김주덕 변호사의 문화산책

수사기관의 직무범죄와 재심사유

1. 형사재판에서 재심은 형사소송법 제420조, 제421조 제1항의 규정에 의하여 유죄 확정판결 및 유죄판결에 대한 항소 또는 상고를 기각한 확정판결에 대하여만 허용된다.

2. 면소판결은 유죄 확정판결이라 할 수 없으므로 면소판결을 대상으로 한 재심청구는 부적법하다(대법원 2014. 4. 25.자 2013재도29 결정 참조).

3. 형사재판에서의 재심은 유죄의 확정판결에 중대한 하자가 있는 경우 피고인의 이익을 위하여 이를 바로잡기 위한 비상구제절차이다.

4. 형사소송법 제420조 제7호는 재심사유의 하나로서 “원판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초된 조사에 관여한 법관, 공소의 제기 또는 그 공소의 기초된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때”를 들고 있다.

5. 형법 제124조의 불법체포·감금죄는 형사소송법상의 재심사유가 규정하는 대표적인 직무범죄로서 헌법상 영장주의를 관철하기 위한 것이다.

6. 헌법 제12조 제3항은 영장주의를 천명하고 있다. 이는 강제처분의 남용으로부터 신체의 자유 등 국민의 기본권을 보장하기 위한 핵심 수단이 된다.

7. 수사기관이 영장주의에 어긋나는 체포·구금을 하여 불법체포·감금의 직무범죄를 범하는 상황은 일반적으로 영장주의에 관한 합헌적 법령을 따르지 아니한 경우에 문제 된다.

8. 영장주의를 배제하는 위헌적 법령이 시행되고 있는 동안 수사기관이 그 법령에 따라 영장 없는 체포·구금을 하였다면 법체계상 그러한 행위를 곧바로 직무범죄로 평가하기는 어렵다.

9. 영장주의를 배제하는 법령 자체가 위헌이라면 결국 헌법상 영장주의에 위반하여 영장 없는 체포·구금을 한 것이고 그로 인한 국민의 기본권 침해 결과는 수사기관이 직무범죄를 저지른 경우와 다르지 않다.

10. 수사기관이 영장주의를 배제하는 위헌적 법령에 따라 체포·구금을 한 경우 비록 그것이 형식상 존재하는 당시의 법령에 따른 행위라고 하더라도 그 법령 자체가 위헌이라면 결과적으로 그 수사에 기초한 공소제기에 따른 유죄의 확정판결에는 수사기관이 형법 제124조의 불법체포·감금죄를 범한 경우와 마찬가지의 중대한 하자가 있다고 보아야 한다.

11. 만일 이러한 경우를 재심사유로 인정하지 않는다면, 수사기관이 헌법상 영장주의를 위반하여 국민을 체포·구금하였고 그 수사에 기초한 공소제기에 따라 진행된 유죄 확정판결에 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유와 동일하게 평가할 수 있는 중대한 하자가 존재함에도 단지 위헌적인 법령이 존재하였다는 이유만으로 그 하자를 바로잡는 것을 거부하는 결과가 된다.

12. 이는 위헌적인 법령을 이유로 국민의 재판받을 권리를 제한하는 것일 뿐만 아니라 확정판결에 중대한 하자가 있는 경우 법적 안정성을 후퇴시키더라도 구체적 정의를 실현하고자 하는 재심제도의 이념에도 반한다.

13. 수사기관의 행위에 관하여도 당시의 법령에 의하여 불법체포·감금죄가 성립하는 경우에만 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유가 인정된다고 해석하는 것은 위헌적 법령으로 인하여 갖출 수 없게 된 요건을 요구하며 재심사유를 부정하는 것이 되어 부당하다.

14. 수사기관이 영장주의를 배제하는 위헌적 법령에 따라 영장 없는 체포·구금을 한 경우에도 불법체포·감금의 직무범죄가 인정되는 경우에 준하는 것으로 보아 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유가 있다고 보아야 한다.

15. 이러한 유추적용을 통하여 영장주의를 배제하는 위헌적 법령에 따라 영장 없는 체포·구금을 당한 국민에게 사법적 구제수단 중의 하나인 재심의 문을 열어놓는 것이 헌법상 재판받을 권리를 보장하는 헌법합치적 해석이라 할 것이다(대법원 2018. 5. 2. 자 2015모3243 결정).

재심사건에서 적용하는 법령은?

1. 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이다.

