김주덕 변호사의 문화산책

의사의 환자에 대한 설명의무

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* 의사의 환자에 대한 설명의무는 수술 등 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 할 때뿐 아니라 검사, 진단, 치료 등 진료의 모든 단계에서 발생하는 것이지만 설명의무 위반을 이유로 의사에게 위자료의 지급의무를 부담시키는 것은 수술 등의 의료행위에 앞서 환자가 스스로 자기결정권을 행사하여 그 의료행위를 받을 것인지 여부를 선택할 기회를 상실하게 한 경우만을 대상으로 하는 것이다.

* 환자에게 발생한 중대한 결과가 의사의 의료행위로 인한 것이 아니거나 또는 환자의 자기결정권이 문제되지 아니하는 사항에 관한 것은 위자료 지급대상으로서의 설명의무 위반이 문제될 여지는 없는 것이라 할 것이다(대법원 1995. 4. 25. 선고 94다27151 판결 참조).

의사의 환자에 대한 설명의무

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* 의사의 설명의무는 그 예상되는 위험과 부작용 등의 발생가능성이 희소하다는 사정만으로는 면제될 수 없으며, 위험과 부작용 등이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 경우에는 그 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다(대법원 1998. 2. 13. 선고 96다7854 판결 참조).

* 의사는 응급환자의 경우나 그 밖의 특별한 사정이 없는 한, 환자에게 수술 등 인체에 위험을 가하는 의료행위를 하는 경우 그에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서, 당해 환자에 대하여 사전에 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 예후 및 예상되는 생명, 신체에 대한 위험과 부작용 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명함으로써 환자로 하여금 수술이나 투약에 응할 것인가의 여부를 스스로 결정할 기회를 가지도록 할 의무가 있다.

사회복지시설을 방문하여 진료를 하는 경우, 의료법위반 여부

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<요양기관인 병원을 운영하는 갑 의료법인은 소속 의사로 하여금 사회복지시설을 1주에 1, 2회 방문하여 환자들을 진료하도록 한 후 진찰료를 요양급여비용 등으로 청구하여 지급받았다.

갑의 방문진료는 의료법 제33조 제1항 각 호에서 정한 의료인이 개설한 의료기관 밖에서 진료행위를 할 수 있는 경우에 해당하지 않으므로, 위 사회복지시설에서 진료 후 그에 따른 요양급여비용 등을 청구한 것은 의료법 제33조 제1항 등을 위반한 행위에 해당한다.>

* 의료법이 원칙적으로 의료인이 개설한 의료기관 내에서 의료업을 영위하도록 한 것은 의료행위가 의료기관 밖에서 행하여질 경우 의료의 질 저하와 적정 진료를 받을 환자의 권리 침해 등으로 인해 의료질서가 문란하게 되고, 국민의 보건위생에 심각한 위험을 초래하게 되는 것을 사전에 방지하고자 하는 보건의료정책상의 필요성에 의한 것이다.

* 진료는 의료인이 아니면 할 수 없는 의료행위의 일종으로서 의료행위가 의료인이 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 등을 의미한다.

* 의료인은 의료행위를 할 때 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질상 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무를 부담하고 있다.

* 환자나 환자 보호자의 요청을 받은 의료인으로서는 최선의 의료행위를 하기 위해서 해당 환자의 증상이나 상황 등을 미리 숙지하여 대비하고 환자의 진료에 필요한 기구, 장비 등을 구비한 다음 그 환자가 있는 장소를 방문하여 진료행위를 할 필요가 있다.

* 의료법 제33조 제1항 제2호가 정한 ‘환자나 환자 보호자의 요청에 따라 진료하는 경우’란 특별한 사정이 없는 한 특정 환자에 대한 개별적이고 구체적인 요청에 응하여 이루어지는 진료를 의미한다고 해석하는 것이 타당하다.

간호조무사가 단독으로 의료행위를 한 경우

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간호조무사가 병원에 의사가 없는 상태에서 혼자 의료행위를 하였다면 어떻게 될까? 이러한 경우에는 의료법위반이 된다.

간호조무사가 임산부에게 의사의 지시나 감독 없이 무통주사와 수액주사를 처치하고 내진한 사안에서 대법원은 이러한 경우 간호조무사가 할 수 있는 진료보조행위를 벗어났다고 판단하였다. ‘간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙’에 의하면 간호조무사는 간호보조와 진료보조의 업무에 종사할 수 있도록 되어 있다.

간호조무사가 할 수 있는 진료보조는 어디까지나 의사가 주체가 되어 진료행위를 함에 있어서 그의 지시에 따라 종속적인 지위에서 조력하는 것을 가리킨다. 따라서 의사가 환자를 전혀 진찰하지 않은 상태에서 간호조무사가 단독으로 진료행위를 하는 것은 진료보조행위에 해당한다고 볼 수 없다.

