김주덕 변호사의 문화산책

사교적 범위를 벗어난 뇌물성

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재건축추진위원장이던 피고인이 재건축조합의 조속한 설립인가를 위해, 이를 관할하는 구청의 주택과장에게 두 차례에 걸쳐 점심 식사를 제공하였다 사실관계에서 대법원은 다음과 같이 뇌물성을 인정하였다.

주택과장의 직무내용, 그 직무와 피고인과의 관계, 피고인과 주택과장 사이에 특수한 사적 친분관계는 없었던 점 및 이익을 수수한 경위와 시기 등을 종합하여 보면 그와 같은 이익은 주택과장의 직무와 관련한 뇌물이라고 보기에 충분하고, 그것이 단순히 사교적·의례적 범위 내의 것이라고 볼 수는 없다(대법원 2008.11.27. 선고 2006도8779 판결).

* 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는, 사회상규에 비추어 의례상의 대가에 불과하거나 개인적 친분관계가 있어 교분상의 필요에 의한 것이라고 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 직무와 관련이 없다고 볼 수 없다.

* 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌려 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다.

뇌물성과 직무관련성

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뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하지 아니하여 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는데 특별히 의무위반행위나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없다.

뇌물은 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있거나 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없으며, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 받거나 수수한 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다.

공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 되는 것이다.

피고인은 국가경찰의 수장으로서 경찰청 소속 경찰관 및 각급 국가경찰기관의 장에 대한 지휘·감독권을 통해 모든 범죄수사에 관하여 직무상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었고, 공소외인과는 피고인이 경남지방경찰청장으로 부임한 후 비로소 친분관계를 형성하기 시작하였을 뿐만 아니라 자주 만나지 않고 1년에 3~4차례 정도 전화로 안부 인사를 나눌 정도였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 공소외인으로부터 2만 달러를 받은 것은 직무와 관련하여 뇌물로 수수한 것이다(대법원 2010.4.29. 선고 2010도1082 판결).

업자와 골프대접을 받고 여행경비를 받은 경우

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피고인이 파생금융상품거래와 관련하여 편의를 봐 달라는 취지로 을이 제공하는 골프운동 경비 325,000원 상당의 이익을 제공받고, 또 다른 골프장에서 골프운동 경비 267,000원 상당의 이익을 제공받고, 홍콩으로 여행을 하면서 차량임대료 뿐만 아니라 홍콩 소재 호텔에서 숙박하는 비용 등 합계 1,916,930원 상당의 이익을 제공받은 경우, 수수한 골프운동 경비나 호텔투숙비, 차량이용료 상당의 이익은 자신의 직무와 관련한 뇌물이라고 할 것이고, 그것이 사교적, 의례적인 범위 내에 있는 것이라고 할 수는 없다고 판단하였다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4411 판결).

업자 갑은 정부 모 공단 이사장 을에게 공단의 파생금융상품거래와 관련하여 편의를 봐달라는 취지로 중국에서 개최되는 세미나에 참석하는 것처럼 가장하여 중국여행을 다녀오자고 제의하고, 도이치은행 명의로 공단에 세미나 참석요청공문을 보낸 다음, 갑과 을은 2003. 8. 21.부터 같은 달 24.까지 중국여행을 하였으며, 갑은 당시 북경-상해 간 항공료 및 호텔숙박비 등 합계 195만 원 상당을 부담한 이상 그 여행경비 상당의 이익은 피고인 을의 직무와 관련한 뇌물로 보아야 한다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4411 판결).

대가관계의 인정 기준

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공무원이 얻은 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는, 그 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등 모든 사정을 참작하여 결정되어야 한다.

뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 중요한 판단 기준이 된다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2000도5438 판결, 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결 등 참조).

공무원이 돈 받은 사실을 부인하는 경우

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뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 자가 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우, 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정할 수 있을까?

이러한 경우에는 증뢰자의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등도 아울러 살펴보아야 한다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4411 판결).

뇌물인가 선물인가(Bribe or Present)?

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최근에 부산시 교육감의 뇌물사건을 둘러싸고 ‘뇌물인가, 선물인가?’의 논쟁이 뜨겁게 재연되고 있다.