2. 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우 법원은 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008재도11 전원합의체 판결 참조).

3. 법령을 해석함에 있어서도 재심판결 당시를 기준으로 하여야 한다.

4. 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위 자백이라고 주장하는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하여야 한다.

5. 자백의 진술 내용 자체가 객관적인 합리성을 띠고 있는가, 자백의 동기나 이유 및 자백에 이르게 된 경위는 어떠한가, 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는가 하는 점 등을 고려하여 그 신빙성 유무를 판단하여야 한다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3801 판결 참조).

6. 피고인이 검사 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 검사의 조사단계에서 고문 등 자백의 강요행위가 없었다고 하여도 검사 앞에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 보아야 한다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결 참조).

7. 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이다.

8. 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결).

9. 증거의 증명력에 대한 법관의 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1950 판결 등 참조).

<변호사법위반죄>

1. 일반적으로 변호사는 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하여 널리 법률사무를 행하는 것을 그 직무로 한다.

2. 변호사법에는 변호사의 자격을 엄격히 제한하고 그 직무의 성실, 적정한 수행을 위해 필요한 규율에 따르도록 하는 등 갖가지 조치를 강구하고 있다.

3. 변호사 자격이 없고, 그러한 규율에 따르지 않는 사람이 처음부터 금품 기타 이익을 위해 타인의 법률사건에 개입하는 것을 방치하면 당사자 기타 이해관계인의 이익을 해하고 법률생활의 공정, 원활한 운용을 방해하며, 나아가 법질서를 문란케 할 우려가 있다.

4. 비변호사의 법률사무 취급을 금지하는 변호사법 제90조 제2호는 변호사제도를 유지함으로써 바로 그러한 우려를 불식하려는 취지라고 보아야 할 것이다(대법원 1998. 8. 21. 선고 96도2340 판결 참조).

5. 변호사법 제27조 제2항에서 '변호사는 그 정을 알면서 제90조 제1호, 제2호 또는 제91조 제1호에 규정된 자로부터 법률사건 또는 법률사무 수임의 알선을 받거나, 이러한 자에게 자기의 명의를 이용하게 하여서는 아니된다.'고 규정하여 변호사에 대하여 비변호사로서 법률사무를 취급하는 자 등과의 제휴 내지 결탁을 금지한 것도 변호사법 제90조 제2호 등에 위반하는 행위를 직·간접으로 조장하는 변호사의 행위를 금지하여 비변호사의 법률사무 취급행위를 방지하려는 데에 그 입법취지가 있는 것이다.

6. 변호사법 제90조 제2호 후단에서 말하는 알선이라 함은 법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방 사이에서 양자간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말한다.

7. 현실적으로 위임계약 등이 성립하지 않아도 무방하며, 그 대가로서의 보수를 알선을 의뢰하는 자뿐만 아니라 그 상대방 또는 쌍방으로부터 지급받는 경우도 포함하고, 비변호사가 법률사건의 대리를 다른 비변호사에게 알선하는 경우는 물론, 변호사에게 알선하는 경우도 이에 해당한다(대법원 1999. 9. 7. 선고 99도2491 판결 등 참조),

8. 이러한 법리는 변호사에게 법률사건의 수임을 알선하고 그 대가로 금품을 받는 행위에 대하여 변호사법 제90조 제3호, 제27조 제1항에서 따로 처벌하고 있다고 하여 달리 볼 것도 아니다.

10. 비변호사인 경찰관, 법원·검찰의 직원 등이 변호사인 피고인에게 소송사건의 대리를 알선하고 그 대가로 금품을 받은 행위는 변호사법 제90조 제2호 후단 소정의 알선에 해당하고, 따라서 변호사인 피고인이 그러한 사정을 알면서 위와 같이 비변호사들로부터 법률사건의 수임을 알선받은 행위는 변호사법 제90조 제3호, 제27조 제2항, 제90조 제2호 위반죄를 구성한다고 풀이함이 마땅하다(대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결).

<뇌물죄 성립요건>

1. 공무원이 얻은 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 그 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등 모든 사정을 참작하여 결정되어야 한다.

2. 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄 성부의 판단 기준이 되어야 한다.

3. 뇌물죄에서 말하는 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함된다(대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결).

피고인에게 이익이 되는 이익재심의 의의

형사소송법은 유죄의 확정판결과 항소 또는 상고의 기각판결에 대하여 각 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 재심을 청구할 수 있다고 규정함으로써 피고인에게 이익이 되는 이른바 이익재심만을 허용하고 있다(제420조, 제421조 제1항).

