김주덕 변호사의 문화산책

토지소유자가 일단의 택지를 조성, 분양하면서 개설한 도로

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토지소유자가 일단의 택지를 조성, 분양하면서 개설한 도로는 다른 특단의 사정이 없는 한 그 토지의 매수인을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 도로를 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이라고 볼 것이어서 토지소유자는 위 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 할 것이다(대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결 참조).

토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용, 수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결, 대법원 1999. 12. 21. 선고 99다39524 판결 등 참조)<대법원 2009.06.11. 선고 2009다8802 판결>.

사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우

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시장·군수가 도시계획시설의 하나인 도로를 설치하기로 도시계획에 관한 지적 등의 고시를 하여 놓고 도시계획사업을 시행하지 아니한 채 방치된 토지가 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 보려면, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 그 밖에 자기 소유의 토지를 도시계획에 맞추어 분할하여 매도한 경위나 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등의 여러 가지 사정과 아울러 분할매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다30907 판결 등 참조).

국가 또는 지방자치단체 이외의 자, 예컨대 주민들이 자조사업으로 사실상 도로를 개설하거나 기존의 사실상 도로에 개축 또는 유지, 보수공사를 시행한 경우에는 그 도로의 사실상 지배주체를 국가나 지방자치단체라고 보기 어렵다.

다만 주민자조사업의 형태로 시공한 도로라고 할지라도 실제로는 국가나 지방자치단체에서 그 공사비의 상당 부분을 부담하고 공사 후에도 도로의 유지, 보수를 담당하면서 공중의 교통에 공용하고 있는 등 사정이 인정된다면 실질적으로 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있다고 볼 수 있으나, 국가나 지방자치단체가 주민자조사업의 공사비 일부를 부담한 사실이 있다는 것만으로 곧 그 점유 주체를 국가나 지방자치단체라고 단정할 수는 없다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다25265 판결 등 참조)<대법원 2010.06.24. 선고 2010다19259 판결>.

독립당사자참가소송

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독립당사자참가소송은 동일한 권리관계에 관하여 원ㆍ피고 및 참가인이 서로의 다툼을 하나의 소송절차로 한번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 원ㆍ피고 및 참가인 사이의 소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 위 3당사자를 판결명의인으로 하는 하나의 종국판결을 내려야만 하므로 참가인만 항소하였더라도 원ㆍ피고 및 참가인 사이의 3개 청구는 모두 항소심의 심판대상이 된다(대법원 1991. 3. 22. 선고 90다19329, 90다19336 판결 등 참조).

원고는 2004. 5. 18. 소외인로부터 이 사건 부동산을 임차하였고, 이미 그 이전부터 이 사건 부동산에서 유흥주점을 경영하면서 부가가치세법 등에 의한 사업자등록을 마쳤으므로 상가건물임대차보호법 제3조 제1항이 정한 대항력을 취득하였고, 2004. 5. 19. 임대차계약서에 확정일자를 받았으므로 2004. 5. 20.자로 상가건물임대차보호법 제5조 제2항이 정한 우선변제권을 취득하였다. 따라서 원고는 이 사건 부동산 매각대금에서 피고보다 우선하여 배당받을 권리가 있다.

자기 소유 주택에 주민등록을 마치고 거주하다가 그 주택을 타인에게 매도하고 이를 매수인으로부터 임차하는 계약을 체결한 후 거주하는 경우, 제3자로서는 주택에 관하여 매수자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지기 전에는 매도인의 주민등록이 소유권 아닌 임차권을 매개로 하는 점유라는 것을 인식하기 어려우므로 매도인의 주민등록은 매수자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 날에야 비로소 임대차를 공시하는 유효한 공시방법이 되어, 매도인은 소유권이전등기를 마친 다음날부터 주택임대차보호법 제3조 제1항이 정한 대항력을 갖춘 것이 된다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결 등 참조).

이러한 법리는 상가건물 임차인이 그 소유 상가에서 부가가치세법 등이 정한 사업자등록을 마치고 상가를 점유하다가 이를 타인에게 매도하고 이전등기한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

독립당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나, 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 3당사자 사이에 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이다.

참가인은 우선 참가하려는 소송의 양쪽 또는 한쪽을 상대방으로 하여 원고의 본소 청구와 양립할 수 없는 청구를 하여야 하고, 그 청구는 소의 이익을 갖추는 이외에 그 주장 자체에 의하여 성립할 수 있어야 한다.

