김주덕 변호사의 문화산책

아파트 하자담보책임에 관하여

Ⅰ. 글의 첫머리에

필자는 거의 매일 전국에 있는 건축사로부터 전화로 법률상담을 받고 있다. 조충기 대한건축사협회장님께서 건축사를 대상으로 하는 고충상담센터를 설립했고, 필자가 그중 일원으로서 법적 문제를 자문하고 있기 때문이다.

건축사들의 애로사항은 매우 다양하다. 애써 설계와 감리업무를 수행하였는데, 건축주가 설계감리비를 제대로 주지 않는다. 그러면 설계감리비를 받기 위해 소송을 해야 하는데, 막상 소송은 쉽지 않기 때문에 고민이 많다.

하지만 계속되는 부동산경기의 불황으로 인해 이런 문제가 많이 발생하기 때문에 사전에 설계감리계약을 체결할 때 보다 명확하게 계약서를 작성하여야 한다. 상대가 법인인 경우에는 파산할 경우를 대비해서 대표이사나 임원들의 개인보증을 받는 방법도 생각해야 한다.

계약이 도중에 파기될 경우에도 그때까지 수행한 설계감리비를 받아야 하기 때문에 소송에 필요한 증거자료를 사전에 확보하는 것이 필요하다. 일부 건축사는 실제 용역은 엄청나게 많이 수행했음에도 불구하고 막상 일을 했다는 증거자료를 제출하라고 하면 서류도 없고, 이메일을 보낸 자료도 없는 경우가 있다. 법에서는 증거재판주의이므로 증거가 없는 주장은 절대로 받아들이지 않는다.

사업시행사가 조합인 경우, 조합의 임원진이 교체되면 새로운 임원들은 종래 체결된 설계감리계약을 변경하려고 한다. 사업시행승인을 받기까지 건축사가 장차 설계본계약을 체결하기 위해 자신의 비용을 들여가면서 사업승인을 받았는데, 막상 그 다음에는 종전의 건축사를 아예 빼버리는 경우도 있다. 얼마나 억울한 일인가!

심지어 본계약을 체결하기 위해 조합의 임원들에게 사전에 금품을 주었다면, 부정한 청탁의 대가이기 때문에 배임죄에 해당한다. 그래서 반환청구도 할 수 없고, 이 문제를 거론했다가는 형사처벌까지 받을 위험성이 있다.

최근에는 변호사사무소에서 건축사가 캐드프로그램을 무단도용했다는 취지로 민형사조치를 취하겠다는 내용으로 통지서를 보내기도 한다. 법을 모르는 입장에서는 이러한 통지서를 받고 전전긍긍하게 된다. 최근에도 어떤 건축사 사무실에서 오토캐드 프로그램을 무단복제하여 사용하였다는 이유로 법원에서 약식명령을 선고받은 사실도 있다. 사무실을 운영하는 개인과 주식회사 두곳에 각각 벌금 100만원이 선고되었다.

물론 정식재판을 청구해서 다툴 수는 있으나, 일단 명백하게 저작권법위반으로 인정이 되면 무죄판결을 받기는 어렵고, 기껏해야 벌금을 일부 줄여주는 정도가 된다. 벌금을 조금 줄이기 위해서 약식명령등본을 송달받은 날로부터 7일 이내에 정식재판을 청구하여야 하고, 피고인 신분으로 정식재판을 받으러 법정에 최소한 두 번 이상 출석해야 한다.

어떤 지역에서는 수사기관에서 지역 내 건축사명의대여실태를 기획수사한다고 하면서 특별한 증거도 없이 건축사를 형사피의자로 입건부터 해놓고, 건축사를 불러 피의자신문조서를 받기도 한다.

명의대여사실은 경찰에서 증거에 의해 증명해야 할 책임이 있는데도, 서류상 완벽하게 건축사가 모든 업무를 처리한 것으로 되어 있기 때문에 거꾸로 건축사에게 직접 출퇴근하면서 업무처리를 했다는 사실을 증명하라고 추궁하는 경우도 있다.

어떤 건축사는 공적인 일로 다른 사람들 소송에 나가 증언을 하였는데, 상대방이 위증죄로 형사고소를 하여 피고소인으로 입건되어 조사를 받기도 했다. 물론 고소사건은 나중에 최종적으로 무혐의결정을 받으면 조사를 받았다는 사실 자체가 말소되기는 하지만, 보통 고생을 하는 것이 아니다.

특히 개인 간의 법적 분쟁에 증인으로 나가서 증언을 하면 상당 수가 위증죄로 형사고소를 당해 곤혹을 치룬다. 이해관계가 팽팽한 원피고는 어떤 증인이 나와 자신에게 불리한 증언을 하면 일단 위증죄로 고소를 하는 경우가 많다.

가뜩이나 불경기에 불황에 건축사 사무소를 유지하기 어려운데 건축사는 의뢰인에게 시달리고, 행정관청에 시달리고, 피곤하다. 아무튼 건축사는 아무리 바쁘더라도 법적으로 하자가 없도록 완벽하게 업무를 처리하는 습관을 들여야 한다.

Ⅱ. 아파트 하자로 속을 썩는 사람들

수도권 신도시에 아주 잘 지은 아파트가 있다. 어느 날 그 아파트 입주자대표회의에 가보았다. 임원들이 모여 아파트 하자에 대한 대책을 논의하고 있었다. 그동안 입주자대표회의 임원들이 자주 바뀌면서 체계적으로 아파트 하자에 대한 보수가 제대로 이루어지지 않았던 모양이다.

입주한 지 벌써 8년이나 지난 상태였다. 부분적으로는 보수가 되었지만 아직도 여전히 많은 곳에서 하자가 남아있고, 아직 완전하게 해결이 되지 않았다. 지금 와서 이것을 어떻게 해야 하는가 하는 것이 주요 의제였다.

일반 단독주택이나 사무실의 경우에는 소유자가 많지 않기 때문에 신축공사 또는 인테리어 공사에서 하자가 발생하면 하자보수청구절차나 담보책임을 따지는 것이 그다지 복잡하지 않다.

하지만 몇백 세대 또는 몇천 세대 되는 아파트 같은 공동주택의 경우는 다르다. 몇백 명의 사람들이 의견을 모아 소송을 해야 한다. 전체 의견을 모으는 것 자체가 복잡하고 시간이 걸린다.

아파트 분양회사나 시공회사를 상대로 싸워야 하기 때문에 간단하지 않다. 상대가 돈이 많고 소송에 경험이 많은 회사이기 때문이다. 상대는 전문변호사도 있다. 아파트 주민들은 생전 처음 소송을 해보는 사람들이다.

돈을 모아 변호사를 선임하고, 하자감정인도 만나야 한다. 아는 변호사도 없고, 하자감정인도 잘 모른다. 모든 걸 그때 그때 알아보고 믿을 만한 사람을 찾아야 한다. 그런 게 쉽지 않다.

변호사나 감정인들 역시 각자 의견도 다르고, 소송에 관한 방법론도 다르다. 받아낼 수 있는 손해배상금액 산정도 모두 다르다. 법으로 하는 소송이란 1~2년씩 장시간의 세월이 흐른다. 그 과정에서 주민들은 아파트 하자로 인한 불편을 감수해야 한다. 이게 현실이다.

지금까지 수많은 아파트가 지어졌고 분양되었다. 대부분은 그렇지 않지만 그 가운데는 부실시공이 많이 문제되었다. 크고 작은 하자가 계속되었다. 그 때문에 입주자와 분양자와의 분쟁이 끊이지 않았다. 이에 관한 법령은 보통 복잡한 것이 아니다.

분양자나 시공사가 부도나면 하자보증금액으로 담보되는 금액의 범위에서만 손해를 받을 수 있다. 하자담보기간도 짧다. 게대가 법에서는 하자담보청구에 관한 제척기간과 상사소멸시효라는 특별규정이 있다.

그렇기 때문에 일반인의 입장에서는 하자담보기간을 놓치는 수도 있다. 특히 상사소멸시효 5년을 넘겨 손해를 보기도 한다. 제척기간 10년도 사실 아파트에 살다보면 빨리 지나간다. 그래서 보증증권이 끊어져 있는데도 돈을 받지 못하고 손해를 본다.

여기에서는 아파트에 하자가 발생한 경우 어떻게 해야 하는가를 살펴보기로 한다. 아파트 하자의 내용과 시공사 및 분양회사를 상대로 하는 하자보수청구 및 손해배상청구에 대해 알아본다. 하자담보기간과 제척기간, 상사소멸시효에 대해서도 검토한다. 하자분쟁의 해결 방안과 법적 절차에 대해 설명하기로 한다.

Ⅲ. 아파트 하자란 무엇을 말하는가?

하자(瑕疵)란 어려운 한자말이다. 하자의 사전적 의미는, 어떤 사물이나 일에서 잘못되거나 불완전한 부분을 말한다. 흠(欠)과 유사어다. 법적으로는 법률행위 당시에 예기한 상태나 성질이 결여되어 있는 것을 말한다.