<피고인의 사용인인 간호조무사 공소외 1이 의료인이 아니면서 의사의 처방 없이 산통으로 내원한 임산부 공소외 2에 대하여 임의로 무통주사와 수액주사를 처치하고 내진을 하는 등 의료행위를 하였다>

<공소외 1이 공소외 2에 대하여 판시 진료행위를 할 당시 피고인 병원에는 공소외 2를 진찰하거나 공소외 1을 지휘·감독할 의사가 아무도 없었던 점을 종합하면, 공소외 1의 판시 진료행위가 간호조무사가 할 수 있는 진료보조행위의 범위를 벗어났다고 본 원심의 판단은 위에서 본 법리에 비추어 정당하다.>(대법원 2011.7.14. 선고 2010도1444 판결)

* 의료법 제80조(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 제58조) 및 그 위임에 따른 「간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙」 제2조에 의하면 간호조무사는 의료인이 아님에도 간호보조와 진료보조의 업무에 종사할 수 있다.

요양기관의 비급여 진료행위

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* 요양기관이 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 가입자 등으로부터 지급받더라도 그것을 부당하다고 볼 수 없는 사정은 이를 주장하는 측인 요양기관이 증명하여야 한다.

* 항고소송에 있어서 당해 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 그 처분의 적법을 주장하는 처분청에 있다.

* 처분청이 주장하는 당해 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명이 있는 경우에는 그 처분은 정당하다.

* 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 그 책임이 돌아간다고 봄이 상당하다.

* 이와 달리 요양기관이 건강보험의 가입자 등에게 요양급여를 하고 그 비용을 징수하는 경우 반드시 관계 법령에서 정한 기준과 절차에 따라야 하며 이와 다르게 그 비용을 징수하는 경우, 예외 없이 ‘요양기관이 사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등에게 요양급여비용을 부담하게 한 때’에 해당한다는 취지로 판시한 대법원 2007. 6. 15. 선고 2006두10368 판결 등을 비롯한 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해와 저촉되는 범위에서 이를 모두 변경한다(대법원 2012.6.18. 선고 2010두27639,27646 전원합의체 판결).

* 이와 같이 요양기관이 국민건강보험의 틀 밖에서 예외적으로 비급여 진료행위를 하고 그 진료비를 가입자 등으로부터 지급받을 수 있게 됨에 따라 이윤추구나 요양급여비용심사의 회피 등 여러 동기로 비급여 진료행위를 선호할 수 있고, 그 결과 가입자 등은 건강보험의 혜택을 누릴 권리를 침해당하여 의료비 부담이 증가할 수 있으며, 그 규모나 정도가 심할 경우 국민건강보험제도의 실효성이 크게 훼손될 가능성을 부정하기 어렵고, 나아가 의학적으로 충분히 검증되지 못한 진료행위가 이루어질 우려도 있다.

* 이러한 사정을 고려하여 국민건강보험 틀 밖의 비급여 진료행위의 예외적 인정은 신중히 하여야 한다.

* 여기에 덧붙여, 요양기관이 의학적 필요성 등을 이유로 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 가입자 등으로부터 지급받은 경우 건강보험심사평가원 등에 그 내역을 보고하여 그 적정성을 사후에 심사받도록 하는 절차를 도입하는 등 제도적 보완이 필요할 것이고, 국민건강보험의 틀 밖의 비급여 진료행위는 원칙적으로 제한되므로 피고 보건복지부장관 등은 여전히 요양기관에 대한 현지조사 등을 통하여 그러한 원칙에 어긋나는 진료행위 및 진료비 수수를 규제할 수 있음을 지적해 둔다.

의사와 간호사의 관계 (9)

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조산사가 자신이 근무하는 산부인과를 찾아온 환자들을 상대로 진찰·환부소독·처방전발행 등의 행위를 한 것은 진료의 보조행위가 아닌 진료행위 자체로서 의사의 지시가 있었다고 하더라도 무면허의료행위에 해당한다(대법원 2007.9.6. 선고 2006도2306 판결).

의료법 제2조에 의하면 조산사도 의료법에서 정한 의료인이기는 하나 조산사는 의료행위 중 조산과 임부·해산부·산욕부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도에 종사함을 그 임무로 한다.

조산사가 이를 넘어서 의사만이 할 수 있는 부녀자에 대한 진찰 및 치료 등의 의료행위를 한 경우에는 의료법 제25조에서 금지하는 무면허의료행위에 해당한다.

의사가 간호사에게 진료의 보조행위를 하도록 지시하거나 위임할 수는 있으나, 의사만이 할 수 있는 진료행위 자체를 하도록 지시하거나 위임하는 것은 허용될 수 없으므로, 간호사가 의사의 지시나 위임을 받고 그와 같은 행위를 하였다고 하더라도 이는 무면허의료행위에 해당한다.

의사와 간호사의 관계 (8)

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어느 병원의 홈페이지 자유게시판에 특정 의사의 간호사들에 대한 부적절한 언행을 고발하는 내용의 글이 게재되고, 간호사들이 위 고발 내용에 대하여 논의한 후 의사에 대한 행정제재를 요구하자, 병원에서는 의사에게 사직을 권고함과 동시에 징계회부하여 의사를 해임시켰다.

의사는 해임처분에 불복하여 소송을 했다. 1심법원에서는 의사에 대한 징계사유는 인정하였지만, 해임처분은 지나치다고 판단했다.