그러한 이익재심의 원칙을 반영하여 제439조에서 “재심에는 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.”라고 규정하고 있다.

이는 단순히 원판결보다 무거운 형을 선고할 수 없다는 원칙만을 의미하고 있는 것이 아니라 실체적 정의를 실현하기 위하여 재심을 허용하지만 피고인의 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 재심이 이루어져야 한다는 취지이다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2012도2938 판결 참조).

경합범 관계에 있는 수 개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정되었으나 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 한 경우, 재심법원은 재심사유가 없는 범죄에 대하여는 새로이 양형을 하여야 하는 것이므로 이를 헌법상 이중처벌금지의 원칙을 위반한 것이라고 할 수 없고, 다만 불이익변경의 금지 원칙이 적용되어 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못할 뿐이다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2015도15782 판결).

<재심판결의 확정과 원판결의 효력 상실>

⓵ 형사재심은 확정된 형사판결에 중대한 하자가 있는 경우 구체적 정의를 실현하기 위하여 그 판결의 확정력으로 유지되는 법적 안정성을 후퇴시키고 사건 자체를 다시 심판하는 것에 그 본질이 있다.

⓶ 재심심판절차는 원판결의 당부를 심사하는 종전 소송절차의 후속 절차가 아니다.

⓷ 재심심판절차는 사건 자체를 처음부터 다시 심판하는 완전히 새로운 소송절차로서 재심판결이 확정되면 원판결은 당연히 효력을 잃는다.

⓸ 재심판결이 확정됨에 따라 원판결이나 그 부수처분의 법률적 효과가 상실되고 형 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 효과가 소멸하는 것은 재심의 본질상 당연하다.

⓹ 원판결의 효력 상실 그 자체로 인하여 피고인이 어떠한 불이익을 입는다 하더라도 이를 두고 재심에서 보호되어야 할 피고인의 법적 지위를 해치는 것이라고 볼 것은 아니다(대법원 2019. 2. 28. 선고 2018도13382 판결).

<사랑은 소유가 아니다!>

1.

사랑을 할 때

절대 상대를 소유하려고 하지 마라

그건 사랑이 아니다

그건 병적인 집착이다

2.

현실에서는 너무 이상적인 사랑을 찾지 마라

그런 사랑은 아주 극소수의 예외다

대부분의 사랑은 그저 그렇고 그런 것이다

사랑의 본질을 모르고 방황하면

부하 직원과 간음하다 감방가기도 한다

특히 육체를 탐하는 것은 매우 위험하다

3.

살다보면

인생이 편안할 때도 있고

힘든 위기를 만날 때도 있다

내가 잘났다고 생각할 때도 있고

어리석고 못났다고 자괴감이 느껴질 때도 있다

그래도 시간은 간다

삶은 내가 사는게 아니라

저절로 살아지는 거다

사람들은 다 그게 그거고 비슷비슷하다

남과 비교하지 말고

가족 중심으로 힘을 합쳐 열심히 살아가자

4.

남의 말을 나쁘게 하지 마라

그건 수양이 덜 된 탓이다

5.

인생은 기본적으로 생로병사의 과정이고 고해다

인생을 결코 쉽게 만만하게 보지 마라

어떤 인생이든

진지한 자세로 열심히 살아야 한다

6.

세상은 언제나 밝고 긍정적으로 보자

불안에서 벗어나라

삶에 자신감을 가지자

7.

지금 남편이나 아내에 대해 실망이나 권태를 느낀다면

상대는 당신에 대해 두배로 실망이나 권태를

느끼고 있음을 깨달아라

8.

결혼생활이나 자식 자랑을 지나치게 하면

다른 사람을 기분 나쁘게 하기 때문에

그중 일부는

이혼하거나

자식이 불효하는 경우가 있다

9.

오래 된 부부가

사랑을 유지하는 건

가뭄 때문에 메말라버린 밭에서

꽃을 피우는 것처럼 어렵다

때문에

열배 백배의 노력을 해야 한다

10.

사랑은 하얀 천에

붉은 색깔로 아름다운 그림을 그리는 것이다.

<다른 사람과 불필요한 논쟁을 하지 마라>

세상은 급격하게 변하고 있다.

나이 든 사람들이

그러한 변화의 속도를 따라가기는 어렵다.

인터넷을 통해 다른 사람과 논쟁하는 사람들이 많다.

