구속영장실질심사
가을사랑
Ⅰ．서 설
구속영장실질심사제도는 1995년 도입되었으며, 구속 전 피의자심문제도라고도 한다. 이 제도는 처음에는 임의적 절차로 시행되었으나, 2007년 6월 1일 형사소송법 개정을 통해서 필요적인 절차로 변경되었다.
구속영장실질심사는 피의자가 구속될 것인지 여부가 결정되는 것으로 피의자와 변호사의 입장에서 대단히 중요한 형사절차이다. 피의자는 실질심사를 통해 구속영장이 발부되면 사업이 부도날 위험성이 있게 되고, 수사 및 공판절차에서 제대로 자기방어를 하기 어렵게 된다. 구속이 장기화되면 피고인은 지쳐 무죄를 다투지 못하고 사실과 다른 자백을 하고 빨리 석방되려고 하기도 하며, 고소인은 무리한 합의금을 요구하기도 한다.
구속영장실질심사를 받는 피의자를 변론하는 변호사의 입장에서는 수사기록을 볼 수 없는 상황에서 짧은 시간에 준비해야 하는 부담을 안게 된다. 그리고 자료가 불충분한 상태에서 향후 수사나 재판에 대한 커다란 기본 방향을 정해야 하기 때문에 어려운 상황에 처하게 되는 것이다. 따라서 변호사로서는 구속영장실질심사의 절차가 어떻게 진행되며, 의뢰인의 구속을 막기 위해 어떻게 변론을 해야 할 것인지 평소에 연구를 잘 해두어야 한다.
Ⅱ. 구속수사에 대응하기 위한 변론방법
피의자의 범죄사실이 중하고 그에 대한 증거가 모두 있고, 도주 및 증거인멸의 우려가 있다면 구속되는 것이 불가피하다. 그러나 현실적으로는 꼭 구속되지 않아도 될 사건에서 피의자가 제대로 방어를 하지 못해 구속영장이 발부되는 경우도 적지 않다.
수사기관에서 편파적으로 수사를 하는 경우 고소인이나 피해자의 일방적인 주장만을 믿고, 피의자의 변소내용을 제대로 듣지 않는 상태에서 무리한 수사를 한 다음 구속영장을 청구하는 경우도 있다. 이러한 경우 억울한 구속을 막기 위해 변호사는 최선을 다해야 한다. 그것은 형사사건을 맡은 변호사의 가장 기본적인 책무이고 사명이다.
피의자에 대한 구속을 막기 위해서는 경찰의 조사를 받기 전 단계부터 철저하게 준비해야 한다. 조사가 시작되면 피의자에 대한 출석요구가 있게 된다. 이때 변호사는 피의자로부터 사건의 진상을 잘 들어야 한다. 중요한 것은 피의자의 변명내용이 아니라 고소인의 주장이 무엇인지 파악하는 것이다. 대개의 경우 피의자들은 상대방이 어떤 주장을 하고 있는지는 신경을 쓰지 않고 우선 자기가 억울하며 상대방이 거짓말을 하고 있다는 주장부터 하려고 한다.
그러나 이것은 순서가 바뀐 것이다. 고소인의 주장이 무엇인지 아는 것이 더 중요하다. 그런 다음 그에 대해 반박을 하고 피의자 자신의 주장을 하여야 한다. 실제 변론을 하다 보면 피의자들은 형사소송법을 잘 모르고 수사절차에 대한 지식이 없다 보니 고소인의 진술 및 고소인측 증거가 얼마나 무서운 효력을 가지고 있는지 모른다.
자신은 법을 위반한 사실이 없고, 고소인이 거짓말을 하고 있으니 아무 걱정할 것이 없다고 생각한다. 법을 집행하는 경찰관이나 검사 또는 판사가 모든 것을 알아서 진실을 밝혀주고 억울한 일을 당하지 않게 보호해 줄 것으로 믿고 있다. 그러나 현실은 어떠한가? 수많은 사건에서 고소인들은 허위고소를 하고, 거짓증거를 제출하고 있으며, 사건은 왜곡되고 있다. 그래서 억울한 사람이 많이 생겨나고 있는 것이다.
검찰에서 고소사건에 대해 무혐의결정을 하는 경우에는 고소인에 대한 무고혐의 여부를 철저하게 검토하여 무고사범을 제대로 밝혀 엄하게 처벌해야 한다. 그러나 현실적으로는 고소사건이 워낙 많고 수사력이 부족하기 때문에 웬만한 무고혐의에 대해서는 더 이상 조사하지 않고 그냥 ‘고소인은 사실을 오인하여 고소한 것으로서 무고혐의는 인정할 수 없음’이라는 간단한 사유로 무고혐의에 대한 판단을 하고 마는 실정이다. 검찰의 이러한 태도는 시정되어야 한다. 억울하게 고소를 당해 조사를 받고 무혐의결정을 받은 사람의 입장을 생각하면 결코 무고죄를 가볍게 넘어가서는 안 되는 것이다.