뇌물사건에서 있어서 이 문제는 언제나 핵심적인 쟁점이었다. 대부분의 뇌물사건에서 공무원은 먼저 ‘자신은 돈을 받은 사실이 전혀 없다’고 주장한다.

수사기관에 출석할 때 많은 공무원이 이런 결백 선언을 한다. 그러나 여기에는 넘어야 할 산이 높다. 수사기관에서 물적 증거를 확보할 수도 있고, 그렇지 않다고 해도 돈을 준 사람의 상세한 진술을 증거로 가지고 밀어붙이기 때문이다.

두 번째는, ‘돈은 받았지만, 대가성이 없다’라는 주장을 한다. 이것은 뇌물죄란 직무와 관련성이 있는 부당한 이익을 얻어야 성립한다는 점에 근거를 두고 하는 면책 주장이다. 직무와 아무런 관계가 없는 단순한 사교적인 선물에 불과하기 때문에 뇌물이 되지 않는다는 것이다.

만일 뇌물이 아니고, 단순한 선물에 불과하다면 처벌 되지 않는다. 교육감이 아는 사람으로부터 옷을 선물 받았다고 해서 형사책임을 지는 것은 아니다. 교육감도 선물을 받을 수도 있고, 식사를 대접받을 수도 있다. 교육감이 해외 여행을 갈 때 아는 사람이 항공권과 숙박비를 대신 지불할 수도 있다. 명절 때 선물을 받을 수도 있고, 교육감의 자녀 결혼식 때 화환과 축의금을 받을 수도 있다.

그러나 여기에서 중요한 것은 그러한 선물을 준 사람과 교육감과의 관계, 그리고 왜 그런 선물을 주었는가 하는 점에 수사기관은 초점을 두고 수사를 한다. 준 사람과 받은 사람이 똑 같은 주장을 해도, 객관적인 입장에서 수사를 해서 판단하는 것이다.

공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 ‘뇌물’에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무 내용, 직무와 이익제공자의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 한다.

뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 공무원이 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성립 여부를 판단할 때에 기준이 된다.

이러한 입장에서 대법원은, 시 도시계획국장인 피고인 갑이, 시에서 병 주식회사를 시공사로 하여 진행하던 구청 신축공사 및 그에 인접하여 정 주식회사가 병 회사를 시공사로 하여 진행하던 건물 증축공사에 대한 관리·감독 업무를 수행하면서, 무 회사를 운영하는 피고인 을의 부탁을 받고 병 회사에 부탁하여 위 증축공사 중 건축공사 부분을 무 회사에 하도급 받도록 해 준 다음 그 대가로 돈을 받은 사안에서, 갑의 위와 같은 행위는 직무와 밀접한 관계가 있는 행위에 관하여 금품을 수수한 것으로서 뇌물수수죄에 해당한다고 판단하였다(대법원 2011.3.24. 선고 2010도17797 판결).

뇌물과 대가성

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뇌물이란 간단히 말해서 ‘직무에 관한 부당한 이익’라고 할 수 있다. 직무라 함은 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당하는 일체의 사무를 말한다. 뇌물이 성립하기 위해서는 공무원이 취하는 이익이 직무와 대가관계에 있어야 한다.

뇌물과 선물이 구별되는 기준이 애매모호하기 때문에 항상 문제가 된다. 이번에 부산시 교육감이 유치원 원장 두 사람으로부터 180원 상당의 옷 3점을 받은 것이 뇌물인지, 선물인지가 쟁점이 되고 있다.

부산경찰청은 일단 교육감을 형사입건했다고 한다. 그리고 옷을 준 유치원 원장 두 사람은 뇌물공여혐의로 같이 입건했다.

옷을 사준 A유치원의 경우 2010년 초에 13학급(364명)에서 지난해 12월말 16학급(448명)으로 늘어난 것이 이번 옷 로비와 연관성이 있을 것으로 보고 수사중이라고 한다.

