김주덕 변호사의 문화산책

가장이혼과 재산분할

이혼에 따른 재산분할은 부부가 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 하는 제도로서 재산의 무상이전으로 볼 수 없다.

법률상의 부부관계를 해소하려는 당사자 간의 합의에 따라 이혼이 성립한 경우 그 이혼에 다른 목적이 있다 하더라도 당사자 간에 이혼의 의사가 없다고 말할 수 없다.

이혼이 가장이혼으로서 무효가 되려면 누구나 납득할 만한 특별한 사정이 인정되어야 한다.

이혼이 가장이혼으로서 무효가 아닌 이상 원칙적으로 증여세 과세대상이 되지 않는다.

민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고 상속세나 증여세 등 조세를 회피하기 위한 수단에 불과하여 그 실질이 증여라고 평가할 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 그 상당한 부분을 초과하는 부분에 한하여 증여세 과세대상이 될 수 있다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2016두58901 판결).

북한주민의 상속회복청구권의 제척기간

남북 주민 사이의 가족관계와 상속 등에 관한 특례법(이하 ‘남북가족특례법’이라 한다)은 상속회복청구와 관련하여서는, 제11조 제1항에서 남북이산으로 인하여 피상속인인 남한주민으로부터 상속을 받지 못한 북한주민(북한주민이었던 사람을 포함한다) 또는 그 법정대리인은 민법 제999조 제1항에 따라 상속회복청구를 할 수 있다고 규정하고 있다.

상속회복청구에 관한 제척기간의 취지, 남북가족특례법의 입법 목적 및 관련 규정들의 내용, 가족관계와 재산적 법률관계의 차이, 법률해석의 한계 및 입법적 처리 필요성 등의 여러 사정을 종합하여 보면, 남북가족특례법 제11조 제1항은 피상속인인 남한주민으로부터 상속을 받지 못한 북한주민의 상속회복청구에 관한 법률관계에 관하여도 민법 제999조 제2항의 제척기간이 적용됨을 전제로 한 규정이다.

따라서 남한주민과 마찬가지로 북한주민의 경우에도 다른 특별한 사정이 없는 한 상속권이 침해된 날부터 10년이 경과하면 민법 제999조 제2항에 따라 상속회복청구권이 소멸한다(대법원 2016. 10. 19. 선고 2014다46648 전원합의체 판결).

부부 사이의 재산분할약정의 효력

부부 사이에 이혼하면서 재산을 분할하기로 합의를 하는 경우가 있다. 그런데 만일 부부가 재산분할약정을 한 다음 이혼을 하지 않는 경우에는 재산분할약정은 무효로 돌아가는가 하는 문제가 있다.

대법원은 이러한 경우 장차 이혼을 전제로 하는 조건부 의사표시라고 보아 만일 이혼을 하지 않게 되면 부부 간에 미리 한 재산분할협의는 효력이 발생하지 않는다고 해석하고 있다.

재산분할에 관한 협의는 혼인중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것이다.

그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이다.

그 협의 후 당사자가 약정한대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이다.

어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다)이 이루어진 경우에는 위 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다(대법원 2000. 10. 24. 선고 99다33458 판결).

이미 파탄난 유부녀와 바람을 핀 남자의 손해배상책임

혼인에 의하여 형성된 부부공동생활이 실제 혼인생활의 결과 혼인 시에 의도하였던 것과는 달리 상호 간의 협조와 노력을 게을리 함으로 인하여 파탄상태에 이르고, 그 파탄상태가 굳어져 외형적으로나 실질적으로 부부공동생활의 실체가 더 이상 존재하지 않고 객관적으로 회복할 수 없는 상황에 이르렀다면, 비록 민법에서 정한 이혼 절차에 따라 혼인관계가 해소되지 아니하였다고 하더라도 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활의 실체가 유지되고 있다고 할 수는 없다.

물론 법률상 혼인은 보호되어야 하며 아직 법률상 혼인이 해소된 상태가 아니므로 부부로서는 민법에서 정한 의무 내지는 이를 이행하여야 하는 부담이 당연히 소멸한다고 할 수는 없다.

그렇지만 부부공동생활의 실체가 소멸하여 객관적으로 회복할 수 없는 상태에 이른 이상, 개인의 존엄과 양성평등의 원칙에 비추어 독립된 인격체로서의 사생활에 관여하여 회복 불가능한 부부공동생활을 강제하기는 어렵다.

