김주덕 변호사의 문화산책

무죄 등을 인정할 명백한 증거

형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 법원으로서는 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 그 증거가치만으로 재심의 개시 여부를 판단할 것이 아니다.

재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가하여야 한다.

그 결과 단순히 재심대상이 되는 유죄의 확정판결에 대하여 그 정당성이 의심되는 수준을 넘어 그 판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우라면 그 새로운 증거는 위 조항의 ‘명백한 증거’에 해당한다.

만일 법원이 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 명백성 여부를 평가·판단하여야 한다면, 그 자체만으로 무죄 등을 인정할 수 있는 명백한 증거가치를 가지는 경우에만 재심 개시가 허용되어 재심사유가 지나치게 제한된다.

이는 새로운 증거에 의하여 이전과 달라진 증거관계 아래에서 다시 살펴 실체적 진실을 모색하도록 하기 위해 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’를 재심사유의 하나로 정한 재심제도의 취지에 반하기 때문이다(대법원 2009년 7월 16일 전원합의체 결정의 다수의견).

<형사재심사유를 넓게 해석해야 한다>

이번에 논의되고 있는 한명숙 전 총리의 형사사건과 관련하여 형사소송법상 재심사유에 관한 근본적인 재검토가 필요하다고 생각한다.

지금까지의 우리 사법사를 돌이켜보면, 경찰이나 검찰, 법원에서 잘못함으로써 정말 억울하게 징역을 산 사람들이 너무 많았기 때문이다.

법조계에서는 형사재심에 관하여 사법부의 권위가 훼손될 우려가 있다는 점에 너무 집착하고 있으나, 그것보다 중요한 것은 피고인의 인권이다. 억울하게 징역을 산 사람을 구제하는 제도로서 재심은 매우 중요하고 필요한 것이다.

대법원은 <증거가 새로 발견된 때>에 대한 해석을 이렇게 하고 있다. 형사판결에 대한 재심사유로서 유죄판결이 확정된 피고인에게 무죄를 인정할 만한 <새로운 증거가 발견된 때>에 관해서 대법원은 2009년 7월 16일 전원합의체 결정으로 이러한 입장을 밝힌 바 있다. 하지만, 당시 대법원은 김영란, 박시환, 김지형, 박일환, 김능환, 전수안 대법관 등이 별개의견을 내놓았다.

➀ 형사소송법 제420조 제5호에 정한 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다.

➁ 증거의 신규성을 누구를 기준으로 판단할 것인지에 대하여 위 조항이 그 범위를 제한하고 있지 않으므로 그 대상을 법원으로 한정할 것은 아니다.

➂ 재심은 당해 심급에서 또는 상소를 통한 신중한 사실심리를 거쳐 확정된 사실관계를 재심사하는 예외적인 비상구제절차이다.

➃ 피고인이 판결확정 전 소송절차에서 제출할 수 있었던 증거까지 거기에 포함된다고 보게 되면, 판결의 확정력이 피고인이 선택한 증거제출시기에 따라 손쉽게 부인될 수 있게 되어 형사재판의 법적 안정성을 해치게 된다.

➄ 또한 헌법이 대법원을 최종심으로 규정한 취지에 반하여 제4심으로서의 재심을 허용하는 결과를 초래할 수 있다.

➅ 따라서 피고인이 재심을 청구한 경우 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차 중에 그러한 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있는 경우에는 그 증거는 위 조항에서의 ‘증거가 새로 발견된 때’에서 제외된다고 해석함이 상당하다.

<사견> 그러나 이렇게 해석하면 실제 <증거관계>로 재심을 청구할 수 있는 경우는 거의 없게 된다.

세상을 마음 편안하게 살아가는 방법은 무엇일까?

➀ 인생의 본질을 성찰하는 것이다.

누구나 어차피 살아야 하는 과정이고,

생로병사의 108번뇌를 안고 있다.

길다면 길고, 짧다면 매우 짧은 것이 인생이다.

➁ 마음을 수양해야 한다.

일체유심조(一切唯心造)다.

세상은 모든 것이 자신의 마음에 달렸다.

밝게 보면 밝고, 어둡게 보면 암흑이다.

➂ 절대자를 믿고, 의지해야 한다.

인간이 할 수 있는 일은 아무 것도 없다.

➃ 최선의 노력을 해야 한다.

자신이 할 수 있는 범위에서 열심히 살아야 한다.

➄ 결과와 운명에 승복하라.

진인사대천명(盡人事待天命)이다.

➅ 남의 탓을 하지 마라.

고아로 위대한 인물이 된 사람을 떠올려라.

➆ 긍정의 힘을 믿어라.

모든 것이 잘 될 것이라고 믿어라.

➇ 위선과 가식을 버려라.

솔직하고 담백하게 살아라.

➈ 남에게 이용 당하지 마라.

사기 당하지 말고

함부로 사람을 믿지 마라.

➉ 진실한 사랑을 하라.

오직 한 사람을 영원히 사랑하라.

가끔 페북에서 어느 한쪽에 치우쳐

극단적인 주장을 하는 사람들이 있다.

용어 자체도 너무 과격하다.

선뜻 소름이 끼칠 정도다.

나처럼 노약자의 경우에는

꼭 전쟁이 난 것처럼 느껴져서

경기(驚氣)까지 하게 된다.