수사 초기단계에 피의자는 상대방의 고소내용이나 경찰의 조사내용을 정확하게 알지 못한다. 그래서 피의자는 불안하다. 그러나 변호사로서는 객관적인 입장에서 피의자와 대화를 나누다 보면 분쟁의 원인과 내용이 어떤 것인지 파악할 수 있다. 그런 다음 고소인의 주장에 대해 피의자의 주장을 명확하게 정리하고, 그에 대한 논리를 세워야 하며, 아울러 피의자의 주장을 뒷받침할 만한 증거자료를 수집해야 한다.
그리고 최종적으로 피의자에 대한 변론요지서를 작성해야 한다. 변론요지서를 작성했다고 해서 즉시 제출하는 것은 바람직하지 않다. 일단 피의자가 조사를 받고 난 다음 내용을 보충하여 필요한 시점에 제출하여야 한다. 자칫 잘못하면 서면으로 제출된 피의자의 변소내용과 사실관계에 대한 주장이 실제 조사과정에서 한 진술과 상치되거나 모순되는 경우가 있게 되면 자승자박의 상황이 될 위험성이 있다.
또한 경찰에서 피의자를 소환해서 조사를 하게 되면 가급적 변호인참여를 하는 것이 좋다. 피의자로서는 변호인이 참여한 가운데 조사를 받게 되면 심리적으로도 안정이 되고, 중간 중간 변호사와 상의할 수 있다. 변호사가 조사를 받는 도중에 피의자에게 조언을 하거나 대신 답변하기는 어렵다. 하지만 기술적으로 적절하게 피의자를 도와줄 수도 있고, 수사관의 강압적이나 지나친 유도신문, 추궁은 막을 수 있다. 필요하면 도중에 휴식시간을 요청하여 피의자와 상의를 하는 기회를 가져야 한다.
조사가 끝난 다음 작성된 조서의 내용을 잘 읽어보고 진술한 내용과 다른 기재가 있거나 누락된 부분이 있으면 수정보완을 요청해야 한다. 변호인참여를 하고 나면 그 즉시 조사한 내용을 토대로 변론요지서를 작성해서 제출하는 것이 바람직하다. 피의자조사과정은 어디까지나 수사관이 피의자를 상대로 추궁하는 과정이기 때문에 충분한 해명을 하기 어렵기 때문이다.
변호사의 입장에서도 실제 피의자신문절차에 참여해 보면 피의자와 단둘이서만 상의해서 파악했던 것 보다 훨씬 상세하고 입체적인 관점에서 사건내용을 파악할 수 있다. 변호사의 입장에는 한계가 있어 자신의 의뢰인이 비록 고소를 당한 피의자의 신분에 있지만 심하게 추궁하기 곤란하고, 더군다나 피의자가 거짓말을 하는 것 아니냐고 따지기가 쉽지 않다. 그런데 실제 조사받는 과정을 옆에서 지켜보면 피의자의 진술에 있어서 모순점과 허위 또는 과장된 부분을 정확하게 잡아낼 수 있다.
이것은 최종적으로 피의자를 변론하면서 어떤 부분은 인정하고, 어떤 부분은 부인할 것인가를 정리해 주는데 도움이 된다. 증거에 의해 명백하게 인정될 사실까지도 쓸데없이 부인하는 것은 피의자에게 도움이 되지 않는다. 피의자조사가 끝나면 곧 바로 구속영장이 청구되고 실질심사가 진행될 가능성이 있다. 변호사로서는 신속하게 변론요지서와 필요한 증거자료를 정리해서 제출하여야 한다. 또한 구속영장실질심사 때 사용할 의견서를 작성해야 한다.
Ⅲ. 구속사유와 구속영장발부절차
구속영장이 발부되기 위해서는 피의자가 ‘죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유’가 있고, ① 피의자가 일정한 주거가 없는 때, ② 피의자가 증거를 인멸한 염려가 있는 때, ③ 피의자가 도망하거나 도망할 염려가 있는 때의 어느 하나에 해당하는 구속사유가 존재하여야 한다.
형사소송법은 불구속수사를 원칙으로 하고 있고, 법원은 구속사유를 심사함에 있어서 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해 우려 등을 고려하도록 되어 있다. 물론 불구속수사를 원칙으로 하고 있고, 실제로 예전 같으면 구속영장이 발부될 사건도 수사기관에서 일단 불구속으로 수사를 하거나 법원에서 실질심사과정에서 영장을 기각하여 불구속수사를 하도록 하는 경우도 많이 있다.