따라서 그와 같은 상태에서 제3자가 부부의 일방의 생활에 관여하였다고 하더라도, 그러한 제3자의 행위로 인하여 이미 실체가 소멸하여 회복 불가능한 부부공동생활이나 그에 관한 배우자의 권리가 새삼스레 침해되거나 부부공동생활의 유지에 방해가 된다고 할 수는 없으므로 제3자의 행위로 인한 불법행위가 성립한다고 할 수 없으며, 이는 제3자가 관여한 행위가 성적인 행위라 하더라도 마찬가지라 할 것이다.

그뿐 아니라 부부공동생활이 파탄되어 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에 민법 제840조에서 재판상 이혼 사유로 정한 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’에 해당하면 이혼사유가 될 수 있는데, 이때에는 법률적으로 혼인 해소가 가능하고 부부는 이를 예상하거나 각오하고 있을 터이므로, 아직 이혼 전이라고 하더라도 더 이상 배우자 상호 간에 부부공동생활에 따른 동거의무나 성적 성실의무를 기대하기 어려움은 더욱 분명하다고 보인다.

부부 간의 성적 성실의무가 소멸하는 시점

또한 민법 제840조 제6호에 의하여 이혼이 가능한 파탄상태에서 실제로 부부 일방으로부터 이혼청구가 있는 경우에는 부부 상호 간에 성적 성실의무의 소멸을 인정할 수 있을 것이다.

이 경우에는 부부 모두 이혼의사가 없는 경우와는 달리 혼인해소가 예정되어 있어 이혼을 원하지 아니하는 배우자라도 조만간 혼인이 해소될 것을 각오하여야 하므로, 이혼소송 제기 시부터는 부부공동생활의 실체뿐만 아니라 배우자의 평화로운 부부공동생활의 존속에 대한 권리를 인정하기 어렵기 때문이다.

따라서 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활의 실체가 소멸되고 이를 회복할 수 없는 상태에서 부부 일방이 배우자로부터 이혼의사를 전달받았거나, 그의 재판상 이혼청구가 민법 제840조 제6호에 따라 이혼이 허용될 수 있는 상황이었고 실제 재판상 이혼을 청구하여 혼인관계의 해소를 앞두고 있는 경우에는, 그 부부 일방은 배우자에 대한 성적 성실의무를 더 이상 부담한다고 볼 수 없으므로, 그 후에 이루어진 제3자와 부부 중 일방 당사자의 성적 행위는 배우자에 대하여 불법행위를 구성한다고 보기 어렵다고 할 것이다. 그러나 이러한 상황에 이르지 아니한 경우에는 함부로 불법행위의 성립을 부정할 일이 아니다.

부부의 성적 성실의무(夫婦의 性的 誠實義務)

부부의 성적(性的) 성실의무는 원칙적으로 법률혼이 계속되고 있는 이상 존재한다.

이는 상대방 배우자에 대한 의무이므로 부부 일방은 배우자에게 더 이상 자신에 대한 성적 성실의무를 부담하지 아니하여도 좋다는 의사를 표시할 수 있다.

그러한 의사표시를 한 부부 일방은 배우자와 제3자가 성적인 행위를 하였더라도 의무위반을 주장할 수 없다.

그러한 의사표시는 명시적뿐만 아니라 묵시적으로도 할 수 있으므로 어떤 경우에 그러한 의사표시가 있었다고 할 수 있는지가 문제 된다.

종래 대법원판례는 간통죄와 관련하여, 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이다.

부부공동생활이 파탄되어 부부 상호 간에 성적 관계를 요구하거나 기대할 수도 없는 상황에서 민법에서 정한 이혼 절차에 따라 혼인관계가 해소되기 전까지는 부부 상호 간에 성적 성실의무가 계속 존속한다고 본다면 개인의 성적 자기결정권을 과도하게 제한하는 부당한 측면이 있는 것은 부인하기 어렵다.

이러한 문제를 해결하기 위하여는 법률혼주의를 훼손하지 아니하면서 부부 일방 당사자와 제3자의 성적 행위로 인한 민사상 불법행위책임과 재판상 이혼청구의 허용 여부 및 간통죄로 인한 형사책임을 조화롭게 해석하는 법리가 필요하다.

그러나 부부공동생활이 파탄되어 이를 회복할 수 없는 상태에 이른 후에 그러한 상황을 인식하고 있는 부부 일방이 배우자에게 이혼의사를 표시한 경우라면, 이를 잠정적·임시적·조건적인 이혼의사라고만 할 수는 없으므로, 그러한 경우에는 비록 그 자체만으로는 이혼의 효력이 발생하지는 아니하나 장래에 향하여 배우자의 성적 성실의무 등을 면제 내지 소멸시키려는 의사로 인정할 수 있을 것이다.