법률행위에 하자가 있는 경우에는 해당 법률행위가 취소 또는 무효가 되거나 어떤 권리의 발생이 정지된다. 대표적인 예가 사기나 강박에 의한 의사표시를 한 경우다. 이런 경우에는 의사표시에 하자가 있다고 본다.

우리 사회에는 사기가 많이 일어난다. 사기꾼도 많고, 기망행위도 많다. 그로 인한 피해자도 수없이 많다. 사기사건은 일년에 20만건 이상 발생하고 있다.

사기에 의한 의사표시라 함은 표의자가 타인의 기망행위로 인해 착오에 빠지고, 그러한 상태에서 한 의사표시를 말한다. 이와 같은 사기에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.

건축과 관련한 하자는 공사상 잘못으로 인하여 균열ㆍ침하(沈下)ㆍ파손ㆍ들뜸ㆍ누수 등이 발생하여 건축물 또는 시설물의 안전상ㆍ기능상 또는 미관상의 지장을 초래할 정도의 결함을 의미한다.

도급계약에서 말하는 하자라 함은, 통상 또는 계약에 의해 결정된 일정한 성상을 갖지 않거나 수급인이 보증한 성질을 갖지 않아 불완전한 점이 있는 것을 말한다.

아파트와 같은 공동주택의 경우, 하자의 범위는 다음 구분에 따른다. ① 내력구조부별 하자는 공동주택 구조체의 일부 또는 전부가 붕괴된 경우, 공동주택의 구조안전상 위험을 초래하거나 그 위험을 초래할 우려가 있는 정도의 균열ㆍ침하 등의 결함이 발생한 경우를 말한다.

② 시설공사별 하자는 공사상의 잘못으로 인한 균열ㆍ처짐ㆍ비틀림ㆍ들뜸ㆍ침하ㆍ파손ㆍ붕괴ㆍ누수ㆍ누출ㆍ탈락, 작동 또는 기능불량, 부착ㆍ접지 또는 결선(結線) 불량, 고사(枯死) 및 입상(立像) 불량 등이 발생하여 건축물 또는 시설물의 안전상ㆍ기능상 또는 미관상의 지장을 초래할 정도의 결함이 발생한 경우를 말한다.

Ⅳ. 아파트 하자담보책임의 내용

도급계약에 있어서 도급인은 수급인에 대해 상당한 기간을 정하여 그 하자 보수를 청구할 수 있다. 하자보수를 청구함에 있어서는 상당한 기간을 정해서 하자보수를 하라고 청구하여야 한다.

상당한 기간이 지날 때까지는 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구하지 못한다. 상당한 기간이 경과해야 비로소 도급인은 수급인을 상대로 손해배상을 청구할 수 있다.

수급인이 상당한 기간을 주면서 보수를 하라고 최고하였음에도 불구하고 이를 하지 않는 경우에는 도급인은 손해배상을 청구할 수 있다. 이 경우에도 도급인은 계속해서 하자보수를 청구할 권리를 가진다.

목적물에 하자가 있는 경우 도급인은 하자보수를 청구하는 대신, 그에 갈음하여 손해배상을 청구할 수 있다. 하자를 보수하고서도 손해가 남는 때에는 따로 그 배상을 청구할 수 있다.

아파트에 하자가 발생한 경우에는 시공사와 분양자가 그에 대한 책임을 진다. 하자가 있으면, 아파트를 분양받은 사람 또는 나중에 이를 인수한 사람은 하자보수청구권과 손해배상청구권을 가진다.

일단 분양을 한 다음에 입주해 살던 사람이 아파트를 매매하여 그 이후에 확인되는 하자에 대해서도 입주자의 고의 또는 과실로 인한 것이 아니면 당연히 시공사와 분양자가 책임을 지게 된다.

Ⅴ. 도급인의 하자보수청구기간

민법 제670조는 ‘도급인의 하자의 보수, 손해배상의 청구 및 계약의 해제는 목적물의 인도를 받은 날로부터 1년 내에 하여야 한다.’고 규정하고 있다.

일반적인 도급계약에 있어서는 목적물의 인도를 받은 날로부터 1년 이내의 기간 안에 하자에 대한 보수청구, 손해배상청구 등을 해야 한다. 이 기간을 넘기면 하자에 대한 담보책임을 추궁하지 못하게 된다.

하자보수, 손해배상, 계약해제 등의 존속기간은 원칙적으로 1년이다. 수급인의 하자보수에 관한 존속기간을 이와 같이 단기로 제한한 이유는 무엇일까? 그것은 너무 짧은 것이 아닐까?

하자의 존재 여부, 손해가 하자로부터 생긴 것인지 여부는 상당한 시간이 지나면 그에 관한 명확한 증명이 어렵기 때문에 하자를 둘러싼 법적 분쟁을 가급적 빠른 시일에 해결하이 위한 목적에서 1년으로 존속기간을 정한 것이다.

민법 제671조는 ‘토지, 건물 기타 공작물의 수급인은 목적물 또는 지반공사의 하자에 대하여 인도 후 5년간 담보의 책임이 있다. 그러나 목적물이 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 것인 때에는 그 기간을 10년으로 한다.’고 규정하고 있다.

담보책임의 기간은 하자의 중대성, 시설물 내구연한 및 교체 가능성 등을 고려하여 공동주택의 내력구조부별 및 시설공사별로 10년(장수명 주택의 경우에는 15년)의 범위에서 대통령령으로 정한다.

이 경우 담보책임기간은 다음 각 호의 날부터 기산한다. ① 전유부분 : 입주자에게 인도한 날, ② 공용부분: 사용검사일(또는 임시사용승인일)

Ⅵ. 하자담보추급기간의 법적 성질

이러한 집합건물법의 규정에 의한 하자담보추급권은 현재의 집합건물의 소유자에게 귀속한다. 위 하자담보책임에 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니다.

공동주택의 입주자·입주자대표회의 또는 관리주체는 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 1년 내지 3년(다만, 내력구조부의 결함으로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에는 5년 또는 10년)의 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있다.

민법상 수급인의 하자담보책임에 관한 기간은 제척기간이다. 제척기간은 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간을 의미한다. 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니다.

제척기간(除斥期間)이라 함은 법률이 규정하는 권리의 존속기간을 말한다. 제척기간이 만료되면 그 권리는 당연히 소멸한다. 따라서 제척기간은 군리를 재판상 행사하여야 하는 기간을 의미한다.

예를 들면 소제기를 하는 것을 말한다. 제척기간의 경우 재판 이외에서 권리를 행사하는 것은 포함되지 않기 때문에 제척기간은 출소기간이라고도 한다.

소멸시효가 완성되면 권리가 소멸한다. 제척기간의 경우도 기간이 도과하면 권리 자체가 소멸한다. 그러나 제척기간에 의한 권리의 소멸은 소급효가 없는데 반해서, 소멸시효에 의한 권리소멸은 소급효가 있다.

제척기간에는 중단 또는 정지라는 제도가 없다. 소멸시효에는 중단 또는 정지 제도가 있다. 따라서 제척기간 내에 권리자의 권리 주장 또는 의무자의 승인이 있어도 제척기간은 갱신되지 않는다.

제척기간에 의한 권리의 소멸은 당사자의 주장을 기다리지 않고 법원이 할 직권조사사항인 데 대하여, 소멸시효는 직권조사사항이 아니다. 또한 제척기간에는 소멸시효 이익의 포기에 대응하는 제도가 없다.

Ⅶ. 아파트 하자담보책임에 관한 법률 규정의 체계

단독주택이나 단독상가건물에 관한 하자문제와 아파트와 같은 대규모 집합건물의 하자문제는 양적 질적인 차이가 있다. 아파트에서 발생하는 하자는 발생원인과 형태가 다양하고 범위가 상대적으로 광범위하다.

아파트 하자감정은 기술적으로 복잡하고 비용도 많이 든다. 아파트의 경우는 입주자가 다수인이어서 의사통일이 어렵다. 단체법적인 구성과 접근방식이 필요하다.

아파트 하자담보책임에 관하여는 집합건물의소유및관리에관한법률, 주택건설촉진법, 공동주택관리령 등이 있다. 그러므로 아파트 하자문제를 다룰 때에는 이와 같은 특별법의 관련 규정과 민법상의 수급인의 하자담보책임에 관한 규정을 종합적으로 살펴보아야 한다.

주택건설촉진법은 2003년 5월 29일 폐지되어 주택법으로 전면 개정되었고, 이에 따라 공동주택관리령 역시 종전의 주택건설촉진법시행령과 통합되어 주택법시행령이 제정되었다.

집합건물이라 함은 건물 구조상 일부분이 벽, 문, 계층에 의하여 다른 부분과 차단되어 구조상 및 이용상 완전한 독립성을 갖는 건물을 말한다.

공동주택이라는 용어는 건축법상 건물의 용도에 따른 개념이다. 공동주택은 아파트, 연립주택, 다세대주택, 기숙사 등으로 구분된다. 공동주택은 구분소유를 전제로 하기 때문에 집합건물에 해당한다. 그러나 집합건물에는 공동주택뿐 아니라, 업무시설이나 근린생활시설도 포함된다.