사해방지참가를 하기 위하여는 본소의 원·피고가 당해 소송을 통하여 제3자를 해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되고, 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있어야 한다.

배당이의 소송은 대립하는 당사자 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 그들 사이에서 상대적으로 해결하는 것에 지나지 아니하여 그 판결의 효력은 오직 그 소송의 당사자에게만 미칠 뿐이다.

원고와 피고 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁이 이 사건 배당이의의 소에서 확정된다고 하여 참가인의 권리에 영향을 미칠 수 없다.

또 참가인의 채권이 피고의 채권에 우선한다는 이유만으로 참가인에게 원고와 소외인 사이에 체결된 임대차계약의 무효확인을 구할 소의 이익이 생기지 않는다{원고나 피고가 이 사건 배당이의 소송에서의 승소확정판결에 기초하여 경정된 배당표에 따라 배당받는 결과, 참가인이 배당받을 몫까지도 배당받은 결과로 된다면 참가인은 배당이의 소송의 승소확정판결에 따라 배당받은 원고나 피고를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다( 대법원 2007.2.9. 선고 2006다39546 판결 참조)}.

참가인의 참가신청을 사해방지참가로 보는 경우에도, 원고와 피고 사이의 배당이의 소송의 결과에 따라 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 염려가 있다고 볼 수 없다. 참가인의 참가신청은 부적법하다(서울고등법원 2007.5.15. 선고 2006나100914(본소),2006나100921(참가) 판결).

건물 일부의 임대차계약

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건물 일부의 임대차계약을 체결함에 있어 임차인이 건물면적의 일정한 수량이 있는 것으로 믿고 계약을 체결하였고, 임대인도 그 일정수량이 있는 것으로 명시적 또는 묵시적으로 표시하였으며, 나아가 임대차보증금과 월임료 등도 그 수량을 기초로 하여 정하여진 경우에는 그 임대차는 수량을 지정한 임대차라고 봄이 타당하다 할 것이다(대법원 1995.7.14. 선고 94다38342 판결).

상사매매에 관한 상법 제69조는 민법의 매매에 관한 규정이 민법 제567조에 의하여 매매이외의 유상계약에 준용되는 것과 달리 상법에 아무런 규정이 없는 이상 이 사건에 있어서와 같은 건물의 임대차계약에 준용된다고 할 수 없다(대법원 1995.07.14. 선고 94다38342 판결).

고엽제사건 대법원 판결 요지

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국제재판관할은 당사자 간의 공평, 재판의 적정, 신속 및 경제를 기한다는 기본이념에 따라 결정하여야 한다. 구체적으로는 소송당사자들의 공평, 편의 그리고 예측가능성과 같은 개인적인 이익뿐만 아니라 재판의 적정, 신속, 효율 및 판결의 실효성 등과 같은 법원 내지 국가의 이익도 함께 고려하여야 하고, 이러한 다양한 이익 중 어떠한 이익을 보호할 것인지는 개별 사건에서 법정지와 당사자 사이의 실질적 관련성 및 법정지와 분쟁이 된 사안 사이의 실질적 관련성을 객관적인 기준으로 삼아 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2002다59788 판결 등 참조).

특히 물품을 제조·판매하는 제조업자에 대한 제조물책임 소송에서 손해발생지의 법원에 국제재판관할권이 있는지 여부를 판단하는 경우에는 제조업자가 그 손해발생지에서 사고가 발생하여 그 지역의 법원에 제소될 것임을 합리적으로 예견할 수 있을 정도로 제조업자와 손해발생지 사이에 실질적 관련성이 있는지를 고려하여야 한다(대법원 1995. 11. 21. 선고 93다39607 판결 등 참조).

구 섭외사법(2001. 4. 7. 법률 제6465호로 전문 개정되기 전의 것) 제13조 제1항에 의하면, 외국적 요소가 있는 섭외사건에서 불법행위로 인하여 생긴 채권의 성립 및 효력은 그 원인이 된 사실이 발생한 곳의 법에 의하여 판단하여야 하고, 불법행위에서 그 원인이 된 사실이 발생한 곳에는 불법행위를 한 행동지뿐만 아니라 손해의 결과발생지도 포함된다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다18167 판결 등 참조).

