김주덕 변호사의 문화산책

친고죄 고소취소의 효력

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형사소송법 제233조는 친고죄의 공범중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다라고 하고 동법 제232조 제1항은 고소는 제1심판결선고전까지 취소할 수 있다라고 규정하고 있다.

그러므로 친고죄의 공범중 그 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 제1심판결선고전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없고 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없다.

이러한 법리는 필요적 공범이나 임의적 공범이나를 구별함이 없이 모두 다 적용된다(대법원 1985.11.12. 선고 85도1940 판결).

고소권의 포기

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피해자의 고소권은 형사소송법상 부여된 권리로서, 친고죄에 있어서는 고소의 존재는 공소의 제기를 유효하게 하는 것이며 공법상의 권리라고 할 것이므로 그 권리의 성질상 법이 특히 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 자유처분을 할 수 없다.

형사소송법 제232조에 의하면, 일단 한 고소는 취소할 수 있도록 규정하였으나, 고소권의 포기에 관하여서는 아무러한 규정이 없으므로 고소 전에 고소권을 포기할 수는 없다고 함이 상당할 것이다(대법원 1967.5.23. 선고 67도471 판결).

이상득 전 의원에 대한 처벌법규

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<A 전 의원은 대선 직전인 2007년부터 금융당국의 저축은행 영업정지 조치가 한창이던 2011년까지 B(구속기소) 저축은행 회장과 C(구속기소) 저축은행 회장으로부터 합계 약 6억원의 금품을 수수한 혐의를 받고 있다.>

[1] 알선수재죄

1. 적용법조문

* 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조(알선수재) 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수·요구 또는 약속한 사람은 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

* 제13조(몰수) 제3조의 죄를 범하여 범인이 취득한 해당 재산은 몰수하며, 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다.

2. 구성요건해당성

알선수재죄는 ‘공무원의 직무에 속한 사항’의 ‘알선에 관하여’ ‘금품을 수수’한 경우에 처벌된다. 피의자가 특정한 공무원이 담당하는 직무에 속한 사항을 알선해 주겠다는 명목으로 돈을 받았다면 알선수재죄에 해당하는 것이다.

알선수재죄를 인정하려면 어떤 일을 봐주겠다는 조건으로 돈을 받은 것으로 이른바 대가성이 인정되어야 한다. 따라서 당사자들이 아무 이유 없이 돈을 주었다고 말을 맞추면 알선수재죄로 처벌하기는 어렵다.

3. 알선의 의미

‘알선’이란 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 행위’를 의미한다(대법원 2008.6.12. 선고 2006도7067 판결).

어떤 사람이 청탁한 취지를 그대로 상대방에게 전하는 경우뿐만 아니라 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁을 하는 행위도 이에 해당하고, 그 알선행위가 과거의 것이나 정당한 직무행위를 대상으로 하는 경우에도 이에 포함된다.

공무원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적, 포괄적으로 대가관계가 있으면 족하다.

알선자가 수수한 금품에 그 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결 등 참조).

알선행위는 장래의 것이라도 무방하며 장래의 알선행위에 대한 것이라도 그에 관하여 금품 기타 이익을 수수·요구 또는 약속하면 바로 위 알선수재의 죄가 성립하고, 실제로 나아가 알선행위를 하였는지 여부는 죄의 성립에 아무런 영향이 없다(대법원 1999. 5. 14. 선고 98도3899 판결 등 참조).

공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목으로 금품을 받았다면 그 금융기관이나 임직원이 특정되지 않았다 하더라도 알선수재에 해당한다(대법원 1988. 11. 22. 선고 87도2353 판결 등 참조).

[2] 정치자금부정수수죄

1. 적용법조

* 정치자금법 제45조 (정치자금부정수수죄) ①이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부 받은 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

* ③제1항의 경우 그 제공된 금품 그 밖에 재산상의 이익은 몰수하며, 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다.

2. 구성요건해당성

정치자금부정수수죄는 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부 받는 행위를 처벌하는 범죄이다. 국회의원이 정치자금을 부정하게 받았다면. 이것은 명백하게 정치자금부정수수죄에 해당한다. 피의자가 돈을 받았다는 사실이 입증되면 이 규정으로 처벌하는 것은 어렵지 않다. 

