김주덕 변호사의 문화산책

음주운전사건에서 무죄를 선고한 사례

가을사랑

<사실관계>

① 피고인이 2008. 7. 11. 22:50경 승용차를 운전하여 가다가 도로 우측 갓길에 정차해 있던 중 같은 방향으로 진행하던 화물차에 추돌당하는 사고가 발생하였다.

② 피고인은 위 사고로 약 8주간의 치료를 요하는 상해를 입고 응급실로 호송되었다.

③ 사고신고를 받고 응급실로 출동한 경찰관은 2008. 7. 12. 00:27경 법원으로부터 압수·수색 또는 검증 영장이나 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피고인의 처로부터 채혈동의를 받고서 간호사로 하여금 의식을 잃고 응급실에 누워있는 피고인으로부터 채혈을 하도록 하였다.

<원심판결 요지>

① 이 사건 채혈이 법관으로부터 영장을 발부받지 않은 상태에서 이루어졌고,

② 사후에 영장을 발부받지도 아니하였다는 등의 이유로

③ 피고인의 혈중알코올농도에 대한 국립과학수사연구소 중부분소의 감정의뢰회보와 이에 기초한 수사보고 및 주취운전자적발보고서는 위법수집증거로서 증거증력이 없고,

④ 피고인 소유의 승용차에 동승한 공소외인에 대한 경찰 진술조서의 진술기재만으로는 주위적 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 주위적 공소사실을 인정할 만한 증거가 없고,

⑤ 이 사건 채혈이 피고인의 처의 동의를 얻어서 이루어졌다는 사정만으로는 이를 달리 볼 수 없다는 이유로 주위적 공소사실을 무죄로 판단하였다.

<대법원의 판단>

원심이 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 피고인의 혈액을 이용한 혈중알코올농도에 관한 감정의뢰회보와 수사보고 및 주취운전자적발보고서의 증거능력을 부정한 것은 형사소송법 제308조의2에 따른 것으로 정당하다.

이와 달리 음주운전 중 교통사고를 당하여 의식불명 상태에 빠져 병원에 후송된 피의자에 대해 수사기관이 수사의 목적으로 의료진에게 요청하여 혈액을 채취하였다거나 피의자의 가족으로부터 피의자의 혈액을 채취하는 것에 대한 동의를 받았다는 사정이 있다고 하더라도, 위와 같이 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 아니한 위 각 증거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수는 없다.

원심이 위 각 증거의 증거능력을 부정하고 피고인에 대한 주위적 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하며, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법수집증거 배제법칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다(대법원 2011.5.13. 선고 2009도10871 판결).

<위법하게 수집된 증거의 증거능력>

* 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색·검증 및 감정처분에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과, 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색·검증 및 감정처분절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다.

* 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.

* 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 규정의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 규정이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴보아야 한다.

* 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 규정을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다.

* 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결 등 참조).

* 형사소송법 제215조 제2항은 “사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.”고 규정하고, 형사소송법 제216조 제3항은 범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 압수·수색·검증을 할 수 있으나 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다고 규정하고 있다.

* 검사 또는 사법경찰관으로부터 감정을 위촉받은 감정인은 감정에 관하여 필요한 때에는 검사의 청구에 의해 판사로부터 감정처분허가장을 발부받아 신체의 검사 등 형사소송법 제173조 제1항에 규정된 처분을 할 수 있도록 규정되어 있다(형사소송법 제221조, 제221조의4, 제173조 제1항).

* 형사소송법 규정에 위반하여 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 더구나 사후적으로도 지체없이 이에 대한 영장을 발부받지 아니하고서 위와 같이 강제 채혈한 피의자의 혈액 중 알코올농도에 관한 감정이 이루어졌다면, 이러한 감정결과보고서 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당한다고 할 것이므로, 피고인이나 변호인의 증거동의 여부를 불문하고 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하는 증거로 사용할 수 없다고 보아야 한다.