Ⅷ. 아파트에 대한 하자담보책임의 강화

아파트 분양계약상의 하자담보책임은 원칙적으로 아파트분양계약의 내용에 따라 정해진다. 그러나 집합건물법 제9조 제2항에 의하여 분양계약상 정해진 분양자의 담보책임이 민법에서 규정하는 것보다 매수인에게 불리한 약정은 효력이 없다. 집합건물법 제9조 제2항은 강행규정이다.

집합건물법 제9조 제1항이 분양자의 담보책임에 관하여 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하기 때문에, 아파트가 완성된 경우 또는 완성 전의 성취 부분에 하자가 있는 경우에는 그 하자자 중요하지 아니함에도 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우를 제외하고는 수급인의 담보책임규정에 따라 책임이 인정된다.

아파트를 분양한 사람의 담보책임에 관한 기본적인 법률 규정은 민법의 수급인의 담보책임에 관한 조항에 있다. 아파트공사를 도급준 사람이 공사를 담당한 건설회사에 대해 묻는 담보책임은 이와 같은 민법상 수급인의 하자담보책임 규정에 따라 처리된다.

민법 제668조는 ‘도급인이 완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 건물 기타 토지의 공작물에 대하여는 그러하지 아니하다.’규정하고 있다.

이 조항에 의하면 아파트 건축주는 아파트에 하자가 있다고 해서 공사도급계약자체를 해제하지는 못한다. 그러나 건물 이외의 다른 도급계약에 있어서는 완성된 목적물에 하자가 있고, 그로 인하여 계약목적을 달성할 수 없는 때에는 계약 자체를 해제할 수도 있다.

이와 같은 민법의 기본적인 조항의 적용 이외에 아파트에는 다른 특별법에의해 하자담보에 관한 특별조항이 적용된다. 공동주택관리법에서는 공동주택에 관한 특별 조항을 두고 있다.

제36조는 ‘건축주와 시공자 등이 사업주체는 공동주택의 하자에 대하여 분양에 따른 담보책임을 진다. 시공자는 수급인으로서 책임을 진다.’고 규정하고 있다.’

집합건물법 제9조는 건축업자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물의 분양자의 담보책임에 관하여 민법상의 도급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 분양자의 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편 이를 강행규정화한 것이다.

집합건물법은 구분소유권을 분양한 사람의 하자담보책임에 관하여만 규정하고 있을 뿐이다. 따라서 건축주와 시공자 사이의 공사도급계약을 기초로 한 수급인의 하자담보책임에 대해서는 집합건물법은 적용되지 않는다.

Ⅸ. 아파트 소유자가 바뀐 경우

아파트의 소유권자가 하자담보채임을 추궁하는 소송을 제기한 다음, 그 아파트를 다른 사람에게 매매한 경우 종전에 제기한 소송에서 계속하여 하자담보추급권을 행사할 수 있는가 하는 문제가 있다.

아파트를 분양받은 사람이 가지는 하자담보추급권은 아파트를 양도한 경우, 양도 당시 양도인이 이를 행사하기 위하여 유보하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 현재의 집합건물의 구분소유자에게 귀속한다.

그러나 이 규정의 취지는 아파트 분양자가 부담하는 책임의 내용이 민법상의 수급인의 담보책임이라는 것이지 그 책임이 분양계약에 기한 책임이라는 것은 아니다.

그러므로 집합건물법 제9조의 담보책임에 따른 권리가 반드시 분양계약을 직접 체결한 수분양자에게 속한다고 할 것은 아니다.

집합건물법에 의한 하자담보추급권은 집합건물의 수분양자가 집합건물을 양도한 경우 양도 당시 양도인이 이를 행사하기 위하여 유보하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 현재의 집합건물의 구분소유자에게 귀속한다.

이러한 해석은 집합건물에 관한 수분양권 또는 소유권이 양도된 경우 일반적으로 양수인이 하자담보추급권을 가지고 있다고 여기는 거래관행 및 거래현실에도 부합한다.

Ⅹ. 하자보수보증금

아파트 사업주체는 공동주택이 완공되면 사용검사 신청시 사용검사권자가 지정하는 금융기관에 사용검사권자 명의로 하자보수보증금을 예치한 예치증서를 제출하여야 한다. 사용검사권자는 입주자대표회의가 구성되면 지체 없이 하자보수보증금의 권리자 명의를 입주자대표회의로 젼경한다. 보증금은 보통 총건축비의 100분의 3정도이다.

아파트의 사업주체는 담보책임기간에 하자가 발생한 경우에는 해당 공동주택의 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자의 청구에 따라 그 하자를 보수하여야 한다. ① 입주자, ②. 입주자대표회의, ③ 관리주체, ④ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따른 관리단 등이다.

입주자, 입주자대표회의, 관리주체는 사업주체가 하자보수계획을 이행하지 아니한 때에는 하자보수보증금으로 직접 보수하거나 제3자에게 대행시킬 수 있다. 입주자대표회의는 하자보수기간 내에 발생한 하자에 대한 사업주체의 보수책임이 종료된 때에는 당초 예치한 하자보수보증금을 순차적으로 사업주체에게 반환하여야 한다.

입주자대표회의 등이 하자보수보증인에게 하자보수보증금을 청구하려면 하자자 주택법시행령상의 하자보수기간 내에 발생한 사실을 입증해야 한다. 대법원은 보증대상이 되는 하자는 사용검사일 이후에 발생한 하자이어야 하므로 공사상의 잘못으로 주택의 기능상, 미관상 또는 안전상 지장을 초래하는 균열 등이 사용검사 후에 비로소 나타나야만 한다. 그리고 사용검사 이전에 나타난 균열 등은 그 상태가 사용검사 이후까지 지속되었다 하더라도 보증대상이 되지 못한다.

Ⅺ. 글을 맺으며

법이란 간단해 보이면서도 상대가 있는 싸움이기 때문에 신중하게 접근해야 한다. 분쟁이 생기면 쌍방의 주장이 180도 다르고, 그에 대한 증인도 모두 다른 말을 하게 된다.

그러므로 법적 분쟁은 사전에 예방하는 것이 가장 중요하다. 그리고 평소에 거래를 하거나, 업무를 처리할 때 말썽의 소지가 있는 경우에는 상대방과의 대화를 비밀녹음해 두거나, 내용증명방식으로 통지서를 보내는 것이 필요하다.

아파트 하자담보책임

하자는 공사상 잘못으로 인하여 균열ㆍ침하(沈下)ㆍ파손ㆍ들뜸ㆍ누수 등이 발생하여 건축물 또는 시설물의 안전상ㆍ기능상 또는 미관상의 지장을 초래할 정도의 결함을 말하며, 그 구체적인 범위는 대통령령으로 정한다.

아파트를 분양한 사람의 담보책임에 관한 기본적인 법률 규정은 민법의 수급인의 담보책임에 관한 조항에 있다. 아파트 신축공사를 맡은 사람이 도급인에게 묻는 책임에 관한 조항이다.

민법 제667조 제1항은, ‘완성된 목적물 또는 완성 전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다.’고 규정하고 있다. 도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다. 아파트의 경우에도 공사를 한 사람에 대해 하자보수를 청구할 수 있는 권리가 있다는 의미다. 그리고 하자보수를 청구하는 대신에 돈으로 손해배상을 하라고 청구할 수도 있다. 왜냐하면 이미 공사를 잘못한 공사업자에게 또 다시 하자보수를 하라고 해도 불완전하게 마무리할 가능성이 있기 때문에 도급인은 자신이 직접 사람을 불러서 하자보수를 할 계획으로 수급인에게는 그에 대한 금전배상을 하라고 하는 것이다.

제668조는 ‘도급인이 완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 건물 기타 토지의 공작물에 대하여는 그러하지 아니하다.’규정하고 있다.’ 이 조항에 의하면 아파트 건축주는 아파트에 하자가 있다고 해서 공사도급계약자체를 해제하지는 못한다. 그러나 건물 이외의 다른 도급계약에 있어서는 완성된 목적물에 하자가 있고, 그로 인하여 계약목적을 달성할 수 없는 때에는 계약 자체를 해제할 수도 있다.

제670조는 ‘도급인의 하자의 보수, 손해배상의 청구 및 계약의 해제는 목적물의 인도를 받은 날로부터 1년 내에 하여야 한다.’고 규정하고 있다. 이 조항에 의하면 일반적인 도급계약에 있어서는 목적물의 인도를 받은 날로부터 1년 이내의 기간 안에 하자에 대한 보수청구, 손해배상청구 등을 해야 한다. 이 기간을 넘기면 하자에 대한 담보책임을 추궁하지 못하게 된다.

제671조는 ‘토지, 건물 기타 공작물의 수급인은 목적물 또는 지반공사의 하자에 대하여 인도 후 5년간 담보의 책임이 있다. 그러나 목적물이 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 것인 때에는 그 기간을 10년으로 한다.’고 규정하고 있다. 이 조항은 수급인의 담보책임에 관한 특별조항이다. 공사와 관련된 도급계약에 있어서는 5년간 담보책임을 인정하는 것이다. 그리고 목적물이 석조건물인 경우에는 담보기간이 10년으로 늘어난다.