알선수재의 성립요건

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특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조는 같은 법 제2조 제1호 소정의 금융기관의 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치는 관계로 그 임·직원의 직무관련 수재(제5조)나 그들에 대한 증재(제6조) 이외에도, 그 직무에 개입하여 금품을 수수하는 행위를 금지함으로써 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 함에 입법 취지가 있다.

여기에서 말하는 ‘알선’이란 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 행위’를 의미한다.

어떤 사람이 청탁한 취지를 그대로 상대방에게 전하는 경우뿐만 아니라 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁을 하는 행위도 이에 해당하고, 그 알선행위가 과거의 것이나 정당한 직무행위를 대상으로 하는 경우에도 이에 포함된다.

금융기관 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적, 포괄적으로 대가관계가 있으면 족하다.

알선자가 수수한 금품에 그 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 봄이 상당하다(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결 등 참조).

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에서 말하는 알선행위는 장래의 것이라도 무방하며 장래의 알선행위에 대한 것이라도 그에 관하여 금품 기타 이익을 수수·요구 또는 약속하면 바로 위 알선수재의 죄가 성립하고, 실제로 나아가 알선행위를 하였는지 여부는 죄의 성립에 아무런 영향이 없다(대법원 1999. 5. 14. 선고 98도3899 판결 등 참조).

금융기관의 임직원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목으로 금품을 받았다면 그 금융기관이나 임직원이 특정되지 않았다 하더라도 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에 해당한다(대법원 1988. 11. 22. 선고 87도2353 판결 등 참조). 

뇌물과 정치권 파장

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A 저축은행 회장이 구속된 상태에서 정치인들에 대한 뇌물사건을 수사하고 있는 가운데 일부 거물 정치인들의 혐의가 언론에 유포되어 시끄럽다.

검찰에서는 뇌물을 주었다는 사람으로부터 일부 자백을 받고, 거론되는 사람들을 상대로 수사를 계속하겠다는 것처럼 보인다. 한편 혐의를 받고 있는 사람들은 언론을 상대로 강력하게 혐의사실을 부인하고 있다.

그리고 정치권에서는 이 사건의 추이를 지켜보면서 각자의 이해관계에 따라 반응이 다르다.

원래 뇌물사건은 뚜렷한 물증이 없는 상태에서 수사가 진행된다. 물적 증거가 확실한 사건에서는 아무 문제도 되지 않는다. 뇌물을 주었다는 사람으로부터 자백은 받았는데, 상대방이 뇌물을 받은 사실 자체를 완강하게 부인하는 것이 주로 문제되는 사안이다.

물론 돈을 준 사람의 장부나 은행계좌에서는 돈이 빠져 나간 사실은 확인되지만, 그 돈이 공무원이나 정치인에게 갔다는 확실한 물적 증거가 없는 것이다. 이런 경우 검찰은 돈을 주었다는 사람의 진술을 더욱 상세하게 받음으로써 그에 대한 정황증거를 확보하는 것이다. 객관적으로 돈을 주었다는 사람의 진술이 신빙성을 갖추고 있다는 사실을 증명하는 데 초점을 맞추는 것이다.

법원에서도 바로 뇌물사건의 재판은 이런 식으로 진행된다. 뚜렷한 물적 증거가 없는 대신에, 돈을 준 사람의 구체적인 진술과 그의 진술의 신빙성을 입증하는 정황증거를 기초로 판단하는 것이다.

문제는 과거와 달리 검찰에서 이와 같은 뇌물공여자의 자백을 받는 기술과 그의 자백을 뒷받침하는 정황증거의 수집 능력이 탁월해졌다는 사실이다. 그래서 사실 위험할 수도 있다. 뿐만 아니라 혐의를 받는 피의자의 입장에서도 변호사의 도음을 받으면서 뇌물사건에서 무죄를 받고 법망을 빠져나가는 기술이 획기적으로 늘었다는 사실이다.