제조물책임의 대상이 되는 제조물은 원재료에 설계·가공 등의 행위를 가하여 새로운 물품으로 제조 또는 가공된 동산으로서 상업적 유통에 제공되는 것을 말하고, 여기에는 여러 단계의 상업적 유통을 거쳐 불특정 다수 소비자에게 공급되는 것뿐만 아니라 특정 소비자와의 공급계약에 따라 그 소비자에게 직접 납품되어 사용되는 것도 포함된다.

제조물책임을 부담하는 제조업자는 제조물의 제조·가공 또는 수입을 업으로 하는 자 또는 제조물에 성명·상호·상표 기타 식별 가능한 기호 등을 사용하여 자신을 제조업자로 표시하거나 제조업자로 오인시킬 수 있는 표시를 한 자를 말하고, 정부와의 공급계약에 따라 정부가 제시한 제조지시에 따라 제조물을 제조·판매한 경우에도 제조물에 결함이 발생한 때에는 제조물책임을 부담한다.

민법 제766조 제1항은 불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다고 규정하고 있다.

여기서 ‘손해 및 가해자를 안 날’이란 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 현실적이고도 구체적으로 인식한 날을 의미하며, 그 인식은 손해발생의 추정이나 의문만으로는 충분하지 않고, 손해의 발생사실뿐만 아니라 가해행위가 불법행위를 구성한다는 사실, 즉 불법행위의 요건사실에 대한 인식으로서 위법한 가해행위의 존재, 손해의 발생 및 가해행위와 손해 사이의 인과관계 등이 있다는 사실까지 안 날을 뜻한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다13282 판결 등 참조).

그리고 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별 사건의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 하고(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다22249 판결 등 참조), 손해를 안 시기에 대한 증명책임은 소멸시효 완성으로 인한 이익을 주장하는 자에게 있다(대법원 2001. 9. 14. 선고 99다42797 판결 등 참조).

민법 제766조 제2항에 의하면, 불법행위를 한 날부터 10년을 경과한 때에도 손해배상청구권이 시효로 소멸한다고 규정되어 있는바, 가해행위와 이로 인한 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상청구권의 경우, 위와 같은 장기소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’은 객관적·구체적으로 손해가 발생한 때, 즉 손해의 발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있을 때를 의미하고, 그 발생시기에 대한 증명책임은 소멸시효의 이익을 주장하는 자에게 있다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41880 판결 등 참조).

채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였고, 채무자가 그로부터 권리행사를 기대할 수 있는 상당한 기간 내에 자신의 권리를 행사하였다면, 채무자가 소멸시효 완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로 허용될 수 없다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다32332 판결, 대법원 2013. 5. 6. 선고 2012다202819 전원합의체 판결 등 참조).

다만 위와 같이 신의성실의 원칙을 들어 시효 완성의 효력을 부정하는 것은 법적 안정성의 달성, 입증곤란의 구제, 권리행사의 태만에 대한 제재를 그 이념으로 삼고 있는 소멸시효 제도에 대한 대단히 예외적인 제한에 그쳐야 할 것이므로, 위 권리행사의 ‘상당한 기간’은 특별한 사정이 없는 한 민법상 시효정지의 경우에 준하여 단기간으로 제한되어야 한다. 그러므로 개별 사건에서 매우 특수한 사정이 있어 그 기간을 연장하여 인정하는 것이 부득이한 경우에도 불법행위로 인한 손해배상청구의 경우 그 기간은 아무리 길어도 민법 제766조 제1항이 규정한 단기소멸시효기간인 3년을 넘을 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2013. 5. 6. 선고 2012다202819 전원합의체 판결 참조).<대법원 2013.07.12. 선고 2006다17539 판결>

소득세에 대한 부과제척기간

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구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘국세기본법’이라고 한다) 제26조의2 제1항은 원칙적으로 국세의 부과제척기간을 5년으로 규정하고 있으나(제3호), ‘납세자가 법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우’에는 그 부과제척기간을 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 7년으로 연장하고 있다(제2호).

한편 구 소득세법(2007. 12. 31. 법률 제8825호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘소득세법’이라고 한다) 제70조 제1항은 당해연도의 종합소득금액이 있는 거주자에 대하여 원칙적으로 종합소득세 과세표준확정신고를 하여야 할 의무를 부여하면서도, 제73조 제1항은 “다음 각 호의 1에 해당하는 거주자는 제70조 및 제71조의 규정에 불구하고 당해 소득에 대하여 과세표준확정신고를 하지 아니할 수 있다”고 규정하면서 과세표준확정신고를 하지 아니할 수 있는 자의 하나로 제1호에서 ‘근로소득만 있는 자’를 들고 있다.