강간을 당한 여자가 거꾸로 무고죄로 재판을 받은 사건

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어떤 여자가 남자로부터 강간을 당했다. 그러자 남자는 여자가 강간을 당한 것이 아니고 화간을 한 것이라고 주장했다. 그리고 남자의 부인은 자신의 남편을 고소한 여자를 간통죄로 고소했다. 물론 부인은 여자뿐 아니라 자신의 남편도 간통죄로 고소했다. 간통죄는 남자와 여자를 모두 동시에 처벌하는 쌍벌죄이기 때문이다. 형법상 필요적 공범이기도 하다.

경찰이나 검사는 이런 사건을 수사해서 결론을 다음과 같이 내렸다. 여자는 남자로부터 강간을 당한 것이 아니라 화간을 한 것이기 때문에, 강간죄는 혐의가 없고, 여자가 허위고소를 한 것이라는 것이었다. 그래서 검사는 최종적으로 강간죄를 불기소처분하고, 여자를 간통죄와 무고죄로 재판에 회부했다. 물론 남편도 부인으로부터 고소를 당했기 때문에 간통죄로 같이 재판에 넘어갔다.

그런데 법원에 가서는 사건이 엎치락 뒤치락되었다. 1십재판에서는 여자가 강간을 당한 것이 아니고 간통을 해놓고 강간을 당했다고 허위고소를 했다는 검사의 주장이 받아들여졌다. 그래서 간통죄와 무고죄가 유죄판결을 받았다.

하지만 항소심에 가서는 이러한 판결이 뒤집어졌다. 간통죄와 무고죄는 무죄판결을 받았다. 결국 강간을 당했다는 여자의 주장이 받아들여진 것이다. 대법원에서도 여자의 주장이 인정되었다. 얼마나 억울한 일인가? 강간을 당한 여자가 무고죄로 처벌을 받고 징역까지 살 위험에 처했던 것이다.

<사건의 진행상황>

① 원고가 피고를 2000. 2. 21.자 강간 등의 혐의로 고소하였으나 검사는 피고에 대하여 혐의 없음의 처분을 하였다.

② 오히려 검사는 2001. 3. 6. 원고를 무고 및 간통 혐의로 기소하였다.

③ 원고는 2001. 8. 9. 제1심법원에서 전부 유죄의 판결을 선고받았다.

④ 그러나 원고는 2002. 10. 10. 항소심법원에서 2000. 2. 21.자 간통의 점과 이에 기한 무고의 점에 대하여 무죄판결을 받았다.

⑤ 그 판결은 2004. 9. 24. 대법원의 상고기각판결로 확정되었다.

⑥ 여자는 남자를 상대로 손해배상청구를 했다. 그런데 불법행위로 인한 손해배상청구는 3년의 단기소멸시효의 적용을 받는다. 그래서 문제가 되었다.

<소멸시효의 기산점>

1. 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다.

2. 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다22249 판결 등 참조).

<원심판결>

검사나 피고의 주장대로 원고가 2000. 2. 21.자 강간 고소 부분에 대하여 간통죄나 무고죄가 유죄로 인정되는 경우에는 원고가 피고에 대하여 손해배상청구를 한다고 하더라도 손해배상을 받기 어렵고 오히려 피고에게 무고로 인하여 손해를 배상해 주어야 할 입장에 놓일 수도 있게 되므로, 이와 같은 상황 아래서 원고가 2000. 2. 21.자 강간으로 인한 손해배상청구를 한다는 것은 사실상 불가능하다고 보이고, 따라서 원고의 이 사건 손해배상청구는 간통과 무고죄에 대한 무죄판결이 확정된 때에야 비로소 사실상 가능하게 되었다고 보아야 하며, 그 결과 원고의 2000. 2. 21.자 강간으로 인한 손해배상청구권은 무죄판결이 확정된 2004. 9. 24.부터 소멸시효가 진행된다고 판단하였다.

<대법원 판결>

원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 단기소멸시효의 기산점에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

간통죄의 고소취소 시한

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* 환송 후 제1심판결 선고 전에 간통죄의 고소가 취소되면 판결로써 공소를 기각하여야 한다.