그래서 많은 사건의 경우 검찰에서는 뇌물공여자의 자백만을 가지고 자신감을 가진 상태에서 공무원이나 정치인을 구속기소하고, 대체로 유죄판결을 받아낸다.

하지만, 뇌물사건의 속성상 법원에 가면 검찰의 이러한 수사는 공판정에서 심한 탄핵을 받고 무너지기도 한다. 그래서 또 많은 사건에서 무죄판결을 받고 망신을 당하는 것이다.

뇌물사건에서는 또한 은밀한 거래이다 보니 배달사고가 많이 난다. 공여자는 분명히 돈을 만들어 공무원이나 정치인에게 갖다 주라고 했는데, 중간에서 전달하겠다고 한 사람이 착복하는 것이다. 불법적이고 부정한 돈이다 보니 정확하게 전달이 되었는지 주는 사람이나 받는 사람이 확인하기 어렵기 때문이다.

뇌물사건과 관련한 검찰 수사는 보다 선진화되어야 한다. 그리고 세련되어야 한다. 우선 철저한 수사보안을 지켜야 한다. 동네 장기 두듯이 뇌물사건 수사를 해서는 안 된다. 그리고 가급적 피의사실을 공판청구전에 언론에 공표해서는 안 된다. 수사는 말로 하는 것이 아니다. 어디까지나 수사 결론으로 말해야 한다. 철저하게 보안을 지켜가면서 수사의 성과를 내야 하는 것이 검찰의 기본 사명이다. 공연히 피의사실을 먼저 언론에 알려 강력한 저항을 초해하는 것은 온당치 못하다.

그리고 수사대상자들 역시 수사를 앞두고 근신하는 것이 마땅하다. 억울한 사정은 검찰에 가서 철저하게 밝히면 되고, 만일 검사가 피의사실을 무책임하게 공표했다면, 형사고소나 국가배상청구를 통해 책임을 물으면 된다.

지금까지 많은 정치인들이나 공직자들이 검찰 수사를 앞두고는. ‘나는 결백하다. 일원도 받지 않았다.’ ‘검찰에서 표적수사를 한다.’ ‘뇌물공여자를 검찰이 회유해서 정치공작을 한다.’는 등의 항변을 했다. 하지만 그들 가운데 상당 수는 검찰 수사를 받고 난 다음에는 고개를 떨구고 구치소로 향했다.

이런 적반하장의 풍토는 빨리 사라져야 한다. 그리고 공직자나 정치인은 정말 이제는 불법 부정한 돈을 받지 않았으면 좋겠다. 돈이 없으면 없는대로 살고, 적은 돈으로 정치도 하는 사회가 될 때도 되지 않았는가...

의대생 성추행 사건을 보면서

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<의대생들이 펜션에 함께 가서 있던 중, 술에 취해 잠을 자고 있는 여학생의 속옷을 벗기고 신체 일부를 만진 다음 21회 촬영했다.>

성추행을 한 의대생 3명에 대해 법원은 징역 1년 6개월 내지 2년 6개월의 실형을 선고했고, 대법원에서 형이 확정되었다. 이들은 모두 학교에서 출교되었고, 재입학은 불가능하게 되었다.

사건의 경위를 정확하게 알 수는 없지만, 이 사건은 많은 생각을 하게 만든다.

첫째, 성범죄의 피해자 입장에서는 일반 사람들이 생각하는 것보다 훨씬 심각한 피해를 느끼게 되고, 깊은 상처를 받게 된다는 것이다. 직접 성범죄의 피해자가 되지 않았거나, 자신의 가족이 피해를 당한 경우가 아니면, 사람들은 성범죄로 인한 피해가 얼마나 커다란 충격을 주고, 심리적인 피해를 주는 것인지 이해하기 어렵다. 직접 당해 보지 않았기 때문이다. 만일 자신의 딸이 강간을 당했다고 생각해 보자. 강간범을 죽이려고 달려들 것이다. 강간범을 사형에 처하든지, 무기징역에 처하든지, 거세하든지 하자고 주장할 것이다.