B유치원 원장(65)의 경우 지난해 스승의 날에 유치원 교육 발전에 기여한 공로로 국무총리 표창을 받는 등 이 유치원 관계자들이 부산시교육감 표창, 교육과학기술부 장관상 등을 잇따라 받은 사실에 주목, 대가성 여부를 확인하고 있다고 한다. 

군형법상의 동성 간의 추행죄

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피고인 갑은 부소대장으로서 부소초장실에서 피해자(20세) 을로 하여금 피고인의 팔을 베고 눕게 하고, 30여 일에 걸쳐 매일 20분 내지 30분간 피해자의 배, 엉덩이 및 성기를 만지고, 피고인의 성기를 피해자의 몸에 닿게 하는 등 피해자를 추행하였다.

피고인은 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 위반(업무상 위력 등에 의한 추행)으로 입건되었으나, 피해자와 합의하여 고소가 취소된 후 구 군형법 제92조의 추행죄로 기소되었다. 군형법제92조(추행)는 ‘계간 기타 추행을 한 자는 1년 이하의 징역에 처한다’고 규정하고 있다.

* 미국의 군사통일법전(Uniform Code of Military Justice) 제125조(獸姦, Sodomy)는 ‘이성 간 및 동물과의 비정상적 성적행위’도 처벌하고 있다.

동성애자 형사처벌

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* 현재 우리나라의 경우 군대 내에서 동성 간의 성행위를 형사처벌하고 있다. 군형법 제92조에 의해 동성애를 징역형에 처하고 있다. 이와 같이 비록 군대라고 하지만, 동성애자를 징역 보내는 것이 헌법에 위반되는 것이 아닌가 하는 문제가 제기되었다.

헌법재판소는 이러한 논란에 대해, 2011. 3. 31. 2008헌가21 결정으로 군대에서 동성애자를 처벌하는 것은 헌법에 위반되지 않는다고 판단했다.

헌법재판소의 결정 이유는 다음과 같다.

① 군대는 동성 간의 비정상적인 성적 교섭행위가 발생할 가능성이 현저히 높고, 상급자가 하급자를 상대로 동성애 성행위를 감행할 가능성이 높으며, 이를 방치할 경우 군의 전투력 보존에 직접적인 위해가 발생할 우려가 크다.

그러므로 군형법 제92조 조항이 동성 간의 성적 행위만을 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌한다고 볼 경우에도, 그러한 차별에는 합리적인 이유가 인정되므로 동성애자의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

② “기타 추행”이란, 계간에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족 행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것을 의미한다.

이에 해당하는지 여부는 행위자의 의사, 구체적 행위태양, 행위자들 사이의 관계, 그 행위가 공동생활이나 군기에 미치는 영향과 그 시대의 성적 도덕관념 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다.

그렇다면 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 군형법 피적용자는 어떠한 행위가 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당되는지 여부를 충분히 파악할 수 있고, 그 전형적인 사례인 ‘계간’은 ‘추행’이 무엇인지를 해석할 수 있는 판단지침이 되며, 대법원 판결 등에 의하여 구체적이고 종합적인 해석기준이 제시되고 있는 이상, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

③ 이 사건 법률조항은 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기 확립을 목적으로 동성 군인 간의 성적 만족 행위를 금지하고 이를 형사처벌하므로 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성이 인정된다.

또한 추행의 유형이나 그 상대방의 피해상황 등을 구체적으로 구분하지 아니하고 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 법익을 침해한 모든 추행행위에 대하여 일괄적으로 1년 이하의 징역형으로 처벌하도록 규정하였다는 사유만으로는 입법재량권이 자의적으로 행사되었다고 보기 어렵다.

단순한 행정상의 제재만으로는 효과적으로 추행 행위를 규제하기 어려우며, 다른 법률에 규정된 추행 관련 범죄와 비교하여 그 법정형이 지나치게 무겁다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 선고유예도 가능하다는 점을 종합해 보면, 피해최소성원칙에 반한다고 볼 수 없다.