다만 소득세법 제73조 제4항은 “근로소득 등의 소득이 있는 자에 대하여 원천징수의무를 부담하는 자가 연말정산에 의하여 소득세를 납부하지 아니한 경우에는 제1항의 규정을 적용하지 아니한다”고 규정하고 있다.

국세기본법 제26조의2 제1항은 무신고와 과소신고를 각각 달리 취급하고 있는 것으로 이해되므로 7년의 부과제척기간을 규정한 국세기본법 제26조의2 제1항 제2호는 과세표준확정신고를 하여야 할 의무가 있음에도 아예 그 신고를 하지 아니한 무신고의 경우에 적용되고 과소신고의 경우에는 국세기본법 제26조의2 제1항 제3호에 의하여 5년의 부과제척기간이 적용된다고 보아야 한다.

이러한 점에다가 소득세법 제70조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 거주자가 원천징수나 연말정산에 의하여 소득세를 납부한 경우에는 같은 호의 소득이 누락되었다고 하더라도 이를 과소신고와 마찬가지로 취급하는 것이 소득세 납부의 간이화와 과세의 편의를 도모하기 위하여 과세표준확정신고의 예외를 규정한 소득세법 제70조 제1항 등의 취지에 부합하는 점 등을 함께 고려하여 보면, 근로소득만 있는 거주자가 연말정산에 의하여 소득세를 납부한 경우에는 연말정산에서 누락된 다른 근로소득이 있다고 하더라도 그 소득세에 대한 부과제척기간은 특별한 사정이 없는 한 5년으로 보아야 할 것이다(대법원 2013.07.11. 선고 2013두5555 판결).

징수처분의 취소를 구하는 항고소송

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원천징수의무자에 대하여 납세의무의 단위를 달리하여 순차 이루어진 2개의 징수처분은 별개의 처분으로서 당초 처분과 증액경정처분에 관한 법리가 적용되지 아니하므로, 당초 처분이 후행 처분에 흡수되어 독립한 존재가치를 잃는다고 볼 수 없고, 후행 처분만이 항고소송의 대상이 되는 것도 아니다.

구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조 제1항에서 규정하는 실질과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 그 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 그 귀속 명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이다.

따라서 재산의 귀속 명의자는 이를 지배·관리할 능력이 없고, 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배·관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는, 그 재산에 관한 소득은 그 재산을 실질적으로 지배·관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 하고(대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결 등 참조), 이러한 원칙은 법률과 같은 효력을 가지는 조세조약의 해석과 적용에 있어서도 이를 배제하는 특별한 규정이 없는 한 그대로 적용된다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010두11948 판결 등 참조).

한편 외국의 법인격 없는 사단·재단 기타 단체가 구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것) 제119조 또는 구 법인세법(2005. 12. 31. 법률 제7838호로 개정되기 전의 것) 제93조에서 규정한 국내원천소득을 얻어 이를 구성원들에게 분배하는 영리단체에 해당하는 경우, 구 법인세법상 외국법인으로 볼 수 있다면 그 단체를 납세의무자로 하여 국내원천소득에 대하여 법인세를 징수하여야 하고, 구 법인세법상 외국법인으로 볼 수 없다면 단체의 구성원들을 납세의무자로 하여 그들 각자에게 분배되는 소득금액에 대하여 그 구성원들의 지위에 따라 소득세나 법인세를 징수하여야 한다.

그리고 여기서 그 단체를 외국법인으로 볼 수 있는지 여부에 관하여는 구 법인세법상 외국법인의 구체적 요건에 관하여 본점 또는 주사무소의 소재지 외에 별다른 규정이 없는 이상 단체가 설립된 국가의 법령 내용과 단체의 실질에 비추어 우리나라의 사법(사법)상 단체의 구성원으로부터 독립된 별개의 권리·의무의 귀속주체로 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010두5950 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2011두3159 판결 등 참조).

징수처분의 취소를 구하는 항고소송에서도 과세관청은 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 처분사유를 교환·변경할 수 있다.

그런데 원천징수하는 법인세는 소득금액 또는 수입금액을 지급하는 때에 납세의무가 성립함과 동시에 자동적으로 확정되는 조세로서(구 국세기본법 제21조 제2항 제1호, 제22조 제2항 제3호), 과세관청의 원천징수의무자에 대한 징수처분 그 자체는 소득금액 또는 수입금액의 지급사실에 의하여 이미 확정된 납세의무에 대한 이행을 청구하는 것에 불과하여 소득금액 또는 수입금액의 수령자가 부담하는 원천납세의무의 존부나 범위에는 아무런 영향을 미치지 아니한다.

