김주덕 변호사의 문화산책

휴게음식점에 대한 권리양도계약

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<커피, 녹차 등을 판매하는 휴게음식점에 대한 권리양도계약을 체결한 사람이 그 인근에서 프랜차이즈 제과점 영업을 개시하여 빵류 이외에 커피, 주스류 등도 조리·판매해 온 사안에서, 양도대상 영업과 동종영업인 커피, 녹차 등 다류, 아이스크림류 및 주스류를 조리·판매하거나 그 부분 영업권을 양도할 수 없다고 한 사례>(서울동부지법 2010.9.15. 선고 2010가합5401 판결)

* 상법 제41조 제1항의 영업이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과, 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이다.

* 영업양도를 하였다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결, 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35085 판결, 대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다89722 판결 등 참조).

* 영업양도의 판단 기준은 인계·인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하는 소규모 자영업의 경우에도 동일하게 적용되는 것이다(대법원 2009. 9. 14.자 2009마1136 결정).

* 이 사건에서의 피고의 부작위채무는 부대체적 채무로서 그에 대한 강제집행은 간접강제만 가능한 것이고 통상적으로는 판결절차에서 먼저 집행권원이 성립한 후에 채권자의 별도의 신청에 의하여 채무자에 대한 필요적 심문을 거쳐 채무불이행시에 일정한 배상을 하도록 명하는 간접강제결정을 할 수 있는 것이라고 할 것이다.

* 부작위채무를 명하는 판결의 실효성 있는 집행을 보장하기 위해서는 부작위채무에 관한 소송절차의 변론종결 당시에서 보아 집행권원이 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있고, 또한 그 판결절차에서 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는 위의 부작위채무에 관한 판결절차에서도 장차 채무자가 그 채무를 불이행할 경우에 일정한 배상을 할 것을 명할 수 있다(대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결 등 참조).

프랜차이즈 계약의 합의해지와 가맹금반환의무

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<A 햄버거의 영업표지를 사용하는 것에 대한 대가로 지급한 프랜차이즈 수수료는 가맹금의 성격을 가지는 금전으로 봄이 상당하고, 영업표지의 사용에 대한 이익은 기간에 따라 균등의 비율로 귀속되는 것이 원칙이다.

가맹본부가 가맹점으로부터 점포를 인수(또는 우선매수)하여 직영하는 방법으로 가맹점이 투하자본을 회수하기로 프랜차이즈 계약이 합의해지된 경우라면, 가맹본부가 지급받은 가맹금 중 프랜차이즈 계약의 합의해지 후 잔여기간에 해당하는 부분은 가맹점에게 반환함이 상당하다>(수원지법 성남지원 2002. 12. 24. 선고 2002가단13668 판결)

* 프랜차이즈계약이 계약기간의 중간에 해지되었을 경우에 계약 체결시에 가맹본부(franchisor)가 받은 금전 중에 일부를 가맹점(franchisee)에게 반환하여야 하는가 하는 문제는, 가맹점이 가맹본부에게 지급한 금전이 어떤 이름으로 지급하였는가를 가지고만 볼 것이 아니라 무엇에 대한 대가로 지급한 것이고, 프랜차이즈 계약의 해지 경위와 그에 있어서 당사자의 귀책사유 유무 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.

신체감정결과와 다른 노동능력상실률을 판단할 수 있는가?

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* 신체감정에 관한 감정인의 감정 결과는 증거방법의 하나에 불과하다. 법관은 당해 사건에서 모든 증거를 종합하여 자유로운 심증에 의하여 특정의 감정 결과와 다르게 노동능력상실률을 판단할 수 있다. 동일한 사실에 관하여 상반되는 수개의 감정 결과가 있을 때에 법원이 그 중 하나를 채용하여 사실을 인정하였다면 그것이 경험칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 적법하다(대법원 1989. 6. 27. 선고 88다카14076 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다27777 판결 등 참조).

* 상해의 후유증이 어느 정도 지속될 것인가 하는 점은 의학적 판단에다가 그 후유증의 구체적 내용, 피해자의 연령, 직업의 성질과 직업경력 등 여러 가지 사정을 참작하여 경험법칙에 의하여 결정하여야 할 것이다(대법원 1994. 9. 27. 선고 94다25339 판결, 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다28410 판결 등 참조).