나아가 성적자기결정권이나 사생활의 비밀과 자유의 제한 정도가, ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활 및 군기의 보호’, 나아가 ‘국가안보’라는 공익보다 크다고 할 수 없어, 법익 균형성을 일탈하였다고 보기도 어려우므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 군인들의 성적자기결정권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해한 것으로 볼 수 없다.

* 이 사건 법률조항이 적용되는 동성 간의 성적 행위에는 동성 ‘군인’ 간의 성적 행위만이 포함되고, 동성 ‘민간인’과의 사적 생활관계에서의 성적 행위는 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다.

위치추적 전자장치 부착명령

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죄형법정주의 원칙상 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 되는 것이 원칙이고, 이는 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착명령의 요건을 해석할 때에도 마찬가지이다.

‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’ 제5조 제1항 제3호는 검사가 전자장치 부착명령을 법원에 청구할 수 있는 경우 중의 하나로 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다) 그 습벽이 인정된 때’라고 규정하고 있다.

이 규정 전단은 문언상 ‘유죄의 확정판결을 받은 전과사실을 포함하여 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우’를 의미한다고 해석된다.

따라서 피부착명령청구자가 소년법에 의한 보호처분을 받은 전력이 있다고 하더라도, 이는 유죄의 확정판결을 받은 경우에 해당하지 아니함이 명백하므로, 피부착명령청구자가 2회 이상 성폭력범죄를 범하였는지를 판단할 때 소년보호처분을 받은 전력을 고려할 것이 아니다(대법원 2012.3.22. 선고 2011도15057,2011전도249 전원합의체 판결).

전자장치부착법은 성폭력범죄자 등의 재범 방지와 성행교정을 통한 재사회화, 그리고 성폭력범죄 등으로부터 국민을 보호함을 그 목적으로 한다(제1조).

소년법 제1조는 “이 법은 반사회성이 있는 소년의 환경 조정과 품행 교정을 위한 보호처분 등의 필요한 조치를 하고 형사처분에 관한 특별조치를 함으로써 소년이 건전하게 성장하도록 돕는 것을 목적으로 한다.”고 밝히고 있고, 그 제32조 제6항은 “소년의 보호처분은 그 소년의 장래 신상에 어떠한 영향도 미치지 아니한다.”고 규정하고 있으므로, 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호를 해석함에 있어서도 이러한 취지가 충분히 고려되어야 한다.

소년보호처분이 가정법원이나 지방법원 소년부의 실체적인 심리·판단을 거쳐 이루어지는 처분이라고는 하나, 형사소송절차와 달리 법원이 소년에 대한 후견적 지위에서 직권으로 진행하고 검사의 관여가 없으며 소년이 심판의 당사자라기보다는 심리의 객체로 취급되는 소년보호사건의 심리절차를 거쳐 내려지는 것이어서, 증거조사 방식이 소년부 판사의 재량에 상당 부분 위임되어 있고 자백에 대한 보강증거를 필요로 하는 형사소송법의 규정이 적용되지 않는 등(대법원 1982. 10. 15.자 82모36 결정 참조) 그 심리가 실체적 진실의 발견에 집중되어 있는 구조가 아니다.

또한 소년이 죄를 범한 경우에는 형사소송절차와는 달리 친고죄에서의 고소 등 공소제기요건이 흠결되거나 형의 감면사유 또는 처벌조각사유가 있는 경우에도 소년보호처분을 받을 수 있다. 이러한 점에 비추어 보아도 피부착명령청구자가 과거에 소년보호처분을 받은 사실을 형사소송절차에서 엄격한 증명에 의하여 유죄가 증명된 확정판결이 있는 경우와 동일시하기는 어렵다.

부착명령청구사건의 심리절차는 공소가 제기된 성폭력범죄사건을 전제로 하여 그와 함께 심리·판단이 이루어지는 부수적 절차이고(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도1626, 2010전도3 판결 참조), 성폭력범죄사건에서 그 범죄사실에 대한 실체적 심리·판단 없이 면소 또는 공소기각의 형식적 재판을 하는 경우 부착명령청구사건에서 따로 그 청구의 원인이 되는 동일한 범죄사실에 대하여 실체적으로 심리·판단하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7282, 2009전도21 판결 참조).