그러나 객관적으로는 불구속수사를 함이 마땅한 사안에서도 수사기관에 의해 무리하게 구속영장이 청구되는 경우도 있고, 법원도 충분한 심사를 하지 않고 구속영장을 발부하는 경우도 없지 않다. 이와 같은 이유 때문에 변호사는 피의자를 부당한 구속에서 막기 위하여 충실한 변론을 기술적으로 해야 한다.
구속은 법관이 발부한 구속영장에 의한다. 구속영장은 검사가 청구한다. 사법경찰관은 독자적인 구속영장청구권을 가지지 못한다. 사법경찰관은 검사에게 신청하고, 검사가 법원에 구속영장을 청구할 것인지 여부를 결정한다. 그러므로 경찰에서 검사에게 구속영장을 신청한 경우 변호사로서는 신속하게 검찰에 변론요지서와 유리한 증거자료를 제출함으로써 검사에 의해 구속영장이그런데 구속영장을 신청하는 단계에서의 수사기록에는 제대로 기록목록도 기각되도록 필요한 조치를 취해야 한다.
작성되지 않은 상태에 있는 경우도 있고, 변호사가 제출한 증거자료가 수사기록에 편철되지 않을 수도 있기 때문에 이런 경우를 대비해서 경찰에 제출한 증거자료도 다시 검찰에 제출하는 경우도 있다. 특히 법원에서 실질심사를 할 때에는 경찰이나 검찰에 제출했던 서류들도 영장기록에 편철되어 있는지 확인하고 편철되어 있지 않으면 다시 제출해야 하기 때문에 변호사로서는 법정에 갈 때 복사본을 준비해 가는 것이 좋다.
현행범인을 체포한 경우 구속영장은 언제까지 청구하면 될까? 현행범인은 수사기관이 아니라도 누구든지 체포가 가능하다. 그러나 수사기관이 아닌 일반인이 현행범인을 체포한 때에는 즉시 검사나 사법경찰관리에게 인도해야 한다. 이 경우 ‘즉시’라는 개념은 ‘불필요한 지체를 함이 없이’라는 의미로 해석된다. 수사기관이 현행범인을 인도 받아 구속영장을 청구할 수 있는 시한은 48시간 이내이다. 수사기관이 아닌 일반인에 의해 현행범인이 체포된 후 불필요한 지체 없이 검사 등에게 인도된 경우 48시간의 기산점은 체포시가 아니라 현행범인을 인도받은 때라고 해석된다.
2011. 1. 21. 06:00경 소말리아 공해상에서 해상강도 등 범행의 현행범인으로 체포된 외국인들에 대해 1. 30. 04:00경 부산 김해공항으로 이송하여 남해지방해양경찰청 소속 경찰관들이 피고인들을 인도받고, 검사는 1. 29. 20:30경 구속영장을 청구하였고, 법원은 같은 날 23:30경 피고인들에 대한 심문용 구인영장을 발부하였으며, 1. 30. 08:00경 피의자심문을 거친 후 같은 날 10:40경 구속영장을 발부하였다. 이와 같은 경위로 현행범인으로 체포된 외국 범죄인들을 국내에 호송하여 수사기관이 인도 받아, 인도 받은 시점부터 48시간 이내에 법원에 구속영장을 청구한 것에 대한 적법절차 시비와 관련하여 대법원은 구속영장의 청구 및 발부절차는 모두 적법한 것이라고 해석하였다.
Ⅳ. 구속영장실질심사제도
1. 개요
체포영장에 의한 체포, 긴급체포, 현행범체포를 불문하고 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구 받은 판사는 피의자의 신청 유무를 불문하고 반드시 피의자를 심문하여야 한다. 체포되지 아니한 피의자에 대하여 구속영장을 청구 받은 판사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우에는 ‘구인을 위한 구속영장’(구인영장)을 발부하여 피의자를 구인한 후 심문하여야 한다. 다만, 피의자가 도망하는 등의 사유로 심문할 수 없는 경우에는 예외적으로 심문하지 않고 구속영장 발부 여부를 결정할 수 있다. 따라서 구속영장이 청구되면 피의자가 도망하는 등의 사유가 없는 한 체포 여부를 불문하고 모든 피의자에 대하여 심문하여야 하는 것이다.
2. 체포된 피의자에 대한 실질심사
가. 심문기일
체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구 받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음 날까지 심문하여야 한다. 피의자가 체포되어 있는 경우에 판사는 즉시 검사, 피의자 및 변호인에게 심문기일과 장소를 통지하여야 한다. 심문기일의 통지는 서면 이외에 구술, 전화, 모사전송, 전자우편, 휴대전화, 문자전송 그 밖에 적당한 방법으로 신속하게 하여야 한다. 이 경우 통지의 증명은 그 취지를 심문조서에 기재함으로써 할 수 있다.