1. 형사소송법 제232조 제1항은 고소를 제1심판결 선고 전까지 취소할 수 있도록 규정함으로써 친고죄에서 고소취소의 시한을 한정하고 있다.

2. 상소심에서 형사소송법 제366조 또는 제393조 등에 의하여 제1심의 공소기각판결이 법률에 위배됨을 이유로 이를 파기하고 사건을 제1심법원에 환송함에 따라 다시 제1심 절차가 진행된 경우, 종전의 제1심판결은 이미 파기되어 그 효력을 상실하였으므로, 환송 후의 제1심판결 선고 전에는 고소취소의 제한사유가 되는 제1심판결 선고가 없는 경우에 해당한다.

3. 특히 간통죄의 고소는 제1심판결 선고 후 이혼소송이 취하된 경우 또는 피고인과 고소인이 다시 혼인한 경우에도 소급적으로 효력을 상실하게 되는 점(대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 전원합의체 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도7681 판결 참조)까지 감안하면, 환송 후 제1심판결 선고 전에 간통죄의 고소가 취소되면 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 판결로써 공소를 기각하여야 한다(대법원 2011.8.25. 선고 2009도9112 판결).

간통의 용서

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간통죄는 남편이나 부인이 있는 사람이 다른 이성과 성관계를 가질 때 성립하는 범죄이다. 하지만 배우자의 고소가 있어야 처벌이 가능한 특수한 범죄이다. 이러한 범죄를 친고죄(親告罪)라고 한다. 고소가 있으면 처벌하고, 고소가 없으면 처벌하지 않는다. 형사처벌 여부를 완전히 고소권자의 의사에 맡기고 있는 것이다.

친고죄인 간통죄에 있어서는 고소권자인 배우자가 간통사실을 알고 이를 용서해주면 더 이상 고소할 수 없고, 처벌해 달라고 요구할 수 없다. 이를 간통의 용서라고 한다. 어려운 법률용어로 형법에서는 용서 대신 유서(宥恕)라는 단어를 쓰고 있다.

* 간통죄에 있어서 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위이다.

* 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니다.

* 그러나 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것이다(대법원 2010.12.23. 선고 2010도10650 판결).

간통에 대한 증거수집상의 문제점

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간통죄는 아직도 우리 사회에서 존재하고 있는 형벌이다. 간통죄를 폐지하자는 주장은 매우 강력하지만 아직까지 우리나라 법은 간통죄를 형법에서 범죄로 규정하고 있고, 실제로 처벌하고 있는 실정이다. 시간이 가면 언젠가는 반드시 폐지될 것이라고 생각되지만 사회적 여론이나 일반 국민들의 법감정을 고려하여 입법자인 국회에서는 간통죄를 페지하지 않고 있고, 헌법재판소에서는 여전히 간통죄는 헌법에 위반되지 않는다는 입장을 고수하고 있다.

간통죄와 관련하여 재미 있는 사례가 있다. 부인이 바람을 피자 남편이 이를 수상하게 여기고 뒷조사를 시작했다. 그러나 간통죄의 증거는 쉽게 발견할 수 없는 것이다. 남편은 고민 끝에 부인이 살고 있는 집에 몰래 침입해서 증거를 찾아냈다. 부인의 방에 있던 휴지와 침대시트를 수거해서 고소장과 함께 경찰에 증거로 제출했다. 그 결과 그러한 증거자료에서 다른 남자의 DNA 등이 발견되었다.

1심재판과 항소심재판에서 이러한 증거를 기초로 해서 간통죄에 대한 유죄판결이 선고되었다.

“원심은, 피고인들 사이의 이 사건 간통 범행을 고소한 피고인 1의 남편인 공소외인이 피고인 1의 주거에 침입하여 수집한 후 수사기관에 제출한 혈흔이 묻은 휴지들 및 침대시트를 목적물로 하여 이루어진 감정의뢰회보에 대하여 증거능력을 인정하고, 공소사실을 유죄로 인정하였다.”