강제집행정지를 위하여 담보를 제공한 경우

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<가집행선고 있는 제1심판결에 대하여 항소를 제기한 뒤 그 판결에 기한 강제집행 정지를 위하여 담보를 제공한 자가 항소기각으로 제1심판결이 확정된 후 담보권리자를 상대로 권리행사최고 및 담보취소 신청을 하자, 담보권리자가 본안소송에 관한 소송비용액확정결정 신청의 접수증명서를 제출한 사안에서, 본안소송에 관한 소송비용액확정결정 신청은 담보권리자로서 적법한 권리행사로 볼 수 없음에도 이를 적법한 권리행사로 보아 담보제공자의 담보취소신청을 기각한 원심결정에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례>(대법원 2011.2.21. 자 2010그220 결정)

* 민사소송법 제125조 제4항에 의하여 즉시항고의 대상으로 되는 재판은 같은 조 제1항, 제2항에 따른 담보취소결정에 한하는 것이다. 권리행사최고 및 담보취소의 신청을 기각하는 결정에 대하여는 즉시항고를 하여야 한다는 규정이 없다. 따라서 민사소송법 제439조에 의하여 통상항고로 불복할 수 있다(대법원 2006. 10. 13.자 2006마755 결정 참조).

* 가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행 정지를 위한 담보는 채권자가 그 강제집행 정지로 인하여 입게 될 손해의 배상채권을 확보하기 위한 것이다(대법원 1999. 12. 3.자 99마2078 전원합의체 결정 등 참조). 본안소송의 소송비용청구권은 그에 의하여 담보되지 아니한다(대법원 1988. 3. 29.자 87카71 결정 등 참조).

상사유치권

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* 상법은 상인 간의 거래에서 신속하고 편리한 방법으로 담보를 취득하게 하기 위한 목적에서 민법상의 유치권과 별도로 상사유치권에 관한 규정을 두고 있다.

*　상법 제58조 본문은 “상인 간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하여 상사유치권을 인정하고 있다.

* 같은 조 단서에서 “그러나 당사자 간에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.”고 규정하여 상사유치권을 특약으로 배제할 수 있게 하였다. 이러한 상사유치권 배제의 특약은 묵시적 약정에 의해서도 가능하다(대법원 2012.9.27. 선고 2012다37176 판결).

파산선고의 효력

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* 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제305조 제1항은 “채무자가 지급을 할 수 없는 때에는 법원은 신청에 의하여 결정으로 파산을 선고한다.”고 규정하고 있다.

* 여기서 ‘채무자가 지급을 할 수 없는 때’, 즉 지급불능이라 함은 채무자가 변제능력이 부족하여 즉시 변제하여야 할 채무를 일반적·계속적으로 변제할 수 없는 객관적 상태를 말한다(대법원 1999. 8. 16.자 99마2084 결정 참조).

* 채권자의 신청에 의하여 채무자에 대하여 파산이 선고되면 그 선고한 때로부터 모든 채권자를 위하여 그 효력이 생긴다(법 제311조).

* 다른 채권자의 채권신고가 모두 취하되거나 그 채권이 모두 소멸하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 파산선고 결정에 대한 즉시항고가 제기된 이후 항고심에서 신청채권자가 신청을 취하하거나 신청채권자의 채권이 변제, 면제, 그 밖의 사유로 소멸하였다는 사정만으로는 항고법원이 제1심의 파산선고 결정을 취소할 수 없다(대법원 2012.3.20. 자 2010마224 결정).

* 제1심의 파산선고 결정 후에 신청채권자가 신청을 취하하고 그 채권이 변제되었다 하더라도 파산선고 결정을 취소할 사유가 되지 못한다.

변호사와 근로자의 지위

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<사법연수원 수료 직후 갑 법무법인에 취업하여 변호사 업무를 시작한 을과 병이, 취업 다음 해부터 구성원 변호사로 등기되어 근무하다 퇴직한 후 자신들이 근로자에 해당한다고 주장하며 퇴직금 지급을 구한 사안에서, 을과 병이 근로자 지위에 있었다고 본 원심판단을 수긍한 사례>(대법원 2012.12.13. 선고 2012다77006 판결)

* 근로기준법 제2조 제1항 제1호는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 근로자로 규정하고 있다.

* 근로자에 해당하는지는 그 계약 형식이 민법상 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질 면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다.

청구이의의 소

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* 민사집행법 제154조 제2항, 제3항은 “집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자에 대하여 이의한 채무자는 청구이의의 소를 제기하여야 한다. 이의한 채무자가 배당기일부터 1주 이내에 집행법원에 대하여 청구이의의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류와 그 소에 관한 집행정지재판의 정본을 제출하지 아니한 때에는 이의가 취하된 것으로 본다.”고 규정하고 있다.