이와 같은 민법의 기본적인 조항의 적용 이외에 아파트에는 다른 특별법에의해 하자담보에 관한 특별조항이 적용된다. 공동주택관리법에서는 공동주택에 관한 특별 조항을 두고 있다.

제36조는 ‘건축주와 시공자 등이 사업주체는 공동주택의 하자에 대하여 분양에 따른 담보책임을 진다. 시공자는 수급인으로서 책임을 진다.’고 규정하고 있다.’

담보책임의 기간은 하자의 중대성, 시설물 내구연한 및 교체 가능성 등을 고려하여 공동주택의 내력구조부별 및 시설공사별로 10년(장수명 주택의 경우에는 15년)의 범위에서 대통령령으로 정한다.

이 경우 담보책임기간은 다음 각 호의 날부터 기산한다. ① 전유부분 : 입주자에게 인도한 날, ② 공용부분: 사용검사일(또는 임시사용승인일)

아파트의 사업주체는 담보책임기간에 하자가 발생한 경우에는 해당 공동주택의 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자의 청구에 따라 그 하자를 보수하여야 한다. ① 입주자, ②. 입주자대표회의, ③ 관리주체, ④ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따른 관리단 등이다.

사업주체는 담보책임기간에 공동주택의 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 경우에는 하자 발생으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.

공동주택관리법 시행령 제36조는 담보책임기간을 명시하고 있다. ① 내력구조부별하자에 대한 담보책임기간은 10년, ② 시설공사별 하자에 대한 담보책임기간은 별표 4에 따른 기간으로 한다.

하자의 범위는 다음 각 호의 구분에 따른다. ① 내력구조부별 하자는 공동주택 구조체의 일부 또는 전부가 붕괴된 경우, 공동주택의 구조안전상 위험을 초래하거나 그 위험을 초래할 우려가 있는 정도의 균열ㆍ침하 등의 결함이 발생한 경우를 말한다.

② 시설공사별 하자는 공사상의 잘못으로 인한 균열ㆍ처짐ㆍ비틀림ㆍ들뜸ㆍ침하ㆍ파손ㆍ붕괴ㆍ누수ㆍ누출ㆍ탈락, 작동 또는 기능불량, 부착ㆍ접지 또는 결선(結線) 불량, 고사(枯死) 및 입상(立像) 불량 등이 발생하여 건축물 또는 시설물의 안전상ㆍ기능상 또는 미관상의 지장을 초래할 정도의 결함이 발생한 경우를 말한다.

입주자대표회의등 아파트에 하자가 발생한 경우에는 담보책임기간 내에 사업주체에게 하자보수를 청구하여야 한다.

아파트 하자보수 청구

수도권 신도시에 아주 잘 지은 아파트가 있다. 어느 날 그 아파트 입주자대표회의에 가보았다. 임원들이 모여 아파트 하자에 대한 대책을 논의하고 있었다. 그동안 입주자대표회의의 임원들이 자주 바뀌면서 체계적으로 아파트 하자에 대한 보수가 제대로 이루어지지 않았다는 이야기다.

입주한 지 벌써 8년이나 지난 상태였다. 부분적으로는 보수가 되었지만 아직도 여전히 많은 곳에서 하자가 발생했고, 해결이 되지 않았다. 지금 와서 이것을 어떻게 해야 하는가 하는 것이 주요 의제였다.

일반 단독주택이나 사무실 용도의 건물의 경우에는 소유자가 그렇게 많지 않기 때문에 건축물의 신축공사 또는 인테리어 공사에서 하자가 발생하면 하자보수청구절차나 담보책임을 따지는 것이 그다지 복잡하지 않다.

하지만 몇백 세대 또는 몇천 세대 되는 아파트와 같은 공동주택의 경우는 다르다. 우선 몇백 명의 사람들이 모두 모여 함께 의견을 모아 소송을 해야 한다. 전체 의견을 모으는 것 자체가 복잡하고 시간이 걸린다.

그 다음 아파트 분양회사나 시공회사를 상대로 싸워야 하기 때문에 간단하지 않다. 상대가 돈이 많고 소송에 경험이 많은 회사이기 때문이다. 상대는 전문변호사도 있다. 아파트 주민들은 생전 처음 소송을 해보는 사람들이다.

돈을 모아 변호사를 선임하고, 하자감정인도 만나야 한다. 아는 변호사도 없고, 하자감정인도 잘 모른다. 모든 걸 그때 그때 알아보고 믿을 만한 사람을 찾아야 한다. 그런데 그게 쉽지 않다.

변호사나 감정인들 역시 각자 의견도 다르고, 소송에 관한 방법론도 다르고, 받아낼 수 있는 손해배상금액 산정도 모두 다르다. 그리고 법으로 하는 소송이란 1~2년씩 장시간의 세월이 흐른다. 그 과정에서 주민들은 아파트 하자로 인한 불편을 감수해야 한다. 이게 현실이다.

지금까지 수많은 아파트가 지어졌고 분양되었다. 대부분을 그렇지 않지만 그 가운데는 수많은 부실시공이 문제되었다. 크고 작은 하자가 계속되었다. 그 때문에 입주자와 분양자와의 분쟁을 끊이지 않았다. 그리고 이에 관한 법령은 보통 복잡한 것이 아니다.

뿐만 아니다. 분양자나 시공사가 부도나면 겨우 하자보증금액으로 담보되는 금액의 범위에서만 손해를 받을 수 있다. 그리고 하자담보기간도 짧다. 게대가 법에서는 하자담보청구에 관한 제척기간과 상사소멸시효라는 특별규정이 있다.

그렇기 때문에 일반인의 입장에서는 하자담보기간을 놓치는 수도 있고, 특히 상사소멸시효 5년을 넘겨 손해를 보기도 한다. 제척기간 10년도 사실 아파트에 살다보면 빨리 지나간다. 그래서 보증증권이 끊어져 있는데도 고스란히 돈을 받지 못하고 손해를 보는 것이다.

여기에서는 아파트에 하자가 발생한 경우 입주자의 입장에서는 어떻게 해야 하는가를 살펴보기로 한다. 아파트 하자의 내용과 시공사 및 분양회사를 상대로 하는 하자보수청구 및 손해배상청구에 대해 알아본다. 그리고 하자담보기간과 제척기간, 상사소멸시효에 대해서도 검토해 본다. 하자분쟁의 해결방안과 법적 절차에 대해 설명하기로 한다.

아파트 분양을 잘못 받은 경우의 대책

Ⅰ. 글의 첫머리에

일반인들이 아파트를 분양 받는 것은 커다란 꿈이다. 지금처럼 부동산값이 천정부지로 올라있고, 물가는 비싸고, 월급은 별로 오르지 않는 세상에서 젊은 사람들이 내집을 마련한다는 것은 요원한 일이다.

반면에 가진 사람들은 너무 많은 부동산을 소유하고 있다. 아파트를 몇십채 소유하고, 원룸빌딩을 사서 세를 놓고 있다. 서울에서 볼 수 있는 대형 건물이나 빌딩, 상가건물들은을 보면 놀라고 질려버린다. 부동산임대사업자로 등록하고 매달 받은 월세가 몇천만원 내지 몇억씩 되는 부동산 부자들이 너무 많은 시대다.

그래서 아무리 경기가 어렵고 불황이라고 해도 전세나 월세, 상가임대료는 떨어지지 않는다. 그것이 있는 자와 없는 자의 빈익빈부익부 현상이고 경제논리의 모순이다.

그런데 이런 어려운 상황에서 모처럼 어렵게 자금을 마련하여 아파트를 분양받았는데, 그것이 잘못되었다고 하면 어떻게 될 것인가? 큰 일이다. 큰 일도 보통 큰 일이 아니다.

최근에도 LH공사에서 분양받은 아파트를 전매로 산 사람에 대해 분양이 취소된 사례가 보도된 바 있다. 몇억원의 전재산을 가지고 아파트를 샀는데, 그것이 분양자격 및 전매제한규정 위반 등의 사유로 분양이 취소되었다.

돈을 주고 산 사람은 LH공사에게 아파트를 환수 당한다. 자신이 피해를 본 돈은 분양받아 전매한 사람에게 받으라는 것이다. 전매자는 돈이 없는 무자력자다. 그렇다면 돈을 받을 수 없다.

전매자에 대해 형사처벌을 하면 돈을 변상하겠지만, 형사처벌은 받지 않고 행정벌 정도로 그치면 무자력자는 돈을 절대로 갚지 않는다. 무자력자는 민사판결을 받아봤자 강제집행할 재산이 없기 때문에 판결문은 아무 쓸모가 없다. 무자력자는 나중에 파산을 하거나 회생신청을 해서 빠져나간다.

세상에 이런 일이 어떻게 일어날 수 있는가? 부동산거래제도와 아파트 분양제도, 전매제도의 구조적인 문제가 산적한 가운데 사회적 경험 부족과 법에 대한 지식의 결여가 이런 불행을 가져온다.