둘째, 성추행사건의 경우에도 피해자들의 피해 정도는 생각 보다 심각하다는 것이다. 예전에는 웬만한 성추행이나 성희롱에 대해서는 피해자가 법적으로 문제를 제기하지 않고 넘어갔다. 그러나 그동안 꾸준히 이러한 성범죄에 대한 사회적 인식이 변화되었고, 여성의 인식이 크게 달라짐에 따라 성추행과 성희롱 역시 피해자들의 피해 인식이 심각해지고 있다. 지하철에서의 성추행으로 인해 현직 판사가 옷을 벗었고, 술좌석에서 여기자들을 성추행한 사실로 검사가 징계를 받기도 했다.

셋째, 성범죄의 가해자들은 아직도 범죄의 심각성, 죄질에 대해 제대로 인식을 하지 못하고 있다. 성범죄의 근본적인 동기는 육체적인 욕망을 절제하지 못하는 데 있다. 그리고 더 나아가 여성의 인격을 존중하는 자세가 되어 있지 않기 때문이다. 강간범의 경우는 성적 충동을 억제하지 못하고 피해자의 반항을 억압하고 강간을 한다. 강제추행도 마찬가지이다. 동물적인 성욕을 억제하지 못하고 강간이나 강제추행을 하는 경우도 많이 있지만, 성추행의 경우에는 기본적으로 여성에 대한 인격적 배려나 존중이 전적으로 결여되어 있기 때문에 일어난다. 성희롱은 더욱 그렇다.

넷째, 성범죄의 경우, 가해자와 피해자 모두 상상도 못하는 상황이 된다. 이번 사건의 경우에도 피해자 여학생은 여자로서의 자존심이 완전히 망가졌고, 성적 수치심을 감당하기 어렵게 되었으며, 성추행사실이 널리 알려지면서 명예훼손도 되었다. 가해자들은 명문 대학 의대생으로서 장래가 촉망되는 젊은이들이었다. 그들은 몇 년 있으면 의대를 졸업하고 의사가 되어 평생 의사로서 일하면서 돈도 벌고 보람을 느끼고 살게 되었을 것이다. 그런데 한 순간의 잘못으로 일생을 망치고, 당장 징역을 살아야 하는 고통을 받게 되었다. 그리고 가족들에게 엄청난 정신적 고통을 안겨주었다.

다섯째, 사회는 매우 냉정하다는 사실을 일깨워준다. 사실 법은 무섭다. 법은 용서가 없다. 가해자는 별 것 아닌 것으로 잘못 생각하고 법을 위반했는데, 법은 결코 그렇지 않다. 가해자가 주관적으로 생각하는 그런 것이 아니다. 가해자의 부모 입장에서는, 학교에서 공부만 하던 의대생이 술을 마시고 실수를 한 것을 가지고, 같은 친구인 여학생이 강간을 당한 것도 아닌데 용서해주지 않는 것을 이해하지 못할 것이고, 성추행사실로 징역형을 1년 6개월 이상 살아야 하느냐고 반문할 수도 있다. 그러나 법은 가해자의 입장에서 처벌하는 것이 아니라, 피해자의 입장에서 처벌한다.

여섯째, 우리는 사회생활을 하면서 법을 지켜야 하고, 다른 사람에게 피해를 주어서는 안 된다는 사실을 깨달아야 한다. 많은 사람들이 이런 것에 대한 의식이 부족하다. 그래서 공무원은 관행으로 생각하고 뇌물과 향응을 받다가 인생을 하루 아침에 망친다. 바람을 피다가 간통죄로 파멸되기도 하고, 음주운전을 하다가 면허가 정지되고, 심지어 사고가 나서 구속되기도 한다. 농담 삼아 성희롱을 하다가 직장에서 쫓겨나고, 신문에 나기도 한다. 그러나 막상 그런 상황에 이르면 그동안 그토록 피땀을 흘려가면서 고생한 인생이 아무 의미도 없이 허물어지는 것이다.