판사는 지정된 심문기일에 피의자를 심문할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그 심문기일을 변경할 수 있다. 이와 관련하여 지정된 심문기일을 변호인이 변경하려고 할 때 심문기일변경신청서를 제출한다. 검사는 심문기일에 체포된 피의자를 출석시켜야 한다.
나. 진술거부권의 고지
판사는 피의자에게 구속영장청구서에 기재된 범죄사실의 요지를 고지하고, 피의자에게 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있으며, 이익 되는 사실을 진술할 수 있음을 알려주어야 한다. 변호사는 사전에 피의자에게 판사가 고지하는 진술거부권의 의미를 설명해 주어야 하고, 특별한 사정이 없는 한 진술을 거부하는 것은 바람직하지 않다는 조언을 해야 한다.
일반 사람들은 법에 대해 거의 아는 것이 없다고 생각하면 된다. 사회생활을 했다고 해도 마찬가지이다. 법정에 처음 서보는 사람들은 판사 앞에 서면 갑자기 긴장하고 당황하기 때문에 정신이 없게 된다. 판사가 무슨 말을 하면 그 의미를 제대로 파악하지 못한다. 그러므로 변호사가 사전에 구속영장실질심사는 어떤 절차이며, 어떤 의미를 가지고 있고, 어떤 방식으로 진행이 되는지, 피의자는 어떻게 답변하고 진술해야 하는지를 알기 쉬운 방법으로 친절하게 잘 설명해 주어야 한다.
다. 피의자심문
판사는 구속 여부를 판단하기 위하여 필요한 사항에 관하여 신속하고 간결하게 심문하여야 한다. 증거인멸 또는 도망의 염려를 판단하기 위하여 필요한 때에는 피의자의 경력, 가족관계나 교우관계 등 개인적인 사항에 관하여 심문할 수 있다. 피의자는 판사의 심문 도중에도 변호인에게 조력을 구할 수 있다. 판사는 심문을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 호송경찰관 기타의 자를 퇴실하게 하고, 심문을 진행할 수 있다. 판사는 피의자를 심문할 때 공범의 분리심문 그 밖에 수사상의 비밀보호를 위하여 필요한 조치를 하여야 한다.
라. 의견진술
검사와 변호인은 판사의 피의자 심문이 끝난 후에 의견을 진술할 수 있다. 필요한 경우에는 심문 도중에도 판사의 허가를 얻어 의견을 진술할 수 있다. 검사와 변호인은 의견을 진술할 수 있을 뿐 문답 형식으로 피의자를 심문할 수는 없다.
판사는 구속 여부의 판단을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 심문장소에 출석한 피해자 그 밖의 제3자를 심문할 수 있다. 구속영장이 청구된 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 판사의 허가를 얻어 사건에 관한 의견을 진술할 수 있다.
변호사의 의견진술은 매우 중요하다. 사건 전체에 대한 간단한 설명을 하고, 차분차분히 피의자의 사건에 대한 변호인의 의견을 진술해야 한다. 특히 수사과정에서 부당하거나 잘못된 수사를 지적하고, 피의자에 대해 어떤 점이 억울하고, 그에 대한 증거는 무엇이 있는가를 설명한다. 특히 고소인이나 참고인들의 진술이 부당한 이유 등을 체계적으로 설명해야 한다. 영장실질심사에 있어서는 특히 도망 및 증거인멸의 우려가 없다는 점에 대해서도 잘 설명해야 한다.
형사소송법 제308조의2는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다’고 규정하고 있다. 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 따라서 변호사는 실질심사과정에서 수사기관이 증거로 제출하고 있는 사항에 대해 그 적법성 여부를 잘 살펴서 문제가 있으면 그에 관한 의견을 제시하여야 한다.
마. 심문조서의 작성
피의자를 심문하는 경우에 법원사무관등은 심문의 요지 등을 조서로 작성하여야 한다. 이 심문조서는 공판조서 작성의 예에 따라 작성되어야 한다. 심문조서는 진술자에게 읽어주거나 열람하게 하여 기재내용의 정확 여부를 물어야 한다.
바. 구속기간의 불산입
피의자심문을 하는 경우에 법원이 구속영장청구서, 수사관계서류 및 증거물을 접수한 날부터 구속영장을 발부하여 검찰청에 반환한 날까지의 기간은 구속기간의 적용에 있어서 이를 산입하지 아니한다.
