김주덕 변호사의 문화산책

제한이자율을 초과하는 간주이자

가을사랑

<금 300만 원을 대여하면서 중개수수료 명목으로 30만 원, 공증료 명목으로 30만 원을 각 공제하고 실제로는 240만 원을 지급한 경우, 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률이 정한 제한이자율을 초과하는 간주이자를 공제한 것으로 보아야 함에도, 이와 달리 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례>(대법원 2010.5.13. 선고 2009도11576 판결)

<피고인들이 갑에게 대부기간을 3개월로 하여 돈을 대부하면서 1개월분 선이자를 공제하였는데 5일 후 약정 대부원금 전액을 변제받고도 선이자로 공제한 금액을 정산하지 않아 제한이자율을 초과하였다고 하여 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 사전에 공제한 선이자 중 실제 대부기간에 대한 제한이자율에 따른 이자를 초과하는 부분은 중도상환수수료로 받은 것이어서 제한이자율을 초과한 것으로 볼 수 없다는 취지의 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례>(대법원 2012.3.15. 선고 2010도11258 판결)

* 대부업법이 적용되는 대부에 있어서는, 중도상환수수료를 포함하여 그 명목이나 명칭에 불구하고 대부업자가 받은 일체의 금원 중 그 시행령 제5조 제4항에 열거된 비용을 제외한 금원을 모두 이자로 보아, 그 금액이 실제 대부기간에 대한 제한이자율 소정의 이율을 초과하게 되면 구 대부업법 제8조 제1항을 위반한 죄에 해당하게 된다.

<피고인이 다수의 연예기획사에 투자금 명목의 자금을 융통하여 주고 투자수수료 등을 받음으로써 관할 관청에 등록하지 아니하고 대부업을 영위하였다고 하여 ‘대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률’ 위반으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위는 금전의 대부를 업으로 영위한 것이라는 이유로, 이와 달리 보아 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례>(대법원 2012.7.12. 선고 2012도4390 판결)

<대부업을 영위하는 피고인이 갑에게 일수로 대출한 후 원리금을 분할 상환받으면서 제한이자율을 초과하는 이자를 받았다고 하여 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 실제로 분할 상환받은 원리금별로 제한이자율 초과 여부를 따져 보지 아니한 채, 차용일부터 최종 분할 상환일까지 상환된 이자의 총액을 산출한 다음 이에 관하여 최초 원금과 그 기간의 총 일수에 기초하여 산정한 이자율이 제한이자율을 초과하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례>(2012.8.17. 선고 2010도7059 판결)

유치원교사의 보호감독의무위반

가을사랑

* 유치원이나 학교의 교사는 원아와 학생을 보호·감독할 의무를 지는 것이나, 그러한 보호감독의무는 관련 법령에 따라 원아와 학생들을 친권자 등 법정감독의무자에 대신하여 보호·감독하여야 하는 의무로서 유치원과 학교에서의 교육활동 및 이에 밀접·불가분의 관계에 있는 생활관계에 한한다.

* 그 의무범위 내의 생활관계라고 하더라도 교육활동의 때, 장소, 가해자의 분별능력, 가해자의 성행, 가해자와 피해자의 관계, 원아나 학생의 연령, 사회적 경험, 판단능력, 기타 여러 사정을 참작하여 사고가 학교생활에서 통상 발생할 수 있다고 하는 것이 예측되거나 또는 예측가능성이 있는 경우에만 교사는 보호감독의무 위반에 대한 책임을 진다고 할 것이다.

예금채권의 압류

가을사랑

* 채권압류에 있어서 압류될 채권에 장래에 채무자의 계좌에 입금될 예금채권이 포함되는지 여부는 압류명령에서 정한 압류할 채권에 그 예금채권이 포함되었는지 여부에 의하여 결정되는 것이고 이는 곧 압류명령상의 ‘압류할 채권의 표시’에 기재된 문언의 해석에 따라 결정되는 것이 원칙이다.

* 제3채무자는 순전히 타의에 의하여 다른 사람들 사이의 법률분쟁에 편입되어 압류명령에서 정한 의무를 부담하는 것이므로 이러한 제3채무자는 압류된 채권이나 그 범위를 파악함에 있어 과도한 부담을 가지지 않도록 보호할 필요가 있다.