그러다보면 욕설도 하게 되고, 싸움이 생기기도 한다.

잘못하면 인터넷 명예훼손죄나 모욕죄로 형사고소를 당하기도 하고,

민사소송으로 정신적 손해에 대한 위자료청구를 당하기도 한다.

모두 부질 없는 일이다.

그 시간에 개인이 할 일이나 열심히 하자.

시간이 남으면 운동을 하고,

그래도 시간이 남으면

오월이 가기 전에

예쁜 장미꽃 구경을 하면서

심성을 아름답게 가꾸고

사진을 찍어 올리면

우리 모두가 감상할 것이다.

성경을 찾아보니 이런 구절이 나온다.

<사람이 네게 악을 행하지 아니하였거든,

까닭 없이 더불어 다투지 말며,

포학한 자를 부러워하지 말며,

그의 어떤 행위도 따르지 말라.

- 잠언 3:30~31>

다만, 정치인이나 1인방송인들은 다르다.

그 사람들은 남과 다투는 것이 직업이고 생업이기 때문이다.

<시간의 소중함을 깨닫자>

1.

포항교도소에서 변호인접견을 했다

포항법원에서 1심 재판을 받고 항소중이다

다음 주에는 대구교도소로 이감간다고 한다

오후 3시 반부터 5시까지 접견을 했다

피고인은 참 불쌍하다

열심히 변론을 해야겠다고 다짐했다

서울에서 왔다고 하니 교도관도 의아하게 생각한다

2.

시간의 소중함을 깨닫자

3.

남의 말을 나쁘게 하지 마라

그건 수양이 덜 된 탓이다

4.

살다보면

인생이 편안할 때도 있고

힘든 위기를 만날 때도 있다

내가 잘났다고 생각할 때도 있고

어리석고 못났다고 자괴감이 느껴질 때도 있다

그래도 시간은 간다

삶은 내가 사는게 아니라

저절로 살아지는 거다

사람들은 다 그게 그거고 비슷비슷하다

남과 비교하지 말고

가족 중심으로 힘을 합쳐 열심히 살아가자

5.

현실에서는 너무 이상적인 사랑을 찾지 마라

그런 사랑은 아주 극소수의 예외다

대부분의 사랑은 그저 그렇고 그런 것이다

사랑의 본질을 모르고 방황하면

부하 직원과 간음하다 감방가기도 한다

특히 육체를 탐하는 것은 매우 위험하다

6.

사랑을 할 때

절대 상대를 소유하려고 하지 마라

그건 사랑이 아니다

그건 병적인 집착이다

7.

오늘 할 사랑을 내일로 미루지 마라

8.

나는 사랑한다

고로 나는 존재한다

9.

소통의 부재는 사랑의 부존재를 뜻한다

<가정의 소중함을 깨닫자>

세상에는 행복한 사람들이 너무 많다.

능력 있는 가정에서 태어나

아무런 고생하지 않고,

좋은 대학 나와

좋은 직장 가지고

좋은 배우자 만나 결혼하고

똑똑한 자녀 낳아 출세시키고

평생 돈 걱정하지 않고

무병장수하는 사람들이 많다.

하지만 그렇지 않은 사람들은 더 많다.

부모가 무능력하고

어렸을 때 죽도록 고생하고

학교도 제대로 못 다니고

군대 가서도 최전방에서 보초서고,

결혼할 형편도 못 되고,

자녀는 비행청소년 되고,

평생 라면만 먹고,

갖은 병치례는 다 하고,

오래 살지도 못하는 사람들도 많다.

우리가 관심을 가져야 할 것은

어렵고, 가난하고, 병들고,

온갖 고민거리를 안고 사는 사람들이다.

우리가 현재 그럴 수 있고,

지금은 괜찮더라도 내일 그렇게 될 수 있고,

특히 우리 자녀들이 그렇게 될 수 있기 때문이다.

세상이 공평하다고 믿는 사람들은 정치인밖에 없다.

세상이 평화롭다고 주장하는 사람들은 종교인밖에 없다.

한 개인에게 있어서

세상은 거친 파도와 같다.

이리떼들이 득실거리는 초원과 같다.

우리 모두 정신을 차리고

열심히 살아야 한다.

그리고 세상은 가족 단위로 사는 것이다.

가정이 화목하고 단합하여야 한다.

오늘 부부 간에, 부모 자식 간에,

서로 파이팅하고

화합하고

모두 단결하여 삶을 공유하도록 하자.