3. 체포되지 아니한 피의자에 대한 영장실질심사절차
가. 피의자심문
미체포 피의자에 대하여 구속영장을 청구 받은 경우에는 판사는 구인을 위한 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 다음 심문하여야 한다. 그러나 다음과 같은 경우에는 피의자심문을 하지 아니할 수 있다. ① 청구서의 방식에 현저히 위배되어 검사에게 그 보정을 명하였으나 상당한 시간 내에 보정을 하지 아니하거나 보정에도 불구하고 흠이 치유되지 아니하여 구속영장청구를 기각하여야 할 것이 명백한 때, ② 체포된 피의자를 체포한 절차에 하자가 있어 구속영장청구를 기각하여야 할 것이 명백한 때, ③ 친고죄에 있어서 고소 또는 고발의 취소가 있은 때, ④ 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었을 때, ⑤ 피의자가 사망하였음이 명백한 때, ⑥ 미체포 피의자가 도망하는 등의 사유로 심문할 수 없음이 명백한 때 등에는 피의자를 심문하지 아니할 수 있다.
나. 피의자의 구인
체포되지 아니한 피의자에 대하여 구속영장을 청구 받은 판사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우에 한하여 ‘구인을 위한 구속영장’을 발부하여 피의자를 구인한 후 심문하여야 한다. 다만, 피의자가 도망하는 등의 사유로 심문할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다. 판사는 인치 받은 피의자를 유치할 필요가 있는 때에는 교도소, 구치소 또는 경찰서 유치장에 유치할 수 있다. 이 경우 유치기간은 인치한 때부터 24시간을 초과할 수 없다.
피의자가 도망한 경우 피의자심문을 하지 않을 수 있으나 실제로 피의자가 도망해서 현재 신병을 확보할 수 없는지 여부를 수사기록만으로는 알기 어렵기 때문에 이러한 경우 판사는 원칙적으로 일단 심문결정을 하여 구인영장을 발부한 후 구인영장의 집행 결과를 기다려 본 다음 집행이 불능하면 그 때에 가서 심문결정을 취소하는 것이 일반적이다.
이미 피의자심문을 실시하여 구속영장의 청구를 기각한 피의자에 대해여 구속영장이 재청구된 경우에는 또 피의자를 구인하여 심문할 것인지에 관한 판단을 신중하게 하여야 한다. 미체포 피의자를 심문하기 위해서는 구인영장의 집행이라는 강제처분에 의할 수밖에 없다. 그런데 수사기관이 별다른 추가 소명 없이 반복하여 구속영장을 재청구하는 경우에 그때마다 피의자를 강제로 구인하여 심문하는 것은 필요한 최소한도의 범위 안에서만 강제처분이 허용된다는 형사소송법의 원칙에 반하는 것이고, 피의자의 법관대면권을 보장하기 위하여 마련된 구속영장실질심사제도의 취지에도 반한다.
그러므로 이미 심문을 실시하여 구속영장의 청구를 기각한 피의자에 대하여 구속영장이 재청구되었으나 다시 심문할 필요 없이 구속영장의 재청구를 기각하여야 할 것이 명백한 때에는 심문결정을 할 필요가 없다. 다만, 현행법상 구속영장을 기각하는 재판에 대해여 구속영장의 재청구 외에는 다른 불복방법이 없기 때문에, 수사기관이 추가로 제출한 소명이 내용, 재청구이유의 타당성의 정도, 검사에게 심문절차를 통하여 의견을 진술을 기회를 부여할 필요성의 유무 등을 종합적으로 고려하여 탄력적으로 심문 여부를 판단하여야 할 것이다.
위와 같은 예외적인 경우를 제외하고는 구속영장이 청구된 피의자에 대하여 심문결정을 하여야 한다. 그 결정은 구속영장청구가 상당 여백의 표시란에 고무인을 하고 판사가 날인함으로써 한다. 체포된 피의자의 경우에는 심문결정과 동시에 심문기일란을 기재하고, 미체포 피의자의 경우에는 심문예정일시에 구인되지 않는 경우도 있으므로 피의자가 구인된 후에 기재하여야 한다. 피의자심문결정이 있는 경우 담당 법원사무관등은 재판사무시스템에 심문기일 또는 심문예정기일과 심문장소를 전산입력한다.
피의자 인치명령을 위반한 사법경찰관의 형사책임은 어떻게 될까? 사법경찰관이 수사하고 있는 사건에서 검사가 긴급체포 등 강제처분의 적법성에 의문을 갖고 대면조사를 위한 피의자 인치를 2회에 걸쳐 명하였다. 하지만 사법경찰관은 이와 같은 검사의 피의자 인치명령에 따르지 않고, 피의자를 검사에 인치하지 않았다. 검찰은 검사의 피의자 인치명령에 따르지 않은 사법경찰관을 형사입건하였다. 사법경차관에게 적용된 죄명은 ‘인권옹호직무명령불준수죄’와 ‘직무유기죄’이었다. 대법원은 이와 같은 사건에서 사법경찰관에게 유죄를 인정하면서 인권옹호직무명령불준수죄와 직무유기죄에 해당한다고 판단하였다. 그리고 양 죄는 상상적 경합범에 해당한다고 판시하였다.
