최초 가맹비, 고정수수료 등에 관하여는 명시적인 근거 조항이 존재하나 어드민피에 관하여는 명시적인 근거 조항이 없는 점 등에 비추어, 회사가 가맹계약서에 어드민피 지급에 관한 사항을 기재하였다고 볼 수 없다.

그와 같은 행위는 가맹사업법 제11조 제2항 제4호에 위반되고, 회사가 어드민피에 관하여 내부전산망 공지, 정보공개서 등록, 사업설명회와 오리엔테이션 자료 배부, 일부 가맹점사업자들로 구성된 프랜차이즈 협의회와의 미팅에서 어드민피 인상을 통보한 사실만으로 어드민피 부담에 관하여 가맹점사업자의 의사가 반영되었다고 볼 수 없다.

회사의 어드민피 부과행위는 가맹사업법 제12조 제1항 제3호에서 정한 거래상의 지위를 이용하여 가맹점사업자에게 부당하게 불이익을 주는 행위로서 가맹사업의 공정한 거래를 해할 우려가 있다는 이유로, 위 처분이 적법하다고 판단한 법원의 판결이 있다(서울고법 2017. 8. 17. 선고 2017누38630 판결).

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인터넷 종합 정보제공 사업자의 명예훼손책임

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