피고인은 이에 대해 대법원에 억울하다고 상고를 했다. 그 이유는 남편이 증거를 수집하면서 주거의 자유를 침해하고 사생활의 비밀을 침해했다는 이유였다. 그러나 대법원은 피고인의 주장이 이유 없다고 상고를 기각했다(대법원 2010.9.9. 선고 2008도3990 판결). 그 이유는 다음과 같다.

“남편이 부인의 주거에 침입한 시점은 부인이 그 주거에서의 실제상 거주를 종료한 이후이고, 위 감정의뢰회보는 간통피고인들에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거라 할 것이므로 공익의 실현을 위해서 위 감정의뢰회보를 증거로 제출하는 것이 허용되어야 한다. 이로 말미암아 부인의 주거의 자유나 사생활의 비밀이 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다 하더라도 이는 부인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다.”

* 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 한다.

그러나 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없다.

그러므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1230 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1584 판결 참조).

강제집행면탈죄의 성립요건

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1. 강제집행면탈죄의 성립요건

형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 그 주된 보호법익으로 하고 있는 것이므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이다. 따라서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다(대법원 1988. 4. 12. 선고 88도48 판결 등 참조).

2. 공정증서원본불실기재죄

형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄이다.

공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립한다.

실제로는 채권채무관계가 존재하지 아니함에도 공증인에게 허위신고를 하여 가장된 금전채권에 대하여 집행력이 있는 공정증서원본을 작성하고 이를 비치하게 한 것이라면 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2007.7.12. 선고 2007도3005 판결).

3. 국민주택건설자금을 대출받은 경우

국민주택건설자금을 융자받고자 하는 민간사업자가 처음부터 사실은 국민주택건설자금으로 사용할 의사가 없으면서도 국민주택건설자금으로 사용할 것처럼 용도를 속여 국민주택건설자금을 대출받은 경우에는 그 대출금 전액에 대하여 사기죄가 성립한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도2620 판결 등 참조).

배임수재죄와 배임증재죄

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1. 배임수재죄와 배임증재죄의 성립요건

배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에, 배임증재죄는 위와 같이 재물 또는 이익을 공여한 경우에 각 성립한다(형법 제357조 제1항, 제2항).

2. 배임수증재죄의 기수시기

배임수증재죄는 재물 또는 이익의 취득 또는 공여만으로 바로 기수에 이르며, 그 청탁에 상응하는 부정행위 내지 배임행위에 나아갈 것이 요구되지 아니한다(대법원 1987. 11. 24. 선고 87도1560 판결 참조).

3. 배임수증재죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자의 의미

배임수증재죄에 있어서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 아니하며, 사무를 처리할 신임관계는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다.

4. 배임수증재죄에 있어서 ‘업무에 관하여’의 의미

‘임무에 관하여’란 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되며, 나아가 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 아니하고 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 경우도 포함한다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2003도1435 판결 등 참조).

5. 배임수증재죄에 있어서 부정한 청탁의 의미

‘부정한 청탁’이란 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수·형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다(대법원 1998. 6. 9. 선고 96도837 판결 참조).

6. 공동정범의 성립요건

공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1469 판결 참조).

* 피고인 갑을 피고인 을의 배임증재죄에 관하여 그 공동정범으로 처벌하기 위하여는 피고인 갑이 피고인 을의 배임증재행위를 통하여 배임증재의 의사를 실현하려고 하였어야 할 것이다. 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거만으로는 피고인 갑에게 위와 같은 공동가공의 의사가 있었다고 인정하기에 부족하다. 그렇다면 원심이 피고인 갑의 배임증재의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 그 결론에 있어 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같은 공모공동정범에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다.