정치나 사상, 이념, 종교의 문제는

우리 사회에 다양한 견해를 가진 사람들이

혼재해 있다.

그러므로 자신의 생각을

다른 사람에게 강요하는 것은 온당치 못하다.

그래서 나는 그런 페친을 무서워서

차단하고 있다.

붉은 장미꽃을 닮자!

1.

날씨가 덥다

나무 그늘 아래에 누워

음악을 듣는다

2.

세상에는 너무 똑똑하고 잘난 사람들이 많다

그런 사람들을 TV나 FB을 통해 본다

그때 거부감뿐 아니라 상대적 열등감을 느끼기도 한다

일종의 공해다

3.

인간이 고독한 이유는

육체뿐 아니라

혼자 생각하는 정신을 가졌기 때문이다

그러므로

고독을 느끼지 못하고 있다면

아직 육체적인 면에 치중해 있다는 증거다

4.

사랑이 필요한 것이라 해도

사랑만이 모든 것일 수는 없다

사랑에 모든 것을 거는 사람은 어리석다

지나간 사랑의 허망함을 기억하라

지금의 사랑도 똑같이 무의미할 수 있음에 유의하라

인간이기 때문이다

5.

일상의 작은 일에 더욱 집중하라

사실 장래의 큰 일은 신경쓰는 것이

지극히 추상적이기 때문이다

6.

지금 우리가 서있는 시간과 공간의 죄표는 무엇인가?

X축과 Y축에서 만나는 그곳의 의미를 생각해 보자

7.

무에서 생각이 정지된다

삶에서 에너지가 고갈되면

우리 사랑의 샘에서 오아시스를 만나자

태양 앞에서 경건해져야 하는 건

태양은 위대하고

인간은 왜소하고 연약하기 때문이다

지는 태양이 바다를 물들이고 있다

<성범죄 전력에 따른 취업제한>

헌법재판소는 성범죄 전력에 기초하여 일률적으로 10년의 취업제한을 부과한 종전 규정이 직업선택의 자유를 침해한다는 이유로 위헌결정을 하였다(헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2015헌마915 전원재판부 결정 참조).

이에 따라 2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정된 장애인복지법 제59조의3 제1항에 의하면, 법원은 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고하는 경우에는 판결로 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터 일정 기간 동안 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 명령을 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다고 정하면서, 다만 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우, 그 밖에 취업을 제한해서는 안 되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 취업제한 명령을 선고하지 않을 수 있는 예외를 인정하였다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2019도11728 판결).

<강제추행죄에서 추행의 의미>

➀ 강제추행죄에서 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미한다.

➁ 추행에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 나이, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다.

➂ 강제추행죄는 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 죄로서 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없다.

➃ 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다.

➄ 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함될 수 있다.

➅ 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2016도17733 판결).

<뇌물수수죄의 공동정범>

신분관계가 없는 사람이 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 경우에는 신분관계가 있는 사람과 공범이 성립한다(형법 제33조 본문 참조).

이 경우 신분관계가 없는 사람에게 공동가공의 의사와 이에 기초한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되면 공동정범으로 처벌한다.

공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 한다.

공무원이 아닌 사람이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 동일하게 평가할 수 있으므로 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결).

<사는 게 힘이 든다면>

1.

진실한 사랑에는 모든 것을 걸어라.

위선과 가식에서 벗어나

자신의 내면을 솔직하게 보여라.

2.

살다 보면 속상한 일을 많이 겪는다.

절대 좌절하지 마라.

먼 훗날 지금의 고통은

아주 희미한 기억이 될 것이니...

3.

자신의 문제, 가정의 문제에 집중하라.

이것이 해결되어야

다른 모든 문제가 해결될 수 있다.

4.

뜻이나 생각이 다른 사람을 피하라.

공연히 논쟁을 하지 마라.

시간 낭비고, 기분만 나빠진다.

5.

개인은 매우 약하고 불안한 존재다.

항상 깨어있으라.

절대자에게 의지하고 기도하라.

6.

지금 얻은 사랑에 만족하라.

어차피 모든 사람은 불완전하다.

인간은 불완전한 상태에서

불완전한 사람과 사랑하는 것이다.

<민사법정에서>

오후 4시 민사재판 변론기일에 참석했다. 나는 피고 소송대리인인데, 원고대리인은 대형 로펌에서 변호사 2명이 나왔다. 나는 이 사건에서 100% 이길 것이라고 확신하고 있는데, 원고측에서도 마치 자신들이 다 이긴 것처럼 변론하고 있었다. 나는 더 강하게 변론을 했다.

재판은 당사자들이 최선을 다해 상대방과 싸우는 전투와 같다. 변호사로서도 당사자를 위해 정말 있는 힘을 다해야 한다. 그렇지 않고 돈이나 받고 열심히 하지 않고, 지게 되면 당사자에게 원망을 들을 뿐 아니라, 악덕변호사가 된다.

아직까지 법정에서는 재판부, 변호사, 참석자 모두 마스크를 쓰고 재판을 한다. 마이크를 사용하지만 약간 답답하다.

밖으로 나오니 빨간 장미가 예쁘게 피어있다. 너무 예뻐서 잠시 걸음을 멈추고 사진을 찍었다. 사무실에 와서는 의뢰인에게 연락을 해서 앞으로 재판준비할 사항을 상의했다.