일곱째, 사물을 볼 때 항상 양면을 모두 살펴 볼 지혜가 있어야 한다는 사실이다. 사람들은 이 사건에 있어서도 피해자의 입장만 보고, ‘가해자는 나쁜 사람이니까 무조건 엄벌해야 한다. 더 무겁게 처벌해야 한다.’는 댓글을 달고 있다. 물론 맞는 말이다. 그러나 가해자의 입장, 즉 그들이 사건에 이르게 된 경위, 범죄의 시간과 장소, 피해자와의 관계, 구체적인 행위의 내용, 가해자와 피해자의 주장이 서로 다른 점 등에 대해서도 생각해 보고, 과연 가해자들은 할 말이 없겠는가? 그리고 그들에 대한 형사처벌의 내용이 적정한가 등에 대해 객관적으로 생각해 볼 필요가 있다는 말이다.

타산지석이라는 말이 있다. 이 사건을 보면서, 나 자신, 그리고 자녀들에게 중요한 교훈을 얻을 수 있는 기회로 삼고 싶다.

구속영장기각결정에 대한 항고 (4)

가을사랑

헌법과 형사소송법의 이러한 규정들은, 신체의 자유와 관련한 기본권의 침해는 부당한 구속 등에 의하여 비로소 생길 수 있고 검사의 영장청구가 기각된 경우에는 이로 인한 직접적인 기본권침해가 발생할 여지가 없다는 점,

피의자에 대한 체포영장 또는 구속영장의 청구에 관한 재판 자체에 대하여 항고 또는 준항고를 통한 불복을 허용하게 되면 그 재판의 효력이 장기간 유동적인 상태에 놓여 피의자의 지위가 불안하게 될 우려가 있으므로 그와 관련된 법률관계를 가급적 조속히 확정시키는 것이 바람직하다는 점 등을 고려하여,

체포영장 또는 구속영장에 관한 재판 그 자체에 대하여 직접 항고 또는 준항고를 하는 방법으로 불복하는 것은 이를 허용하지 아니하는 대신에,

체포영장 또는 구속영장이 발부된 경우에는 피의자에게 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있도록 하고 그 영장청구가 기각된 경우에는 검사로 하여금 그 영장의 발부를 재청구할 수 있도록 허용함으로써, 간접적인 방법으로 불복할 수 있는 길을 열어 놓고 있는 데에 그 취지가 있다고 할 것이다.

이는 헌법이 법률에 유보한 바에 따라 입법자의 형성의 자유의 범위 내에서 이루어진 합리적인 정책적 선택의 결과일 뿐, 헌법에 위반되는 것이라고는 할 수 없다.

피의자에 대한 구속영장 기각의 재판에 대하여는 항고나 준항고가 허용되지 아니한다는 이유로 검사의 이 사건 영장기각재판의 변경을 구하는 신청(준항고)을 배척한 것은 정당하다(대법원 2006.12.18. 자 2006모646 결정). 

구속영장기각결정에 대한 항고 (3)

가을사랑

형사소송법 제402조 본문은 “법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있다.”라고 규정하고, 제416조 제1항은 ‘준항고’라는 제명 아래, “재판장 또는 수명법관’이 다음 각 호의 1에 해당하는 재판을 고지한 경우에 불복이 있으면 그 법관 소속의 법원에 재판의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.”라고 규정하면서 그 제2호에서 ‘구금에 관한 재판’을 규정하고 있다.

형사소송법은 제37조에서 재판의 종류를 ‘판결’, ‘결정’, ‘명령’으로 나누어서 규정하는 한편, 재판의 종류와 성질에 따라 이를 담당할 주체를 ‘법원’, ‘법원합의부’, ‘단독판사’, ‘재판장’, ‘수명법관’, ‘수탁판사’, ‘판사 또는 지방법원판사’, ‘법관’ 등으로 엄격히 구분하여 규정하면서, 검사의 체포영장 또는 구속영장의 청구에 대하여는 ‘지방법원판사’가 그 발부 여부에 대한 재판을 하도록 규정하고 있다.

검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판은 형사소송법 제402조의 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 ‘법원의 결정’에 해당되지 아니한다.