7. 차입매수의 개념

이른바 차입매수 또는 LBO(Leveraged Buy-Out의 약어이다)란 일의적인 법적 개념이 아니라 일반적으로 기업인수를 위한 자금의 상당 부분에 관하여 피인수회사의 자산을 담보로 제공하거나 그 상당 부분을 피인수기업의 자산으로 변제하기로 하여 차입한 자금으로 충당하는 방식의 기업인수 기법을 일괄하여 부르는 경영학상의 용어로, 거래현실에서 그 구체적인 태양은 매우 다양하다.

이러한 차입매수에 관하여는 이를 따로 규율하는 법률이 없는 이상 일률적으로 차입매수방식에 의한 기업인수를 주도한 관련자들에게 배임죄가 성립한다거나 성립하지 아니한다고 단정할 수 없는 것이고, 배임죄의 성립 여부는 차입매수가 이루어지는 과정에서의 행위가 배임죄의 구성요건에 해당하는지 여부에 따라 개별적으로 판단되어야 한다.

8. 비자금과 횡령죄와의 관계

횡령이 인정되기 위하여는 타인의 재물을 보관하는 자가 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사가 인정되어야 하고, 이는 회사의 비자금을 보관하는 자가 비자금을 사용하는 경우라고 하여 달라지는 것이 아니다. 한편 비자금 사용에 관하여는 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2009. 2. 28. 선고 2007도4784 판결 참조).

* 피고인 2가 보관하고 있던 공소외 6 주식회사의 비자금 중 6억 5,000만 원을 피고인 1에게 지급한 것은 공소외 6 주식회사가 설립한 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사를 인수하는 과정에서 도움을 준 피고인 1에게 그 대가로 지급된 것이다.

* 따라서 비록 피고인 2가 위 돈을 피고인 1에게 지급한 것이 배임증재에 해당하여 위법하다고 하더라도, 피고인 2가 이를 개인적인 용도로 사용한 것이 아니라는 등의 사정이 있는 이상, 피고인 2에게는 불법영득의사가 없어서 이에 대하여 업무상 횡령의 죄책을 물을 수는 없다(대법원 2010.4.15. 선고 2009도6634 판결). 

회사 직원이 거래업자로부터 돈을 받은 경우

가을사랑

회사 직원이 회사 업무를 취급하면서 거래업자로부터 돈을 받으면 어떤 죄에 해당할까? 공무원 같으면 즉시 뇌물죄가 된다고 생각되는데, 공무원이 아닌 민간인인 회사 직원이 거래상대방으로부터 돈을 받는다고 해서 무슨 죄가 될까 하는 의문이 드는 것이 일반적이다.

하지만 형법은 이런 경우 배임수재죄를 두고 있다. 때문에 회사 직원이 거래업자로부터 돈을 받으면 형사처벌되고 징역까지 갈 수 있다. 다만, 단순히 돈을 받았다고 해서 처벌되는 것이 아니라, 부정한 청탁을 받으면서 돈을 받아야 처벌된다. 때문에 배임수재죄에 있어서 부정한 청탁이라 함은 매우 중요한 개념이다.

* 형법 제357조에 규정된 배임수재죄에 있어서의 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말한다.

부정한 청탁은 정당한 청탁 또는 사회상규에 반하지 않는 청탁과는 구별된다. 배임수재죄로 처벌하기 위해서는 부정한 청탁이 있어야 한다. 청탁은 부탁하는 사람이 상대방에게 하는 것이다. 부정하게 잘 봐달라고 부탁하면서 돈을 주는 경우에 처벌한다는 것이다.

* 부정한 청탁이 있었는지를 판단함에 있어서는 청탁의 내용, 이에 관련되어 취득한 재물이나 재산상 이익의 종류·액수 및 형식, 재산상 이익 제공의 방법과 태양, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다.

* 부정한 청탁은 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005도1732 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도9602 판결).

* 갑은 연구원에서 교통량 조사 장비의 납품 등과 관련한 업무를 담당한 실무자이고, 을이 갑에게 14회에 걸쳐 합계 1억 5,480만 원을 지급함에 있어 갑과 을 사이에는 장비 납품 또는 장비 수리 발주계약과 관련하여 더 많은 계약을 체결할 수 있도록 해달라는 취지의 부정한 청탁이 묵시적으로 있었다고 봄이 상당하다.