Ⅱ. 경험부족과 경솔로 손해를 보게 된다

분양업자의 감언이설에 속아 비싸게 분양을 받는 경우도 적지 않다. 장래 실현가능성이 없는 국토종합계획과 도시계획, 중장기 발전계획을 마치 곧 실현될 것처럼 허위과장광고를 한다. 주변의 학교, 상권, 교통망 등에 대해서도 과장한다. 아파트 각종 편의시설에 대해서도 부풀려 말하고, 주변 부동산 시세도 부풀린다.

일반적으로 기획부동산이라는 업종이 그렇다. 수도권이나 지방에 어떤 지역이 개발된다 해서 중장기 또는 단기개발계획을 입수하여 분석한 다음 큰 평수의 땅을 경매나 급매물로 사서 분할하여 비싸게 판다. 곧 몇 배가 오를 것처럼 허위과장광고를 하여 이에 혹하고 넘어가는 사람들에게 바가지를 씌운다.

어떤 경우에는 구분소유권등기를 해주지 않고, 공유지분을 그대로 넘겨준다. 전원주택을 지을 수 있다고 했는데, 막상 건축허가는 이런 저런 사유로 인해 좀처럼 나오지 않는다. 10년 20년이 지나도 땅값은 여전히 그대로 있다. 막상 사기라고 생각하고 고소를 해보았자 완벽하게 빠져나간다.

경험이 없는 상태에서 좀 더 알아보지 않은 채, 세상 사람들이 모두 착하고 거짓말하지 않는 것으로 믿는 사람들은 선뜻 계약을 하고 계약금을 건넨다. 그러고 나서 며칠 뒤부터 계약금을 돌려달라고 쫓아다닌다. 엄청난 손해를 보게 된다. 안타까운 일이다. 세상을 살다 보면 골치 아픈 일이 많이 있다. 특히 부동산거래를 하게 되면 비전문가 입장에서는 머리가 아프다.

특히 분양현장에서 급한 마음에 가계약금형태로 100만원 내지 200만원을 걸어놓는다. 나중에 이것을 돌려달라고 하면 어림도 없다. 형사사건은 아니고 민사로 재판을 해서 강제집행을 해야 하는데 그것은 말처럼 쉽지 않다. 그래서 속만 썩고 대부분 포기하고 만다. 바쁜 사람들이 법도 잘 모르는데 몇백만원 가지고 소액재판을 하겠는가? 법률전문가의 도움을 받게 되면 배보다 배꼽이 더 커진다. 나홀로소송을 한다고 하지만 실제로는 거의 불가능하다.

부동산은 동산과 달라서 일단 사게 되면 취득세를 내야 하고, 부동산등기를 해야 한다. 나중에 팔 때도 양도소득세를 내야 한다. 팔기 전에도 부동산을 보유하고 있다는 사실 자체로 매년 재산세를 납부해야 한다. 보유부동산이 많으면 종합부동산세를 별도로 납부해야 한다.

참고로 종합부동산세 납부기간은 매년 12월 1일부터 12월 15일까지다. 종합부동산세는 개인이 소유한 주택 또는 토지의 공시가격 합계액 중 각 과세대상 유형별 공제액을 초과하는 금액에 대해 부과된다. 주택의 경우는 6억원(1세대 주택자는 9억원), 종합합산토지는 5억원, 별도합산토지는 80억원이 공제액이며 이를 초과하는 금액에 대해 종합부동산세가 부과된다.

그런데 부동산을 살 때 공인중개사의 말을 무조건 믿고 선뜻 의사결정을 하는 경우가 많다. 특히 아파트를 분양 받을 때는 분양전문업자의 화려한 언변과 상술에 쉽게 넘어간다.

분양업자는 가급적 빨리 비싼 값에 분양을 해야 분양수수료를 받는 것이므로 아주 고급스럽게 안내책자를 만들고 각종 사항을 허위 또는 과장한다. 미등기전매도 가능한 것처럼 말하고, 심지어는 프리미엄까지 붙여서 전매하기도 한다.

아파트 입지조건이나 주변 교통상황, 건축재료, 인테리어 등에 대해서도 무조건 좋은 점만 부각시키고, 문제점이나 하자 사항 등에 대해서는 전혀 말하지 않는다.

기존 아파트를 사는 경우에도 중개업자는 특별한 문제가 없으면 하자 등에 관해 자세한 이야기를 해주지 않는다. 특히 상가나 점포를 인수하려는 사람에게 현재 세입자가 많은 수익을 내고 있다고 과장하여 비싼 권리금을 주고 인수 받게 하는데 일조를 하기도 한다.

필자는 법률상담을 하면서, 많은 사람들로부터 부동산과 관련된 매매, 임대차 등의 계약을 하면서 무경험과 경솔함 때문에 후회를 하고 손해를 보는 사례를 듣고 그 해결방안을 상의하고 있다.

여기에서는 아파트를 분양 받은 사람들이 잘못 분양을 받은 경우 어떻게 해야 하는가 하는 문제를 종합적으로 살펴보기로 한다.

Ⅲ. 허위과장광고가 너무 많다

전반적으로 극심한 불경기다. 그런데 강남을 중심으로 한 일부 지역에서는 아직도 아파트값이 상식을 뛰어넘고 있다. 강남의 어떤 아파트는 35평형에 20억원이라고 하는데 막상 가보면 매물이 안나온다고 한다.

서울과 수도권에서 이루어지고 있는 재개발 및 재건축사업을 통해 일반인에게 분양되는 아파트 청약열기도 뜨겁다. 조금이라도 싼 값에 아파트를 분양받으려는 사람들이 긴 줄을 서고 있다.

주변에서는 위치가 좋은 곳에서 분양하는 아파트를 분양받아 전매하여 1억원을 벌었다는 이야기도 들린다. 그렇게 쉽게 돈을 버는 방법이 있다니! 듣는 사람은 배가 아프다. 그러면서 심한 자괴감에 빠진다. 우리 사회가 이렇게 쉽게 돈을 벌 수 있다니 왠지 불합리한 생각이 든다.

그러면서 자신도 쉽게 돈을 벌어버려고 혹하는 마음에 열심히 분양받으러 돌아다닌다. 특히 개발지구에서 이런 프리미엄 선풍이 불고 있다. 하남시 등의 수도권 일대가 심한 지역이다.

언뜻 생각하면 어느 정도 자본을 만들어서 분양권을 사서 팔면 큰 돈이 없어도 프리미엄으로 몇천만원 내지 몇억원을 간단히 벌 수 있지 않을까? 부동산에 관해 본격적인 공부를 해본 경험도 없고, 법률 지식도 없는 상태에서 정말 무모한 도전이다. 목검을 들고 전쟁터에 나가는 것과 같다.

아파트 분양 장소에는 언제나 보기 좋고 고급스럽게 만들어진 모델하우스가 있다. 그곳에 가면 누구나 분양 받고 싶게 만든다. 말쑥한 정장을 한 분양대행사 직원들이 모델하우스를 보여준다. 별로 물량이 남아있지 않다고 부추긴다.

빨리 계약하지 않으면 좋은 호수는 없다고 한다. 일단 100만원이라도 가계약금으로 걸어놓으라고 한다. 중도금이나 잔금은 모두 은행에서 좋은 조건으로 대출해 준다고 한다. 그래서 그 자리에서 곧 계약서를 쓰는 사람도 있다.

그런데 문제는 이때부터 시작된다. 현장에서 들은 이야기들이 계약서에 모두 기재되는 것은 아니다. 그에 대한 증거가 남는 것도 아니다. 계약을 체결한 다음 본격적으로 아파트 현장 주변을 둘러보고 교통조건, 환경, 아파트의 미래가치 등을 종합적으로 파악하고 분석해 보면 결코 좋은 아파트가 아니고 싸게 분양받은 것도 아니라는 사실을 깨닫게 된다.

일단 속았거나 판단 착오라는 결론을 내린다. 자신의 사회 경험의 부족, 사려 깊지 못함, 경솔함 등에 기인했다는 것을 알게 된다. 부동산에 대해 연구를 한 것도 아니고, 그동안 부동산 거래를 직접 해 본 경험도 적다. 그런데 몇 억원이나 하는 아파트를 한 두 시간 설명 듣고 계약을 하다니! 사실 너무 심한 결정이다.

분양업자나 중개업자가 허위 또는 과장하여 설명한 부분에 대해서는 어떻게 법적으로 따지고 들어갈 것인가? 분쟁이 생겼을 때 과연 해결이 가능할까? 그렇지 않으면 계약금을 떼어먹히고, 어떤 손해를 보게 되는가? 현재 법에서는 이런 문제에 대해 어떻게 처리하고 있는가? 등등이 궁금하고 답답하다.

Ⅳ. 속아서 분양받은 경우 어떻게 해야 하나?

크건 작건 사기적인 수법으로 분양을 한 사람을 상대로 어떤 조치를 취할 수 있는가? 민법 제109조에는 이런 조항이 있다. ‘의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.

그러므로 아파트를 분양받았는데 나중에 알고 보니 중요한 사항에 관해 착오를 일으켰을 경우에는 분양계약 자체를 취소할 수 있다. 취소하게 되면 쌍방은 원상회복의무가 있기 때문에 당연히 분양업자에게 지급한 계약금 등의 돈을 모두 돌려받을 수 있다.