다. 피의자의 인치
판사는 피의자가 법원에 인치된 직후에 피의자심문을 하는 경우 법원의 형사과(사무과) 사무실, 당직실, 심문장소의 대기실 기타 적당한 장소에 인치시키고 24시간 범위 내에서 피의자를 유치(강제력으로써 피의자의 장소적 이동을 금한다는 의미)한다. 판사는 피의자가 인치된 당일에 피의자심문을 할 수 없는 경우 또는 인치된 다음 법원에 유치하고 당일 피의자심문을 한 때라도 구금영장 발부 여부 결정시까지 상당한 시간을 요하여 법원에서 피의자를 유치하는 것이 적절하지 아니하다고 인정하는 경우 등 피의자를 법원 외의 구금장소에 유치할 필요가 있다고 인정하는 경우에는 호송경찰관 등에게 피의자를 유치할 장소를 물러 호송경찰관 등이 원하는 경찰서 유치장 등을 유치할 장소로 지정한다.
피의자를 구인한 경우에 판사는 피의자를 인치한 후 즉시 검사, 피의자 및 변호인에게 심문기일과 장소를 통지하여야 한다. 체포된 피의자 외의 피의자에 대한 심문기일은 관계인에 대한 심문기일의 통지 및 그 출석에 소요되는 시간 등을 고려하여 피의자가 법원에 인치된 때로부터 가능한 한 빠른 일시로 지정하여야 한다.
라. 심문진행절차
체포되지 아니한 자에 대한 심문절차는 구속영장에 의한 구인이 필요한 점을 제외하면 체포된 자에 대한 심문절차와 같다. 따라서 국선변호인의 선정, 심문기일의 진행방식, 심문조서의 작성, 구속기간에의 불산입 등의 사항은 체포되지 아니한 자에 대한 심문절차에도 그대로 적용된다.
구속영장이 청구된 경우 실질심사는 법원의 판사 한 사람에 의해 진행된다. 즉, 합의부에 의한 재판이 아니라 단독판사에 의한 재판을 받게 되는 것이다. 그러므로 판사 개인에 따른 구속기준이 다를 수 있고, 개인 간에 편차가 심할 수 있는 문제가 있다. 종전에는 법원에서 판사들이 돌아가면서 구속영장을 심사함으로써 전문성도 부족하고 개인 간에 편차가 심했다는 지적이 있었다. 이에 대법원은 규칙으로 구속영장 실질심사를 담당하는 판사지정에 관한 제도를 마련하여 시행하고 있다.
구속영장 청구에 대한 심사는 원칙적으로 지방법원 또는 지원의 장이 지정한 영장전담판사가 담당한다. 영장전담판사는 경력이 풍부한 판사 중에서 1인 이상 지정되어야 한다. 영장전담판사의 사무분담기간은 최소한 6개월로 한다. 그러나 구속영장 청구사건의 수, 판사의 수 및 사무분담상의 곤란 등으로 인하여 지정할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 지정하지 않을 수 있다.
영장전담판사를 지정한 경우 지방법원 또는 지원의 장은 법원행정처장에게 보고하여야 한다. 영장전담판사를 3인 이상 지정하거나 전혀 지정하지 아니하는 경우에도 그 사유를 같은 방법으로 보고하여야 한다. 법원의 사정에 따라 영장전담판사는 구속영장 청구사건 처리 외의 다른 업무를 겸할 수 있으나, 이 경우에도 특별한 사정이 없는 한 피의자심문을 하는 데 장애가 되는 재판업무를 담당하게 하여서는 아니 된다.
영장전담판사는 다음 각 항에 해당하는 업무를 처리하는 것이 일반적이다.
① 체포된 피의자에 대하여 영장전담판사의 근무시간 중에 구속영장의 청구가 있는 경우
- 피의자심문 여부의 결정
- 피의자심문 결정을 한 경우 심문기일의 지정
- 피의자심문을 하지 아니하기로 한 때에는 구속 여부의 재판
② 미체포 피의자에 대하여 근무시간 중에 구속영장의 청구가 있는 경우
- 피의자심문 여부의 결정
- 피의자심문 결정을 한 경우 피의자의 구인을 위한 구속영장의 발부 및 심문예정기일의 지정
- 피의자심문을 하지 아니하기로 한 때에는 구속 여부의 재판
③ 미체포 피의자가 근무시간 중에 구인(인치)된 경우 심문기일의 지정
④ 영장전담판사 또는 당직판사가 피의자심문을 하기로 결정한 구속영장청구사건 중 심문기일이 영장전담판사의 근무시간 중으로 지정된 사건의 피의자심문 및 구속 여부의 재판
⑤ 피의자에게 변호인이 없는 경우 국선변호인의 선정
마. 국선변호인의 선정 및 고지
판사는 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지체 없이 국선변호인을 선정하여야 한다. 이때 국선변호인은 특별한 사정이 없는 한 국선변호인 예정자명부의 기제에 따라 선정한다. 판사가 국선변호인을 선정하게 되면 법원사무관등은 국선변호인과 피의자에게 그 취지를 고지하여야 한다. 국선변호인에 대한 고지는 선정 후 지체 없이 하여야 하며, 구속영장이 청구된 피의사실의 요지와 피의자의 연락처 등을 함께 고지할 수 있다.