* ‘압류할 채권의 표시’에 기재된 문언은 그 문언 자체의 내용에 따라 객관적으로 엄격하게 해석하여야 하고, 그 문언의 의미가 불명확한 경우 그로 인한 불이익은 압류 신청채권자에게 부담시키는 것이 타당하다.

* 제3채무자가 통상의 주의력을 가진 사회평균인을 기준으로 그 문언을 이해할 때 포함 여부에 의문을 가질 수 있는 채권은 특별한 사정이 없는 한 압류의 대상에 포함되었다고 보아서는 아니 된다(대법원 2012.10.25. 선고 2010다47117 판결).

집행정지요건인 회복하기 어려운 손해

가을사랑

<방송통신위원회가 개인휴대통신 서비스 부문의 기간통신사업자인 갑 주식회사의 신청으로 2G PCS 사업폐지 승인처분을 하자, 갑 회사와 이용계약을 체결하여 2G 이동통신 서비스를 이용하던 을 등이 위 처분의 효력정지를 구한 사안에서, 을 등에게 위 처분으로 인한 ‘회복하기 어려운 손해’가 인정되지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례>(대법원 2012.2.1. 자 2012무2 결정)

* 취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 처분 등의 효력이나 집행 등의 정지를 결정할 수 있다.

* 집행정지의 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서, 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받고 있는 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 말한다.

주주총회결의의 효력

가을사랑

＜주식회사 대표이사가 이사회결의를 거쳐 주주들에게 임시주주총회 소집통지서를 발송하였다가 다시 이를 철회하기로 하는 이사회결의를 거친 후 총회 개최장소 출입문에 총회 소집이 철회되었다는 취지의 공고문을 부착하고, 이사회에 참석하지 않은 주주들에게는 퀵서비스를 이용하여 총회 소집이 철회되었다는 내용의 소집철회통지서를 보내는 한편, 전보와 휴대전화로도 같은 취지의 통지를 한 사안에서, 임시주주총회 소집이 적법하게 철회되었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례>(대법원 2011.6.24. 선고 2009다35033 판결)

* 소유와 경영의 분리를 원칙으로 하는 주식회사에서 주주는 주주총회 결의를 통하여 회사의 경영을 담당할 이사의 선임과 해임 및 회사의 합병, 분할, 영업양도 등 법률과 정관이 정한 회사의 기초 내지는 영업조직에 중대한 변화를 초래하는 사항에 관한 의사결정을 하기 때문에, 이사가 주주의 의결권행사를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 것은, 주식회사 제도의 본질적 기능을 해하는 것으로서 허용되지 아니하고, 그러한 것을 내용으로 하는 이사회결의는 무효로 보아야 한다.

* 이사회 소집통지를 할 때에는, 회사의 정관에 이사들에게 회의의 목적사항을 함께 통지하도록 정하고 있거나 회의의 목적사항을 함께 통지하지 아니하면 이사회에서의 심의·의결에 현저한 지장을 초래하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 주주총회 소집통지의 경우와 달리 회의의 목적사항을 함께 통지할 필요는 없다.

* 주주총회결의의 효력이 그 회사 아닌 제3자 사이의 소송에 있어 선결문제로 된 경우에는 당사자는 언제든지 당해 소송에서 그 주주총회결의가 처음부터 무효 또는 부존재한다고 주장하면서 다툴 수 있는 것이고, 반드시 먼저 회사를 상대로 주주총회의 효력을 직접 다투는 소송을 제기하여야 하는 것은 아니다.  

식물인간인 남편을 두고 간통한 여자

가을사랑

남편이 식물인간 상태가 되었는데, 아내는 다른 남자와 바람을 피웠다. 이런 사실을 알게 된 남편의 어머니, 즉 시어머니가 아들의 후견인으로 새로 선임되어 아들을 대리하여 며느리를 상대로 이혼소송을 제기했다. 원래 남편의 후견인은 아내이었는데, 아내는 자신이 스스로 바람을 피웠기 때문에 이혼소송을 제기할 이유가 없었다.

여기에서 쟁점은 과연 이런 경우 시어머니가 며느리를 대신해서 후견인이 되어 이혼소송을 제기할 수 있느냐 하는 점과 식물인간 상태의 아들이 의사능력이 없기 때문에 과연 이혼의사가 있었다고 볼 수 있느냐 하는 점이다.