* 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고, 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다.

* 이 때 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2006. 3. 23. 선고 2005도9678 판결 참조).

* 갑은 주식회사 대표이사로 근무하면서 2004. 4. 21.부터 2008. 9. 17.까지 사이에 업무상 보관하던 회사 자금 4억 원가량을 빼돌려 횡령한 다음, 그 중 일부를 을에게 배임증재하였다.

* 갑의 횡령 범행과 배임증재의 범행은 서로 범의 및 행위의 태양과 보호법익을 달리하는 별개의 행위라고 할 것이므로 위 횡령의 점에 대하여 약식명령이 확정되었다고 하더라도, 그 기판력이 이 사건 배임증재의 점에는 미치지 아니한다(대법원 2010.5.13. 선고 2009도13463 판결).

변호인참여

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오후에 수사과정에서 변호인참여를 했다. 4시간 가까운 시간 피의자 옆에 앉아 조사 받는 과정을 지켜보았다. 피의자는 법에 대해 잘 모르는 비전문가다. 피의자에 대해 고소를 하거나 진정을 한 사람들은 이미 조사를 마쳐 놓은 상태다. 그런 상황에서 피의자는 갑자기 여러 가지 질문에 대해 답변을 해야 한다.

수사기관에서 작성하는 피의자신문조서는 매우 중요하다. 일단 진술을 한 다음 그 후에 진술서나 변론요지서를 제출해도 별 도움이 되지 않는다.

피의자의 진술을 담은 조서와 개인적인 진술서, 변론요지서의 효력은 매우 차이가 있다. 영장실질심사때 판사는 주로 조서만 읽어보기 때문이다.

나도 매우 긴장한 상태에서 변호인참여를 했다. 수사기관의 건물이 새로 지어 이전한 곳이었기 때문에 문을 닫고 오래 앉아 있으니 머리가 띵

했다.

다른 사람과 법적 분쟁을 하는 것은 매우 위험한 일이다. 당사자 사이에 있었던 일들은 시간이 지난 다음 서로 다른 주장을 할 경우 그에 대한 증명이 결코 쉽지 않기 때문이다.

성폭력범죄에 대한 대응방안

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<일본 동경에서는 22세 남자 배우가 밤에 10대 여성을 붙잡고 강간하려다가 상처를 입히고 미수에 그친 사건으로 체포되었다. 용의자는 술에 취해 이성을 잃었기 때문에 저지른 것이라고 진술했다. 2012년 9월 10일자 일본 読売新聞 기사 중에서）

강간사건 등 성폭력범죄는 어느 사회에서나 일어나고 있는 범죄이다. 성폭력범죄는 절도나 강도와는 달리 매우 우발적인 성향이 높다. 구체적인 상황에서 여자와 단둘이 있는 공간에서 순간적으로 성적 충동을 느끼고 이를 억제하지 못하는 상황에서 저질러지는 경우가 많다.

그러므로 중요한 것은 위험한 상황에 처해지지 않도록 주의해야 한다. 믿을 수 없는 남자와 밤늦게 단 둘이 있거나, 술을 마신 남자와 승용차 안에 있는 경우 등에 갑자기 돌변한 남자로부터 성폭력을 당할 위험이 있다.

또한 성폭력범죄는 주변에 있는, 평소 잘 알고 지내는 남자로부터 당하는 경우가 많이 있다. 따라서 성폭력범죄를 예방하기 위해 정부에서 해야 할 일은 광범위한 불심검문이 아니라, 중고등학교 교육과정에서 성폭력범죄가 얼마나 무서운 범죄인가, 그리고 이를 당하지 않기 위해서는 어떻게 해야 하는가를 충분히 교육시키고, 매스컴에서도 이를 홍보하며, 실제로 일어난 성범죄에 대한 형사처벌이 제대로 이루어지도록 하는 것이다.