그리고 구 국세징수법(2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항은 국세의 징수를 위한 납세고지서에 ‘세액의 산출근거’를 명시하도록 규정하고 있으나, 여기에서 말하는 ‘산출근거’에 소득금액 또는 수입금액의 수령자가 포함된다고 보기도 어렵다.

이러한 법리 등에 비추어 보면, 원천징수하는 법인세에서 소득금액 또는 수입금액의 수령자가 누구인지는 원칙적으로 납세의무의 단위를 구분하는 본질적인 요소가 아니라고 봄이 타당하다.

따라서 원천징수하는 법인세에 대한 징수처분 취소소송에서 과세관청이 소득금액 또는 수입금액의 수령자를 변경하여 주장하더라도 그로 인하여 소득금액 또는 수입금액 지급의 기초 사실이 달라지는 것이 아니라면 처분의 동일성이 유지되는 범위 내의 처분사유 변경으로서 허용된다고 할 것이다(대법원 2013.07.11. 선고 2011두7311 판결).

신용장대금지급

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신용장에 의한 거래는 서류에 의한 거래이고 직접적인 상품의 거래가 아니므로 신용장 거래는 그 기초가 된 상품의 매매계약과는 관계가 없는 전혀 별개의 거래로 취급되고, 그 거래의 이행은 신용장에 기재된 조건과 형식상 엄격하게 일치함을 요한다.

제6차 개정 신용장통일규칙(UCP 600) 제18조 c항은 “상업송장상의 물품, 서비스 또는 의무이행의 명세는 신용장상의 그것과 일치하여야 한다”고 규정하고, 제14조 a항에서 “지정에 따라 행동하는 지정은행, 확인은행이 있는 경우의 확인은행 그리고 개설은행은 서류에 대하여 문면상 일치하는 제시가 있는지 여부를 단지 서류만에 의해서 심사하여야 한다”, 같은 조 d항에서 “신용장, 서류 그 자체 그리고 국제표준은행관행의 문맥에 따라 읽을 때의 서류상의 정보는 그 서류나 다른 적시된 서류 또는 신용장상의 정보와 반드시 일치될 필요는 없으나, 그들과 저촉되어서는 안된다”고 규정하여 그와 같은 취지를 나타내고 있다.

따라서 신용장 개설은행은 개설의뢰인인 매수인을 대신하여 매도인에게 매매대금을 지급하는 지위에 있는 자로서 은행에 제시된 서류가 형식상 신용장 조건과 엄격하게 합치하는지 여부를 상당한 주의를 기울여 심사할 의무가 있고 이러한 의무를 다함으로써 책임을 면하게 된다.

여기에서 상당한 주의라 함은 상품거래에 관한 특수한 지식경험이 없는 은행원으로서의 일반적인 지식경험에 의하여 기울여야 할 객관적이고 합리적인 주의를 가리킨다<대법원 2009.12.24. 선고 2009다56221 판결>.

다만, 신용장 첨부서류가 신용장 조건과 문언대로 엄격하게 합치하여야 한다고 하여 자구 하나도 틀리지 않게 완전히 일치하여야 한다는 뜻은 아니며, 자구에 약간의 차이가 있더라도 그 차이가 경미한 것으로서 문언의 의미에 차이를 가져오는 것이 아니거나 단지 신용장에 표시되어 있는 상품의 기재를 보완하고 특정하기 위한 것으로서 신용장 조건을 전혀 해하는 것이 아님을 문면상 알아차릴 수 있는 경우에는 신용장 조건과 합치하는 것으로 보아야 하고, 그 판단은 구체적인 경우에 신용장 조건과의 차이가 국제표준은행관행(ISBP)에 비추어 용인될 수 있는지 여부에 따라야 한다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2004다34158 판결 참조).

상가건물 임대차의 공시방법

가을사랑

상가건물 임대차보호법 제3조 제1항에서 건물의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 사업자등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것이다.