대법원은 식물인간 상태의 의사무능력자인 금치산자의 어머니가 민사소송법상 특별대리인으로 선임되어 금치산자를 대리하여 후견인인 금치산자의 배우자를 상대로 이혼소송을 제기하고, 그 후 후견인으로 개임되자 친족회의 동의를 얻어 그 소송을 수행하는 것은 적법하다고 결론을 내렸다.

또한 병상에 누워있는 식물인간 상태의 남편을 내버려 둔 채 친정으로 돌아가 버린 뒤 다른 남자와 간통을 하는 등 그 배우자에게 혼인관계를 파탄에 이르게 한 이혼사유가 존재하고, 나아가 남편 본인의 이혼의사도 객관적으로 추정할 수 있다고 판단하였다(대법원 2010.4.8. 선고 2009므3652 판결)

* 의식불명의 식물인간 상태와 같이 의사무능력자인 금치산자의 경우, 민법 제947조, 제949조에 의하여 금치산자의 요양·감호와 그의 재산관리를 기본적 임무로 하는 후견인이 금치산자를 대리하여 그 배우자를 상대로 재판상 이혼을 청구할 수 있다.

* 그 후견인이 배우자인 때에는 가사소송법 제12조 본문, 민사소송법 제62조 제1, 2항에 따라 수소법원에 특별대리인의 선임을 신청하여 그 특별대리인이 배우자를 상대로 재판상 이혼을 청구할 수 있다.

한정치산자의 후견인과 친족회의 동의

가을사랑

* 한정치산자의 후견인이 한정치산자의 이름으로 소송을 제기하는 등의 소송행위를 함에는 친족회의 동의를 얻어야 한다.

* 친족회의 동의를 얻지 아니한 채 제소하여 사실심의 변론종결시까지에 그 동의가 보정되지 아니하였다면 그 제소 등 일련의 소송행위는 그에 필요한 수권이 흠결된 법정대리인에 의한 것으로서 절차적 안정이 요구되는 소송행위의 성격상 민법 제950조 제2항의 규정에도 불구하고 무효로 될 것이다.

* 법정대리인의 소송행위에 필요한 친족회의 동의는 보정되면 행위시에 소급하여 그의 효력이 생기고 그 보정은 상고심에서도 할 수 있는 것이다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다5937 판결).

한정치산자의 후견인

가을사랑

* 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본인인 한정치산자에게 그 효력이 미친다.

*　한정치산자의 후견인이 친족회의 동의 없이 그 피후견인인 한정치산자의 부동산을 처분한 경우에 발생하는 취소권은 민법 제146조에 의하여 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 한다.

* '추인할 수 있는 날'이라 함은 취소의 원인이 종료한 후를 의미하므로 피후견인이 스스로 그 법률행위를 취소함에 있어서는 한정치산선고가 취소되어 피후견인이 능력자로 복귀한 날로부터 3년 내에 그 취소권을 행사하여야 한다.

* 권한을 넘은 표현대리에 있어서 정당한 이유의 유무는 대리행위 당시를 기준으로 하여 판정하여야 하고 매매계약 성립 이후의 사정은 고려할 것이 아니다(대법원 1981. 12. 8. 선고 81다322 판결 등 참조).

취소권의 존속기간

가을사랑

* 미성년자 또는 친족회가 민법 제950조 제2항에 따라 제1항의 규정에 위반한 법률행위를 취소할 수 있는 권리는 형성권으로서 민법 제146조에 규정된 취소권의 존속기간은 제척기간이라고 보아야 할 것이다(대법원 1988.11.8. 선고 87다카991 판결 참조).

* 제척기간 내에 소를 제기하는 방법으로 권리를 재판상 행사하여야만 되는 것은 아니고, 재판 외에서 의사표시를 하는 방법으로도 권리를 행사할 수 있다(대법원 1993.7.27. 선고 92다52795 판결).

계약자유의 원칙

가을사랑

* 계약자유의 원칙은 계약체결 여부, 계약 상대방의 선택, 계약내용의 결정, 계약방식의 결정에 있어서 계약 당사자가 자유를 가진다는 것을 의미하는데, 그 중 계약체결자유의 원칙에 따르면 당사자는 계약을 체결할 것인지 여부를 스스로 결정할 수 있는 자유를 가진다.

* 계약자유의 원칙은 계약 당사자가 자신의 이익을 보호하기 위하여 거래할 계약의 내용, 권리관계 등에 대하여 사전에 조사·확인할 기본적 책임이 있음을 전제로 하고 있다.