또한 민법 제110조는 사기에 의한 의사표시에 관한 규정을 두고 있다. ‘사기에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.’ 아파트 분양의 경우에도 사기를 당했을 경우에는 분양계약 자체를 쉬소할 수 있고, 이미 지급한 돈을 모두 돌려받을 수 있게 된다.

이와 같이 부동산거래에 있어서 중요한 사항을 속인 경우 그에 대한 사기로 인한 취소를 한 후 소송을 하는 방안을 검토해야 한다.

Ⅴ. 아파트 분양회사를 상대로 소송을 하다

어떤 분양회사가 아파트 신축공사 현장 부근에 모델하우스를 짓고 분양광고를 하였다. ‘전철역이 5분 거리에 있다.’ ‘초고속 정보통신망을 구축하여 인터넷, 원격진료 및 의료서비스 지원을 받을 수 있다.’ ‘1층 세대에 개인정원을 제공한다.’ 이런 내용으로 광고를 하니까 사람들은 너무 좋은 아파트라고 믿고 분양을 받았다.

입주해 보니 사실과 다른 내용들이 너무 많았다. 전철역까지 5분이 아니라 걸어서 30분 걸리는 거리였다. 설치해 주기로 한 원격진료시스템, 무인경비시스템, 첨단 CCTV 시설 등도 설치하지 않았거나 불완전하게 설치하였다. 1층 입주자들에게만 전용정원을 제공하여 1층 이외의 입주자들은 아파트의 공동시설인 정원을 이용하지 못하게 되었다.

아파트를 분양받은 사람들은 가만히 있을 수 없다고 생각하고 단체를 구성하여 변호사 사무실을 찾았다. 변호사는 주민들의 의뢰를 받아 분양회사를 상대로 집단으로 손해배상청구소송을 시작하였다. 주민 200여명이 소송당사자가 되었다.

그런데 이 소송에서 법원은 1심과 2심에서 모두 분양회사의 손을 들어주었다. 아파트 주민들은 소송에서 100% 패소했다. 분양회사에서 지출한 소송비용까지 물어주게 되었다. 그 이유는 무엇일까?

Ⅵ. 어떤 경우에 기망행위가 될까?

대단위 아파트가 완공되지 않은 상태에서 사전 분양하는 경우에는, 분양자는 분양광고나 분양안내책자, 모델하우스 설치 등을 통하여 불특정 다수의 수요자들에게 아파트의 위치, 평형, 구조, 단지 전체의 크기와 배치 등은 물론 주변 여건이나 특별한 편의시설, 공용시설인 주차장, 정원 등의 배치와 면적, 기타 주요시설 등과 그에 기초한 동호수와 평형 등에 따른 분양금액과 그 납부조건 등에 관하여 일률적으로 미리 알리게 된다.

분양희망자들은 그와 같은 내용을 토대로 아파트 분양청약을 하게 된다. 그 후 추첨을 거쳐, 분양자는 당첨자들과 사이에 자신이 미리 마련한 정형화된 아파트 분양계약서를 토대로 분양계약을 체결하는 절차를 밟게 된다.

이 경우 분양자는 장차 완공될 아파트가 분양광고나 분양안내책자, 모델하우스 등에서 제시된 것과 동일한 시설, 환경, 품질 등을 구비하고 있다는 것을 명시적 또는 묵시적으로 보증한 것이다. 분양받은 사람들도 분양자의 그와 같은 보증을 믿고 분양계약을 체결한 것이라고 봄이 상당하다.

분양계약의 내용이 되었다고 보아야 하는지 여부는 아파트의 구조, 시설, 기능 등 분양계약의 본질적인 내용과 관련된 사항인지 여부, 개별적인 분양계약서에 표시하기 부적당한 내용, 즉 아파트 공용시설의 구조, 크기, 재료, 배치 등에 관한 사항인지 여부, 수분양자들이 당해 분양계약을 체결함에 있어 중요하게 고려할 만한 사항인지 여부, 기타 분양계약 당시의 주택공급현황이나 일반 상거래 관행 등을 종합하여 결정하여야 한다.

과장광고의 기망성과 관련하여서는, 상품의 선전 광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다.

그러나 그 선전 광고에 다소의 과장이나 허위 또는 지나친 주관적인 예측이 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다.

Ⅵ. 전철역까지의 거리를 속이다니!

입주자들을 대리한 변호사는 다음과 같은 주장을 하였다. 분양안내책자에는 “아파트에서 전철역까지 5분 거리”라고 기재되어 있고, 여기서 ‘5분’이라 함은 도보로 걸리는 시간을 말한다. 그런데 아파트와 전철역은 2.5㎞ 정도 떨어져 있어 도보로 30분 정도 걸린다. 그렇기 때문에 분양계약의 내용대로 이행하지 않은 채무불이행책임 또는 허위·과장광고 등 기망행위로 인한 불법행위책임을 부담하여야 한다.

따라서 분양받은 사람들에게 재산적 손해로서 분양자들이 지난 3년간 아파트에서 전철역까지 도보가 아닌 택시를 이용함으로써 추가로 지출한 교통비 각 2,736,000원(=택시기본요금 1,900원 × 2회 왕복 × 주당 5일 × 4주 × 12개월 × 3년)중 분양회사의 과실을 감안하여 각 912,000원을, 위와 같은 교통불편으로 인하여 받은 정신적 손해로서 각 500,000원의 위자료를 배상할 의무가 있다고 청구하였다.

그러나 법원에서는 분양안내책자에는 아파트의 신축부지와 인근 전철역, 모델하우스의 위치 등이 표시된 약도도 첨부되어 있는 점, 모델하우스를 방문한 바 있는 입주자들은 이 사건 아파트의 주변 교통환경이나 전철역까지의 거리 등을 어느 정도 파악하였을 것으로 보이는 점, 더구나 위와 같은 사항이 분양계약의 본질적인 내용과 관련이 있다고 보기 어렵다고 판단했다.

그리고 아파트나 전철역이 대로변에 위치하고 있는 것으로 보아 분양계약을 체결함에 있어 그다지 중요하게 고려하지 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 분양광고의 내용은 청약의 유인에 불과할 뿐 분양계약의 내용이 되었다고 볼 수 없다.

또한, 분양회사가 다소 과장하여 광고한 것은 사실이지만, 일반 상거래의 관행이나 신의칙에 비추어 충분히 시인될 수 있는 한도 내로 보여지므로, 기망행위에 해당한다고 볼 수도 없다고 단정하였다. 따라서 이 부분에 대한 손해배상청구를 기각하였다.

Ⅶ. 원격진료시스템 설치도 되지 않았다

변호사는 이 사건에서 또 다음고 같은 주장을 하였다. 분양안내책자에서 설치해 주기로 한 원격진료시스템, 무인경비시스템, 첨단 CCTV 시설 등도 당연히 분양계약의 내용이 되었다고 보아야 한다. 그런데 이를 설치하지 않았거나 불완전하게 설치하였으므로 채무불이행 또는 불법행위로 인한 정신적 손해로서 주민 한 사람 당 각 300,000원의 위자료를 배상할 의무가 있다고 청구하였다.

법원에서는 위와 같은 사항은 아파트 분양사업을 수행하는 분양회사의 노력만으로는 이루어질 수 없는 것으로서 분양회사의 주관적 예상 또는 희망에 불과함이 그 내용상 명백하며, 분양회사는 아파트에 원격진료시스템의 기반시설이라고 할 수 있는 초고속 통신망을 구축했다는 사실을 인정하였다.

그리하여 위와 같은 분양광고는 청약의 유인에 불과할 뿐 분양계약의 내용이 되었다고 볼 수 없다. 또한 분양회사가 주관적인 희망사항에 불과한 것을 다소 과장하여 광고한 것은 사실이지만, 일반 상거래의 관행이나 신의칙에 비추어 충분히 시인될 수 있는 한도 내로 보여지므로, 기망행위에 해당한다고 볼 수도 없다는 판결을 선고하였다.

Ⅷ. 주민들은 어떤 교휸을 얻었을까?

주민들은 200여명이 이 문제를 소송까지 하기 위해 많은 회의를 하였을 것이고, 돈을 걷어 변호사 비용을 마련하였을 것이다. 그리고 분양회사가 허위 과장광고를 하였다는 사실 때문에 분해하면서 소송을 지켜보았을 것이다.

결과는 모두 패소하고 상대방 변호사비용까지 물어주어야 하는 상황이 되었다. 법원에서는 분양회사가 사실과 다른 과장 광고를 하였다는 사실을 인정하면서도, 분양회사에게는 아무런 손해배상책임이 없다는 판결을 선고하였다.

일반인으로서는 도저히 납득이 가지 않는 일이었다. 그래서 법과 현실 사이에 괴리가 생기는 것이다. 다만 이런 사건을 통해서 주민들은 ‘아! 부동산을 살 때 조심해야겠구나! 꼼꼼히 살펴보고 따지지 않고 계약을 해서는 나만 손해구나!’하는 사실을 깨달았을 것이다. 법이 개인의 모든 권리와 이익을 100% 완전하게 보호해주는 장치는 아니라는 사실을 뼈저리게 느꼈을 것이다.