제416조 제1항의 규정에 의하여 준항고의 대상이 되는 ‘재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판’에도 해당되지 아니함이 분명하다고 할 것이다(대법원 1958. 3. 14.자 4290형재항9 결정, 대법원 2005. 3. 31.자 2004모517 결정 등 참조)<대법원 2006.12.18. 자 2006모646 결정>. 

구속영장기각결정에 대한 항고 (2)

가을사랑

헌법 제12조는 국민의 신체의 자유와 관련하여, 제1항에서 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니”한다고 규정하고, 제3항 본문에서 “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”라고 규정하여 영장주의의 대원칙을 천명하고 있다.

제6항에서는 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.”라고 규정하여 체포 또는 구속의 적부심사를 적법하게 발부된 영장에 의하여 구속된 사람의 구제 내지 불복방법의 하나로 보장하면서도, 검사가 신청한 체포 또는 구속영장 등의 발부가 법관에 의하여거부된 때의 불복방법에 관하여는 아무런 규정도 두지 않은 채 침묵하고 있다.

이를 받은 형사소송법은 제200조의2 및 제201조에서 수사단계에서의 피의자의 체포 또는 구속은 검사의 청구에 의하여 지방법원판사가 발부한 체포영장 또는 구속영장에 의하여 할 수 있고, 그 청구를 받은 지방법원판사는 상당하다고 인정하는 때에는 체포영장 또는 구속영장을 발부하되, 이를 발부하지 아니할 때에는 청구서에 그 취지 및 이유를 기재하고 서명날인하여 청구한 검사에게 교부한다고 규정하고 있다.

검사가 체포영장 또는 구속영장을 청구함에 있어서 동일한 범죄사실에 관하여 그 피의자에 대하여 전에 체포영장 또는 구속영장을 청구하거나 발부받은 사실이 있을 때에는 다시 체포영장 또는 구속영장을 청구하는 취지 및 이유를 기재하여야 한다고 규정하여 검사가 체포영장 또는 구속영장의 발부를 재청구할 수 있다는 것을 전제로 하고 있다.

그러나 지방법원판사가 체포영장 또는 구속영장을 발부하지 아니한 데 대하여 따로 불복할 수 있다는 규정은 두고 있지 아니하다.

제214조의2에서는 체포영장 또는 구속영장에 의하여 체포 또는 구속된 피의자 등이 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있다고 규정하는 한편, 체포 또는 구속적부심사의 청구를 인용하거나 기각하는 재판에 대하여는 항고하지 못한다고 규정하고 있다(대법원 2006.12.18. 자 2006모646 결정). 

구속영장기각결정에 대한 항고 (1)

가을사랑

헌법 제27조는 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 신속한 재판을 받을 권리를 국민의 기본권의 하나로 보장하고 있고, 헌법 제101조 제2항은 대법원을 최고법원으로 규정하고 있으며, 헌법 제107조 제2항은 명령·규칙 또는 처분에 대한 대법원의 최종심사권을 규정하고 있다.

대법원 이외의 각급법원에서 잘못된 재판을 하였을 경우에는 상급심으로 하여금 이를 바로 잡게 하는 것이 국민의 재판청구권을 실질적으로 보장하는 방법이 된다는 의미에서 심급제도는 재판청구권을 보장하기 위한 하나의 수단이 되는 것이다.

그러나 심급제도는 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 법 발견자원의 합리적인 분배의 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 서로 상반되는 두 가지 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제에 귀착된다.

그러므로 어느 재판에 대하여 심급제도를 통한 불복을 허용할 것인지의 여부 또는 어떤 불복방법을 허용할 것인지 등은 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이라고 할 것이다(헌법재판소 1995. 1. 20. 선고 90헌바1 결정 등 참조).

특히 형사사법절차에서 수사 또는 공소제기 및 유지를 담당하는 주체로서 피의자 또는 피고인과 대립적 지위에 있는 검사에게 어떤 재판에 대하여 어떤 절차를 통하여 어느 범위 내에서 불복방법을 허용할 것인가 하는 점은 더욱 더 입법정책에 달린 문제라고 할 것이다(대법원 2006.12.18. 자 2006모646 결정).