이때 피의사실의 요지의 고지는 구속영장청구서 중 범죄사실의 등본을 교부함으로써 갈음할 수 있다. 이러한 고지는 서면 이외에 구술 전화 모사전송 전자우편 휴대전화 문자전송 그 밖에 적당한 방법으로 할 수 있다.
판사는 이미 선임된 변호인 또는 선정된 국선변호인이 피의자심문기일에 출석하지 아니하거나 퇴정한 경우에 부득이한 때에는 피의자의 의견을 들어 재정 중인 변호인 등 형사소송규칙 제14조에 규정된 사람을 국선변호인으로 지정할 수 있다. 이 경우에는 이미 선정되었던 국선변호인에 대하여 그 선정을 취소할 수 있다.
Ⅴ. 실질심사 이후의 조치
1. 구속영장의 재청구
구속영장청구를 기각한 재판에 대해서는 항고나 재항고가 허용되지 않는다. 그러나 검사는 구속영장이 법원에 의해 기각되는 경우 다시 청구할 수 있다. 그런데 형사소송법은 ‘검사 또는 사법경찰관에 의하여 구속되었다가 석방된 자는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 구속하지 못한다’고 규정하고 있다(법 제208조 제1항). 때문에 형사소송규칙은 재구속영장이 청구서에 재구속영장의 청구라는 취지와 다른 중요한 증거를 발견하였다는 사유를 기재하도록 요구하고 있다(규칙 제99조 제2항).
현실적으로 구속영장이 재청구되는 경우는 적지 않다. 때문에 변호사의 입장에서는 영장실질심사과정에서 구속영장이 기각되어도 방심해서는 안 된다. 검사가 다시 영장을 재청구해서 다른 판사에 의해 구속되는 경우를 대비해서 변론준비를 철저하게 하고 있어야 한다.
2. 구속적부심사청구
체포 구속적부심사라 함은 검사 또는 사법경찰관에 의해 피의자가 체포 또는 구속되었을 경우에 그 체포 구속이 적법한지 여부를 법원에 심사하여 줄 것을 청구하고 당해 체포 구속이 부적법하거나 부당한 경우에 법원의 명령에 의하여 피의자를 석방하는 인권보장절차를 말한다.
구속적부심사청구서에는 ① 구속된 피의자의 성명 주민등록번호 주거, ② 구속영장이 발부일자, ③ 청구의 취지와 청구의 이유, ④ 청구인의 성멸과 구속된 피의자와의 관계 등을 기재하여야 한다. 구속적부심사청구사건은 지방법원 합의부 또는 단독판사가 심사한다. 구속영장을 발부한 법관은 심사에 관여하지 못한다. 다만, 구속영장을 발부한 법관 외에는 심문 조사 결정을 할 판사가 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
구속요건에 해당하는 사유인 ‘피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유’에 관해서도 철저하게 다투어야 한다. 물론 일단 영장이 발부된 상황에서는 ‘피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유’가 있는 것이라고 다른 판사에 의해 판단된 것이지만 나름대로 구속된 이후 새로 찾아낸 증거자료 등을 기초로 해서 적극적으로 이런 사유가 없는 것이라고 주장하는 것이 필요하다. 또한 구속의 다른 요건인 ‘주거부정, 도주 및 증거인멸 염려’에 대해서도 적극적으로 다툴 필요가 있다.
적부심사청구에 대한 법원이 기각결정과 석방결정에 대해서는 항고할 수 없다. 다만, 보증금납입조건의 석방결정에 대해서는 피의자나 검사가 항고를 제기할 수 있다.
3. 구속피의자에 대한 보호 조치
실질심사가 끝난 다음 피의자는 경찰관이나 검찰청 직원들이 데리고 가서 경찰서 유치장 등에 유치해 놓는다. 이 경우 유치기간은 인치한 때로부터 24시간을 초과할 수 없다. 실질심사를 법정에서 한 다음 몇 시간 있으면 법원에서 구속영장 발부 여부가 결정된다. 이때 영장이 기각되면 즉시 석방된다. 하지만 영장이 발부되면 정식으로 구속영장이 집행되어 구속된다.
구속되는 경우에는 가족이나 회사 관계자들이 당황하게 되고 무엇을 어떻게 해야 핳 것인지 모른다. 변호사는 이때 앞으로 절차가 어떻게 진행되고, 피의자를 위해 무엇을 할 것인지 가족에게 설명해주고, 빠른 시간 내에 피의자를 접견하여 위로해주고 대책을 세워야 한다.