Ⅸ. 아파트 분양권 전매를 잘못하면 어떻게 되나?

한동안 수도권을 중심으로 아파트 분양권 전매가 많이 행해졌다. 특정 아파트를 분양받으면 많은 이익을 보기 때문에 자격있는 사람이 먼저 분양을 받은 다음 일반인에게 분양권을 넘겨주는 방식이 행해진 것이다. 대부분은 투기세력에 의한 장난이라고 볼 수 있다. 정부에서는 이러한 투기세력을 막기 위해서 전매제한규정을 두었다.

아파트 분양권전매라 함은, 청약통장을 가지고 아파트의 분양권을 얻은 사람이 실제 아파트가 완공되어 입주하기 전에 입주할 권리를 다른 사람에게 양도하는 것을 말한다. 하지만 일정한 경우에는 아파트 분양권을 전매할 수 있도록 법에서 허용하고 있다.

① 세대원이 생업상의 사정 및 질병, 취학, 결혼 등으로 세대원 전원이 타 광역시, 시, 군 등으로 이전하는 경우(수도권의 경우 제외), ② 상속에 의하여 취득한 주택으로 세대원 전원이 이주하는 경우, ③ 세대원 전원이 해외로 이주하거나 2년 이상 해외 체류할 경우, ④ 이혼으로 인해 입주자로 선정된 지위 또는 주택을 그 배우자에게 이전하는 경우 등이다.

주택법에서는 일정한 주택에 대한 전매행위를 금지하고 있다. 아파트 투기를 막기 위한 조치다. 주택법에 따라 공급되는 아파트의 입주자로 선정된 사람은 일정한 기간 내에는 그 주택 또는 지위를 전매할 수 없다.

전매제한기간은 주택의 수급 상황 및 투기 우려 등을 고려하여 대통령령으로 지역별로 달리 정할 수 있다. 다만, 주택을 공급받은 자의 생업상의 사정 등으로 전매가 불가피하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 전매가 제한되지 않는다.

재개발ㆍ재건축 사업지나 신도시 등의 택지개발지구 조성사업, 도시계획사업 등에서 입주권 이야기가 나온다. 로 발생한다. 입주권은 아파트를 우선 분양 받을 수 있는 권리를 말한다. 이러한 입주권은 청약통장이 없어도 아파트를 살 수 있는 방법이기 때문에 일반인에게 인기가 높다. 택지개발지구 조성사업, 도시계획사업에서 발생하는 입주권, 또는 투기과열지구 내에 속한 재건축 사업의 경우 조합설립 인가 후 발생하는 입주권은 사실상 전매가 제한된다.

법을 위반하여 전매한 경우에는 사업주체가 이를 매수인에게 지급하고 강제로 환수할 수 있다. 분양권 등을 전매하거나 알선하는 자를 신고한 사람에 대해서는 포상금을 지급할 수 있다. 입주자로 선정된 지위 또는 주택을 전매하거나 이의 전매를 알선한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

정부는 2016년 11월 3일 주택시장 관리방안을 발표했다. 주택가격상승률이 물가상승률보다 높고 청약 과열 또는 분양권 전매 성행이 나타나는 지역을 중심으로 청약 조정지역을 선정했다. 청약조정지역으로 선정된 곳에서는 1년 6개월 또는 입주시까지 분양권 전매가 금지된다. 강남권 4구와 과천시는 민간 및 공공 택지 모두 6개월이던 전매제한 기간이 입주시까지로 늘어나 분양권 전매가 금지된다.

Ⅹ. 글을 마치며

최근에 대한건축사협회에서 회원고충상담센터를 설치해서 운영하고 있다. 전국의 건축사들이 이 센터에 연락하여 많은 애로사항을 상담하고 있다. 건축사사무실을 운영하다 보면 여러 가지 복잡한 문제들이 발생한다.

특히 최근에는 컴퓨터프로그램의 침해문제로 권리자로부터 내용증명방식의 통지서를 받고 불안해 하는 사례가 적지 않다. 물론 타인의 저작권과 같은 지식재산권을 침해해서는 안 되지만, 오랫동안 관행적으로 사용해오던 서체와 같은 저작권에 대해 느닷없이 민형사상의 조치를 취하겠다고 겁을 주는 것은 온당치 못하다. 이에 대해서는 협회와 긴밀히 협조하여 대응하고 있는 중이다.

아파트 분양과 관련해서는 위에서 본 바와 같이 일반인이 분양을 받을 때 아주 꼼꼼히 따져서 손해를 보는 일이 없도록 해야 한다. 아파트를 분양 받았는데 어떤 문제가 있는 경우에는 회원고충상담센터로 문의하면 도움을 받을 수 있을 것이다.

일반인들이 아파트를 분양 받는 것은 커다란 꿈이다. 지금처럼 부동산값이 천정부지로 올라있고, 물가는 비싸고, 월급은 별로 오르지 않는 세상에서 젊은 사람들이 내집을 마련한다는 것은 정말 요원한 일이다.

반면에 가진 사람들은 너무 많은 부동산을 소유하고 있다. 아파트를 몇십채씩 소유하고, 원룸빌딩을 사서 세를 놓고 있다. 서울에서 볼 수 있는 대형 건물이나 빌딩, 상가건물들은 보면 아예 놀라고 질려버린다. 부동산임대사업자로 등록하고 매달 받은 월세가 몇천만원 내지 몇억씩 되는 부동산 부자들이 너무 많은 시대가 되어 있다.

그래서 아무리 경기가 어렵고 불황이라고 해도 전세나 월세, 상가임대료는 떨어지지 않는다. 그것이 바로 가진 자와 없는 자의 빈익빈부익부 현상이고 경제논리의 모순이다.

그런데 이런 어려운 상황에서 모처럼 어렵게 자금을 마련하여 아파트를 분양받았는데, 그것이 잘못되었다고 하면 어떻게 될 것인가? 큰 일이다. 최근에도 LH공사에서 분양받은 아파트를 전매로 산 사람에 대해 분양이 취소된 사례가 보도된 바 있다.

몇억원의 전재산을 가지고 아파트를 샀는데, 그것이 분양자격 및 전매제한규정 위반 등의 사유로 분양이 취소되면 돈을 주고 산 사람은 LH공사에게 아파트를 환수당한다. 그리고 자신이 피해를 본 돈을 분양받아 전매한 사람에게 받으라는 것이다. 그런데 그 전매자는 돈이 없는 무자력자다. 그렇다면 돈을 받을 수 없게 된다.

세상에 이런 일이 어떻게 일어날 수 있는가? 부동산거래제도와 아파트 분양제도, 그리고 전매제도의 구조적인 문제점이 산적한 가운데 사회적 경험 부족과 법에 대한 지식의 결여가 이런 불행을 가져온다.

뿐만 아니라 분양업자의 감언이설에 비싸게 분양을 받는 경우도 적지 않다. 장래 실현가능성이 없는 국토종합계획과 도시계획, 중장기 발전계획을 마치 곧 실현될 것처럼 허위과장광고를 한다. 주변의 학교, 상권, 교통망 등에 대해서도 과장한다. 아파트 각종 편의시설에 대해서도 부풀려 말한다. 주변 부동산 시세도 부풀린다.

역시 경험이 없는 상태에서 좀 더 알아보지 않고 세상 사람들이 모두 착하고 거짓말하지 않는 것으로 믿는 사람들이 계약을 하고 계약금을 건넨다. 그러고 나서 며칠 뒤부터 계약금을 돌려달라고 쫓아다닌다. 엄청난 손해를 보게 된다. 안타까운 일이다.

Ⅱ. 아파트를 분양할 때 허위과장광고가 많다

전반적으로는 극심한 불경기다. 그런데 강남을 중심으로 한 일부 지역에서는 아직도 아파트값이 상식을 뛰어넘고 있다. 서울과 수도권에서 이루어지고 있는 재개발 및 재건축사업을 통해 일반인에게 분양되는 아파트 청약열기도 뜨겁다. 조금이라도 싼 값에 아파트를 분양받으려는 사람들이 긴 줄을 서고 있다. 아파트 분양 장소에는 늘 좋게 만들어진 모델하우스가 있다.

그곳에 가면 누구나 분양 받고 싶게 만든다. 말쑥한 정장을 한 분양대행사 직원들이 부동산 전문가로서 아파트에 대해 설명하고 모델하우스를 보여준다. 그리고 별로 물량이 남아있지 않다고 부추긴다.

빨리 계약하지 않으면 좋은 호수는 없다고 한다. 일단 100만원이라도 가계약금으로 걸어놓으라고 한다. 중도금이나 잔금은 모두 은행에서 좋은 조건으로 대출해 준다고 한다. 그래서 그 자리에서 곧 계약서를 작성하는 사람들도 있다.