<법원의 판단>

의사의 신분으로서 자신의 진료행위를 보조하는 간호사들을 상대로 친밀감의 정도를 벗어나는 지나친 행동 및 성과 관련된 언어 표현을 하여 그녀들로 하여금 불쾌감 또는 성적인 굴욕감을 느끼게 하였고, 특히 A 간호사에 대하여는 업무와는 상관없이 하루에 2-3회씩 전화를 거는 등 필요 이상의 관심을 보여 심적인 고통을 느끼게 하였음이 인정된다.

의사의 이러한 행위는 사회통념상 일상생활에서 허용되는 단순한 농담이나 친밀감 있는 행동의 범위를 넘어 위 간호사들로 하여금 성적 수치심이나 혐오감 또는 정신적인 고통을 느끼게 하는 것으로서, 그녀들의 인격권을 침해하는 행위라고 봄이 상당하다.

그렇다면 의사는 간호사들에게 위와 같은 언동을 함으로써 병원의 직원으로서의 품위를 손상시키고 사회적 물의를 일으킨 잘못이 있다 할 것이고, 이는 병원의 인사규정에서 정한 징계사유에 해당한다(인천지법 2004. 2. 4. 선고 2003가합4750 판결 : 항소).

의사와 간호사의 관계 (7)

가을사랑

간호사가 단독으로 의료행위를 하게 되면 무면허의료행위로 형사처벌된다. 아무리 병원에서 지시를 해도 간호사는 전문자격증을 가진 입장에서 의료법을 위반하면 안 된다.

* 의사가 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사의 책임 아래 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자에 불과하다.

* 간호사가 ‘진료의 보조’를 하는 경우 모든 행위 하나하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 충분한 경우도 있을 수 있다.

* 그러나 이는 어디까지나 의사가 그의 주도로 의료행위를 실시하면서 그 의료행위의 성질과 위험성 등을 고려하여 그 중 일부를 간호사로 하여금 보조하도록 지시 내지 위임할 수 있다는 것을 의미하는 것에 그친다.

* 이와 달리 의사가 간호사에게 의료행위의 실시를 개별적으로 지시하거나 위임한 적이 없음에도 간호사가 그의 주도 아래 전반적인 의료행위의 실시 여부를 결정하고 간호사에 의한 의료행위의 실시과정에도 의사가 지시·관여하지 아니한 경우라면, 이는 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허의료행위에 해당한다고 볼 것이다(대법원 2012.5.10. 선고 2010도5964 판결).

* 의사가 이러한 방식으로 의료행위가 실시되는 데 간호사와 함께 공모하여 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있었다면, 의사도 무면허의료행위의 공동정범으로서의 죄책을 진다.

<피고인들은 보험회사와 방문검진 위탁계약을 체결한 후 고용된 간호사들로 하여금 보험가입자들의 주거에 방문하여 의사의 지도·감독 없이 문진, 신체계측, 채뇨, 채혈 등을 하게 한 뒤 이를 바탕으로 건강검진결과서를 작성하여 보험회사에 통보하는 등 업무를 하고 대가를 받았다.

건강검진은 피검진자의 신체부위의 이상 유무 내지 건강상태를 의학적으로 확인·판단하기 위하여 행하여지는 것으로서 이를 통하여 질병의 예방 및 조기발견이 가능할 뿐만 아니라 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능을 가진 의사가 행하지 아니하여 결과에 오류가 발생할 경우 이를 신뢰한 피검진자의 보건위생상 위해가 생길 우려가 있으므로 의료행위에 해당한다.

비록 건강검진이 보험회사가 피검진자와 보험계약을 체결할지 여부를 결정하기 위한 것이라 하더라도 위와 같은 의료행위로서 성질과 기능이 상실되는 것은 아니므로, 피고인들이 계속적·반복적으로 건강검진을 실시한 행위는 영리를 목적으로 무면허의료행위를 업으로 한 것으로서 보건범죄단속법 제5조 위반에 해당한다.>

의사와 간호사의 관계 (6)

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* 요양기관인 병원을 운영하는 갑 의료법인은 소속 간호사 을이 단독으로 병원의 입원환자에게 경구 의약품을 조제·투약하였음에도 마치 의사가 조제한 것처럼 의약품비용, 의약품관리료 및 복약지도료 명목의 요양급여비용 등을 청구하여 지급받았다.

* 을의 의약품 조제행위는 약사법 위반에 해당하는 위법한 것으로서 그에 실제로 소요된 비용이 있다고 하더라도 이를 요양급여비용이나 의료급여비용으로 청구할 수 없고, 따라서 국민건강보험공단 등이 을의 조제행위에 따라 갑이 요양급여비용 등으로 지급받은 금액 전부를 부당이득으로 삼은 것은 부당하지 않다(대법원 2011.4.14. 선고 2010두26315 판결).

간호사가 단독으로 환자에게 경구 의약품을 조제하여 투약하는 것은 약사법에 위반하는 행위이다. 따라서 간호사가 의약품을 조제 투약하고 마치 의사가 이를 조제한 것처럼 요양급여비용이나 의료급여비용을 국민건강보험공단에 청구하는 것은 허용되지 않는다.