처음 구속되는 사람의 경우에는 구속장소가 어디인지, 필요한 영치물건은 무엇인지, 먹고 있는 약은 넣어줄 수 있는지 등을 모두 변호사에게 물어온다. 때문에 변호사로서는 이런 절차에 대해 상세하게 알고 있을 필요가 있다. 그런 사항은 변호사는 모르니까 가족들이 알아서 하라고 했다가는 구속까지 된 마당에 변호사에 대한 신뢰가 떨어지는 수가 있다.
4. 피의사실공표죄 및 출판물에 의한 명예훼손죄
사회적 저명인사의 경우 구속되는 과정에서 수사기관에 의해 피의사실이 공표됨으로써 명예가 훼손되고, 기업의 신용이 훼손되는 사례가 있다. 이런 경우 피의자는 변호사에게 수사기관의 피의사실공표행위에 대해 형사고소 및 손해배상청구를 해달라고 요구하는 경우가 있다.
검찰, 경찰 기타 범죄수사에 관한 의무를 행하는 자 또는 이를 감독하거나 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 지득한 피의사실을 공판청구전에 공표한 때에는 3년 이하의 징역 또는 5년 이하의 자격정지에 처하도록 되어 있다(형법 제126조).
대법원은 피의사실 공표행위에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. 수사기관의 피의사실 공표행위가 위법성을 조각하는지의 여부를 판단함에 있어서는 공표 목적의 공익성과 공표 내용의 공공성, 공표의 필요성, 공표된 피의사실의 객관성 및 정확성, 공표의 절차와 형식, 그 표현 방법, 피의사실의 공표로 인하여 생기는 피침해이익의 성질, 내용 등을 종합적으로 참작하여야 한다. 담당 검사가 피의자가 피의사실을 강력히 부인하고 있었음에도 불구하고 추가 보강수사를 하지 않은 채 참고인들의 불확실한 진술만을 근거로 피의자의 범행동기나 그가 유출한 회사기밀의 내용 및 경쟁업체 관계자들에 대한 향후 수사확대 방향 등에 관하여 상세히 언급함으로써 마치 피의자의 범행이 확정된 듯한 표현을 사용하여 각 언론사의 기자들을 상대로 언론에 의한 보도를 전제로 피의사실을 공표한 경우, 피의사실 공표행위의 위법성이 조각되지 않는다.
수사기관의 피의사실공표 시비는 꽤 오래 전부터 계속되어 왔다. 2006. 5. 대검찰청 중앙수사부에서 현대자동차 비자금사건을 수사할 당시 정몽구 현대자동차 회장에 대한 구속영장이 청구되었을 때 영장실질심사결과가 나오기도 전에 영장 내용이 보도된 바 있다. 2009. 4. 노무현 전 대통령 수사과정에서도 언론은 '노 전 대통령 측이 박연차 태광실업 회장으로부터 500만 달러를 받았다'고 보도했고, '노 전 대통령이 2006년 회갑 때 박 회장에게 받은 1억원이 넘는 스위스제 명품시계 2개를 논두렁에 버렸다'는 보도까지 했다.
그러나 실제로는 아무리 피의사실공표죄로 고소를 해도 제대로 처벌되지 않고 있는 실정이다. 때문에 피의사실공표죄로 수사기관을 고소하는 경우에는 충분히 검토하고, 그 행위를 입증할 수 있는 증거가 있는지 검토하여야 한다. 피의사실이 언론에 보도된 경우 언론기관에서는 취재원을 보호한다는 이유로 누구로부터 피의사실을 취재했는지를 밝히지 않고, 수사기관은 언론에 알리지 않았다고 부인하는 경우가 많이 있다. 구체적인 사안에서 수사기관이 지나치게 악의적으로 피의사실을 공표하고 그로 인해 치명적인 명예훼손이 이루어진 경우에는 그에 대한 민사 형사 책임을 물을 수 있도록 필요한 조치를 하여야 할 것이다.
5. 공판준비
구속영장실질심사가 끝난 다음에는 대체로 수사기관에서 사건수사를 마무리 짓고 기소하게 됨으로 변호사로서는 곧 공판준비를 시작해야 한다. 공판준비는 수사기록을 등사하여 제대로 사건내용을 파악한 다음 해야 한다.
피고인 또는 변호인은 검사에게 ① 공소 제기된 사건에 관한 서류 등의 목록, ② 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 소정의 서류 등의 열람 등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있고, 만일 검사가 그 서류 등의 열람 등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한하거나 또는 검사가 신청을 받은 때부터 48시간 이내에 거부 등의 통지를 하지 아니하는 때에는 법원에 그 서류 등의 열람 등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다.