그런데 문제는 이때부터 시작된다. 현장에서 들은 이야기들이 계약서에 모두 기재되는 것은 아니다. 그에 대한 증거가 남는 것도 아니다. 계약을 체결한 다음 본격적으로 아파트 현장 주변을 둘러보고 교통조건, 환경, 아파트의 미래가치 등을 종합적으로 파악하고 분석해 보면 결코 좋은 아파트가 아니고 싸게 분양받은 것도 아니라는 사실을 깨닫게 된다.

그러면 일단 속았거나 판단 착오라는 결론을 내린다. 사실은 자신의 사회 경험의 부족, 사려 깊지 못함, 경솔함 등에 기인했다는 것을 알게 된다. 부동산에 대해 연구를 한 것도 아니고, 그동안 살면서 부동산 거래를 직접 해 본 경험도 적다. 그런데 몇 억원이나 하는 아파트를 한 두 시간 설명 듣고 계약을 하다니! 사실 너무 심한 결정이다.

그리고 분양업자나 중개업자가 허위 또는 과장하여 설명한 부분에 대해서는 어떻게 법적으로 따지고 들어갈 것인가? 분쟁이 생겼을 때 과연 해결이 가능할까? 그렇지 않으면 계약금을 떼어먹히고, 어떤 손해를 보게 되는가? 현재 법에서는 이런 문제에 대해 어떻게 처리하고 있는가? 등등이 궁금하고 답답하다.

아파트 분양을 잘못 받았으면 어떻게 하여야 할까?

Ⅰ. 글의 첫머리에

세상을 살다 보면 골치 아픈 일이 많이 있다. 특히 부동산거래를 하게 되면 비전문가 입장에서는 머리가 아프다. 아파트나 상가를 사면서 제대로 알아보지 않고 급하게 계약을 한다.

부동산은 동산과 달라서 일단 사게 되면 취득세를 내야 하고, 부동산등기를 해야 한다. 나중에 팔 때에도 양도소득세를 내야 하며, 팔기 전에도 부동산을 보유하고 있다는 사실 자체로 매년 재산세를 납부해야 한다.

그런데 부동산을 살 때에는 중간에 중개를 하는 공인중개사의 말을 무조건 믿고 선뜻 의사결정을 하는 경우가 많다. 특히 아파트를 분양 받을 때에는 분양전문업자의 화려한 언변과 상술에 넘어가게 된다.

분양업자는 가급적 빨리 비싼 값에 분양을 해야 분양수수료를 받는 것이므로 아주 고급스럽게 브로우셔를 만들고 각종 사항을 허위 또는 과장하여 광고를 한다. 미등기전매도 가능한 것처럼 말하고, 심지어는 프리미엄까지 붙여서 전매하기도 한다.

아파트의 입지조건이나 주변 교통상황, 건축재료, 인테리어 등에 대해서도 무조건 좋은 점만 부각시키고, 문제점이나 하자 사항등에 대해서는 전혀 말하지 않는다.

중개업자의 입장도 마찬가지로 빨리 계약이 체결되어야 중개수수료를 받을 수 있기 때문에 특별한 문제가 없으면 하자 등에 관해 자세한 이야기를 하지 않는다.

특히 상가나 점포를 인수하려는 사람에게 현재 세입자가 많은 수익을 내고 있다고 과장하여 비싼 권리금을 주고 인수 받게 하는데 일조를 하기도 한다.

필자는 법률상담을 하면서, 많은 사람들로부터 부동산과 관련된 매매, 임대차 등의 계약을 하면서 무경험과 경솔함 때문에 후회를 하고 손해를 보는 사례를 듣고 그 해결방안을 상의하고 있다. 여기에서는 아파트를 분양 받은 사람들이 잘못 분양을 받은 경우 어떻게 해야 하는가 하는 문제를 종합적으로 살펴보기로 한다.

불법건축물은 어떻게 처리될까?

Ⅰ. 들어가는 글

가을이 깊어가고 있다. 이런 정겨운 가을 날씨에는 남한강이나 북한강을 끼도 드라이브를 하면 아주 기분이 좋다. 우리나라의 경치가 이렇게 좋은가 싶을 정도다. 그런데 가끔 경치가 좋은 곳을 지나다 보면 상식적으로는 그곳에 있을 수 없는 건축물이 눈에 띄인다. 강변에서 카페를 하거나, 계곡에서 대형식당을 차려놓고 있다. 자연이나 환경보호 차원에서도 이해가 가지 않지만, 더 깊이 따지고 보면 그린베트나 이런 저런 사유로 건축허가가 나지 않는 곳임을 알 수 있다.

그런데도 일부 몰지각한 사람들은 돈에 눈이 어두워서, 무조건 돈을 많이 벌기 위해서 그린벨트법도 무시하고, 각종 건축에 관한 규제법을 위반한 채 불법으로 건축을 한다. 식당을 짓고, 카페를 차리고, 창고로 사용한다. 축사를 짓는다고 허가를 받아놓고, 축산업을 하지 않으면서 대신 의류나 등산복을 파는 아울렛 매장으로 활용한다. 물류창고로 사용하도록 월세를 많이 받고 임대를 해준다. 이러한 현상은 주로 도심지역 주변에 설정되어 있는 그린벨트지역 내에서 많이 일어나고 있다. 이로 인해 그린벨트는 극도로 훼손되고 있다.

도심지역도 마찬가지다. 땅값이 비싸고, 더 이상 건물을 지을 땅이 없기에 기존의 건축물을 리모델링하면서 불법으로 증축하거나 내부 구조를 하고, 무단용도변경을 임의로 하게 된다. 당국에서는 항공사진도 촬영하고, 현장 단속을 열심히 하고 있으나, 워낙 감시대상지역의 범위가 넓고, 은밀하게 이루어지는 이러한 불법행위를 일일이 적발하기도 어렵고, 막상 적발했다고 해도 여러 가지 개별적인 사정이 있기 때문에 무조건 강력하게 법집행을 하기도 애로사항이 많은 실정이다.

그런데 일반적으로 불법건축물이라는 개념은 애매모호하고 그 의미와 범위가 불분명하다. 따라서 불법건축물에 대해서는 많은 질문이 따르게 된다. ① 불법건축물이란 무엇을 의미하는 것일까? ② 불법건축물에 대해서는 행정청에서 어떠한 조치를 취하게 될까? ③ 불법건축물은 무조건 철거되어야 하는 것일까? 불법건축물의 양성화조치는 어떤 경우에 하는 것일까? ④ 불법건축물에 대한 시정명령은 어떤 절차에 의해 내리고, 이를 이행하지 않는 경우 이행강제금은 어떻게 부과하는가?

여기에서는 건축사의 입장에서 주로 알아두었으면 좋겠다고 생각하는 부분을 중점적으로 다루되, 현재의 행정청에서 하고 있는 불법건축물 단속 행정실무와 불법건축물에 대한 대법원 판례 등을 중심으로 알기 쉽게 설명하기로 한다.

Ⅱ. 그린벨트 임야 내의 주택 신축 허가 여부

어떤 사안에서 구청장은 다음과 같은 처분을 하였다. ‘개발제한구역 내 주택을 신축할 수 있는 토지는 개발제한구역 지정 당시부터 지목이 ‘대’인 토지만 가능하다. 그런데 이 사건 토지는 지목이 ‘임야’로 신축이 불가하다. 또한 개발제한구역 내 주택의 증·개축 행위신청은 개발제한구역 내 해당부지에 주택이 위치해야 가능한 것이다. 그러나 이 사건 토지의 경우 해당부지 내 건축물이 존재하지 않아서 행위신고 처리가 불가하다.’는 내용의 통지를 신청인에게 하였다. 이에 대하여 신청인은 구청장을 상대로 개발제한구역 내 행위불허가처분취소소송을 제기하였다.

개발제한법 제12조는 개발제한구역에서는 지방자치단체장의 허가를 받아 건축을 할 수 있도록 규정하면서 그 허가 조건을 시행령에서 구체화하도록 위임하고 있다. 이에 따라 시행령은 개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지와 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 토지에는 지방자치단체장의 허가를 받아 주택의 신축을 할 수 있도록 규정하고 있다.

‘지목이 대인 토지’는 문언상 건축물대장 등 공부상 지목이 대지인 것을 의미한다. 지목과 현황이 다른 경우 조세법상 현황에 따라 세금을 부과하는 것은 실질과세의 이념에 근거하여 해당 토지를 대지로 활용하고 있는 납세자의 경제적 이익에 담세력을 인정하는 것일 뿐이다. 건축행정에 있어서는 공부상 정해진 지목에 의거하여 건축허가 또는 신고 대상인지 여부를 판단해야 한다. 이와 같은 취지에서 법원은 이 사건 토지에 대하여 주택신축허가를 거부한 행정청의 처분을 정당한 것으로 판단하였다(대전고등법원 2013.11.07. 선고 2013누1032 판결 참조).

그리고 대부분의 행정소송에서 신청인들이 주장하는 신뢰보호의 원칙에 대하여 대법원은 다음과 같은 입장에 서있다. 일반적으로 행정상의 법률관계 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 어떠한 행정처분이 이러한 요건을 충족할 때에는, 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98두19070 판결 참고).