* 집행력 있는 집행권원을 가진 채권자에 대하여 이의한 채무자는 배당기일부터 1주 이내에 청구이의의 소 제기 사실 증명서류와 아울러 그 소에 기한 집행정지재판의 정본을 집행법원에 제출하여야 한다.

* 채무자가 그 중 어느 하나라도 제출하지 않으면, 집행법원으로서는 채무자가 실제로 위 기간 내에 청구이의의 소를 제기하고 그에 따른 집행정지재판을 받았는지 여부와 관계없이 채권자에게 당초의 배당표대로 배당을 실시하여야 한다(대법원 2011.5.26. 선고 2011다16592 판결).

* 배당기일부터 1주 이내에 청구이의의 소 제기 사실 증명서류와 그 소에 기한 집행정지재판의 정본이 제출되지 않았는데도 집행법원이 채권자에 대한 배당을 중지하였다가 청구이의의 소 결과에 따라 추가배당절차를 밟는 경우, 채권자는 추가배당절차의 개시가 위법함을 이유로 민사집행법 제16조에 따라 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다.

공익채권과 정리채권

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* 쌍무계약에 관하여 회사와 상대방이 모두 정리절차 개시 당시에 아직 그 이행을 완료하지 아니한 때에는 관리인은 계약을 해제 또는 해지하거나 회사의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다.

* 이 경우 상대방은 관리인에 대하여 계약의 해제나 해지 또는 그 이행의 여부를 확답할 것을 최고할 수 있다. 관리인이 그 최고를 받은 후 30일 내에 확답을 하지 아니한 때에는 관리인은 전항의 규정에 의한 해제권 또는 해지권을 포기한 것으로 본다.

* 관리인이 채무의 이행을 하는 경우에 상대방이 가진 청구권은 공익채권으로 규정하고 있다.

* 기성공사부분에 대한 대금을 지급하지 못한 상태에서 도급인인 회사에 대하여 회사정리절차가 개시되고, 상대방이 정리회사의 관리인에 대하여 법 제103조 제2항에 따라 계약의 해제나 해지 또는 그 이행의 여부를 확답할 것을 최고했는데 그 관리인이 그 최고를 받은 후 30일 내에 확답을 하지 아니하여 해제권 또는 해지권을 포기하고 채무의 이행을 선택한 것으로 간주될 때에는 상대방의 기성공사부분에 대한 대금청구권은 법 제208조 제7호에서 규정한 ' 법 제103조 제1항의 규정에 의하여 관리인이 채무의 이행을 하는 경우에 상대방이 가진 청구권'에 해당하게 되어 공익채권으로 된다.

* 확정판결과 동일한 효력이라 함은 기판력이 아닌 확인적 효력을 가지고 정리절차 내부에 있어 불가쟁의 효력이 있다는 의미에 지나지 않는 것이므로(대법원 2003. 5. 30 선고 2003다18685 판결 참조), 공익채권을 단순히 정리채권으로 신고하여 정리채권자표 등에 기재된다고 하더라도 공익채권의 성질이 정리채권으로 변경된다고 볼 수는 없다.

* 공익채권자가 자신의 채권을 정리채권으로 신고한 것만 가지고 바로 공익채권자가 자신의 채권을 정리채권으로 취급하는 것에 대하여 명시적으로 동의를 하였다거나 공익채권자의 지위를 포기한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.

보증보험의 내용 및 효력

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* 보증보험이란 피보험자와 어떠한 법률관계를 가진 보험계약자(주계약상의 채무자)의 채무불이행으로 인하여 피보험자(주계약상의 채권자)가 입게 될 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험이다.

* 보증보험은 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이다.

* 보증보험에는 민법의 보증에 관한 규정, 특히 보증인의 구상권에 관한 민법 제441조 이하의 규정이 준용되고, 보증채무자가 주채무를 소멸시키는 행위는 주채무의 존재를 전제로 한다.

* 보증인의 출연행위 당시 주채무가 성립되지 아니하였거나 타인의 면책행위로 이미 소멸되었거나 유효하게 존속하고 있다가 그 후 소급적으로 소멸한 경우에는 보증채무자의 주채무 변제는 비채변제가 되어 채권자와 사이에 부당이득반환의 문제를 남길 뿐이고 주채무자에 대한 구상권을 발생시키지 않는다.