따라서 사업자등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는지 여부는 일반 사회통념상 그 사업자등록으로 당해 임대차건물에 사업장을 임차한 사업자가 존재하고 있다고 인식할 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

한편 「상가건물 임대차보호법」 제4조와 그 시행령 제3조 및 「부가가치세법」 제5조와 그 시행령 제7조(소득세법 및 법인세법상의 사업자등록에 준용)에 의하면, 사업자가 상가건물의 일부분을 임차하는 경우에는 사업자등록신청서에 해당 부분의 도면을 첨부하여야 하고, 이해관계인은 임대차의 목적이 건물의 일부분인 경우 그 부분 도면의 열람 또는 제공을 요청할 수 있도록 하고 있으므로, 건물의 일부분을 임차한 경우 그 사업자등록이 제3자에 대한 관계에서 유효한 임대차의 공시방법이 되기 위해서는 특별한 사정이 없는 한 사업자등록신청시 그 임차 부분을 표시한 도면을 첨부하여야 할 것이다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다44238 판결 참조).

다만 앞서 본 사업자등록이 상가건물 임대차에 있어서 공시방법으로 마련된 취지에 비추어 볼 때, 상가건물의 일부분을 임차한 사업자가 사업자등록시 임차 부분을 표시한 도면을 첨부하지는 않았지만, 예컨대 상가건물의 특정 층 전부 또는 명확하게 구분되어 있는 특정 호실 전부를 임차한 후 이를 제3자가 명백히 인식할 수 있을 정도로 사업자등록사항에 표시한 경우, 또는 그 현황이나 위치, 용도 등의 기재로 말미암아 도면이 첨부된 경우에 준할 정도로 임차 부분이 명백히 구분됨으로써 당해 사업자의 임차 부분이 어디인지를 객관적으로 명백히 인식할 수 있을 정도로 표시한 경우와 같이 일반 사회통념상 그 사업자등록이 도면 없이도 제3자가 해당 임차인이 임차한 부분을 구분하여 인식할 수 있을 정도로 특정이 되어 있다고 볼 수 있는 경우에는 그 사업자등록을 제3자에 대한 관계에서 유효한 임대차의 공시방법으로 볼 수 있다고 할 것이다(대법원 2011.11.24. 선고 2010다56678 판결).

대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다19961 판결

의료사고에 관한 손해배상의 범위

가을사랑

의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있다.

의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되, 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 한다(대법원 1998. 7. 24. 선고 98다12270 판결 등 참조).

불법행위 피해자는 그로 인한 손해의 확대를 방지하거나 감경하기 위하여 노력하여야 할 일반적 의무가 있다고 할 것이므로, 피해자는 관례적이고 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있는 수술을 용인할 의무가 있다.

따라서 그와 같은 수술을 거부함으로써 손해가 확대된 경우 그 손해 부분은 피해자가 부담하여야 하고(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다20580 등 판결), 그러한 수술로 피해자의 후유증이 개선될 수 있는 경우에 신체 손상으로 인한 일실이익 산정의 전제가 되는 가동능력 상실률은 다른 특별한 사정이 없는 한 그 수술을 시행한 후에도 여전히 남을 후유증을 기준으로 하여 정하여져야 할 것이다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16237 판결 등 참조. 한편 그 수술비용이 다른 요건을 갖추는 한 손해배상의 범위에 들어감은 물론이다).

불법행위 피해자가 일반병실에 입원하지 아니하고 상급병실에 입원하여 치료를 받음으로써 추가로 부담하게 되는 입원료 상당의 손해는, 당해 진료행위의 성질상 상급병실에 입원하여 진료를 받아야 하거나, 일반병실이 없어 부득이 상급병실을 사용할 수밖에 없었다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니한다면, 그 불법행위와 상당인과관계가 있는 손해라고 할 수 없다(대법원 1995. 3. 14. 선고 94다39413 판결 등 참조).

치료비는 불법행위와 상당인과관계가 있는 범위 내에서만 배상청구가 가능한 것이므로, 상당성 여부를 판단함에 있어서는 당해 치료행위의 필요성, 기간과 함께 그 진료행위에 대한 보수액의 상당성이 검토되어야 할 것이며 그러기 위해서는 부상의 정도, 치료내용, 횟수, 의료사회일반의 보편적인 치료비 수준(특히 건강보험수가) 등 여러 사정을 고려하여 비상식적인 고액 진료비나 저액 진료비의 가능성을 배제하여 합리적으로 그 범위를 정해야 할 것이고( 대법원 1988. 4. 27. 선고 87다카74 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003다8503 판결 등 참조), 이는 한방치료의 경우에도 마찬가지이다대법원 2010.11.25. 선고 2010다51406 판결>.