이미 파탄이 난 부부는 바람을 피워도 된다(?)

민법 제840조는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’를 이혼사유로 삼고 있다.

부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우에는 위 이혼사유에 해당할 수 있다.

부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없다.

따라서 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없다.

또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다.

그리고 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

유부녀와 바람을 핀 상대 남자에 대한 위자료 청구

이미 별거를 할 정도로 부부관계가 파탄난 상태에 있는 유부녀와 성적 행위를 하여도 그 유부녀의 남편에 대한 불법행위가 되지 않는다.

따라서 그 유부녀의 남편은 자신의 부인과 바람을 핀 남자에 대해 손해배상청구를 할 수 없다.

대법원 전원합의체 판결이다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결).

이 사건은 남편과 아내가 경제적 문제, 성격 차이 등으로 인해 별거를 하면서 이혼소송을 제기한 상태에서 아내가 다른 남자와 등산모임에서 만나 친밀하게 지내면서 성적 행위를 한 경우에 관한 판결이다.

대법원은 이러한 경우에는 남편은 자신의 아내와 바람을 핀 상대 남자에 대해 위자료를 청구할 수 없다고 판단한 것이다.

재산분할로 인한 취득세

부부가 이혼하면서 재산분할을 하게 되면 부부 상호 간에 부동산에 대한 소유권이전등기가 행해지게 된다.

이러한 경우 부부 사이에 부동산에 관한 매매가 이루어지는 것은 아니지만, 등기가 이전되는 것은 매매와 마찬가지다.

그런데 이런 경우 부동산명의를 취득함에 따른 취득세를 일반 부동산매매와 같은 세율로 내게 되면 어쩐지 억울한 생각이 들 것이다.

그래서 법에서는 이러한 이혼에 따른 재산분할로 인한 부동산취득에 관하여 세율을 감경하고 있다.

지방세법 제15조 제1항 제6호는 민법 제834조 및 제839조의2에 따른 재산분할로 인한 취득에 대하여 같은 법 제11조 등에 따른 표준세율에서 중과기준세율인 1000분의 20을 뺀 세율을 적용하도록 규정하고 있다.

이는 부부가 혼인 중 공동의 노력으로 이룩한 재산을 부부관계 해소에 따라 분할하는 것에 대하여 통상보다 낮은 취득세율을 적용함으로써 실질적 부부공동재산의 청산으로서의 성격을 반영하는 취지이다.

민법 제834조 및 제839조의2는 협의상 이혼 시 재산분할에 관한 규정이지만, 민법 제839조의2는 민법 제843조에 따라 재판상 이혼 시 준용되고 있다.

혼인 취소는 물론 사실혼 해소의 경우에도 해석상 준용되거나 유추적용된다.

이는 부부공동재산의 청산의 의미를 갖는 재산분할은 부부의 생활공동체라는 실질에 비추어 인정되는 것이라는 점에 근거한다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94므1379, 1386 판결 등 참조).

위 각 법률조항의 내용 및 체계, 입법 취지, 사실혼 해소의 경우에도 민법상 재산분할에 관한 규정이 준용되는 점, 법률혼과 사실혼이 혼재된 경우 재산분할은 특별한 사정이 없는 한 전체 기간 중에 쌍방의 협력에 의하여 이룩한 재산을 모두 청산 대상으로 하는 점, 실질적으로 부부의 생활공동체로 인정되는 경우에는 혼인신고의 유무와 상관없이 재산분할에 관하여 단일한 법리가 적용됨에도 불구하고 세법을 적용함에 있어서는 혼인신고의 유무에 따라 다르게 과세하는 것은 합리적이라고 보기 어려운 점, 사실혼 여부에 관하여 과세관청으로서는 이를 쉽게 파악하기 어렵다 하더라도 객관적 자료에 의해 이를 증명한 사람에 대해서는 그에 따른 법률효과를 부여함이 상당한 점 등을 더하여 보면, 이 사건 법률조항은 사실혼 해소 시 재산분할로 인한 취득에 대해서도 적용된다고 보는 것이 옳다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2016두36864 판결).

이혼할 때 재산분할방법

재판상 이혼시의 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하여야 한다.

법원으로서는 변론종결일까지 객관적인 자료에 의하여 개개의 공동재산의 가액을 정하여야 한다.

부부 각자에게 귀속하게 한 재산가액의 비율과 법원이 인정한 그들 각자의 재산분할 비율이 다를 경우에는 그 차액을 금전으로 지급·청산하게 하여야 할 것이다(대법원 2000. 9. 22. 선고 99므906 판결).