김주덕 변호사의 문화산책

나주 성폭행사건의 원인과 대책

가을사랑

<2012년 8월 30일 새벽에 집에서 잠을 자던 초등학교 1학년 여학생(7세)이 범인에 의해 이불째로 들려 납치된 다음 성폭행을 당했다. 피해자는 대장이 파열되고 중요 부위가 약 5㎝가량 손상되는 상해를 입었다. 범인은 25세의 남자로 일용 근로자로 일하고 있는 사람이다.>

최근 성폭력범죄, 살인사건 등 강력사건이 잇달아 일어나고 있다. 무차별 폭력사건도 발생하고, 여성을 상대로 하는 강력사건이 끊임없이 일어나고 있다.

이러한 강력범죄에 대해 과연 우리 사회는 어떠한 방어망을 가지고 있는가? 너무 허술하기 짝이 없다. 법과 제도가 너무 취약하다. 경찰의 범죄예방능력과 수사력도 한계가 드러나고 있다. 사회 일각에서는 여전히 범인의 인권에만 치중해서 심각한 범죄현상을 제대로 보지 않는 견해도 있다.

치열한 경쟁에서 낙오된 사람들이 절망감 속에서 저지르는 무자비한 범죄로부터 사회를 방어하기 위해 우리는 어떤 노력을 기울여야 하는가? 대통령이 경찰청을 방문했다고 문제가 달라지지는 않는다. 근본적인 법과 제도를 개선하고, 범죄방어체계를 원천적으로 재검토해야 한다. 그리고 일반인들이 범죄로부터 피해를 당하지 않도록 보다 더 사회교육을 시켜야 한다. 무엇보다 범죄는 사후 단속이나 처벌 보다 예방이 중요하다. 그래야 우리의 생명과 재산을 보호할 수 있기 때문이다.

여직원에 대한 강제추행

가을사랑

<어떤 남자가 회식을 하고 여자 직원을 데려다 준다고 했다. 그래서 남자는 자신의 승용차에 여자를 태웠다. 남자도 많이 취했고, 여자도 술을 많이 마신 상태였다. 운전을 하고 가다가 남자는 공터에 차를 세우고, 여자와 대화를 하다가 갑자기 여자를 껴안았다. 그리고 여자의 몸을 만졌다. 여자는 술에 취해서 그런지 크게 반항하지 않았다. 그러자 남자는 점점 여자의 몸을 노골적으로 만졌다. 이때부터 여자는 강하게 저항했다. 그러다가 여자의 몸에 약간의 상처가 생겼고, 여자는 남자를 뿌리치고 차에서 내렸다.>

남자는 불구속으로 수사를 받고 재판을 받았다. 그러다가 1심 법원에서 징역 3년을 선고받고 그 자리에서 법정구속되었다. 남자의 나이는 40살이고, 여자는 27살이다. 남자는 아이들이 있는 유부남이고, 여자는 미혼이다.

무엇이 잘못된 것일까? 서로 술을 마시고, 약간 심신이 미약한 상태에서 일어난 일이다. 근본적으로는 남자의 잘못이 크다. 단순한 여자 직원인 관계에서 어떻게 갑자기 껴안고 강제추행을 한다는 말인가? 그것은 남녀 사이의 기본적인 관계를 모르고, 여자의 인격을 무시한 행동이다. 여자가 그것을 받아들일 리가 없다.

남자는 이 사건으로 모든 것을 잃게 되었다. 직장도 잃고, 징역을 살아야 하고, 가정도 엉망이 되었다. 성범죄자로 징역을 산 다음에도 전자발찌를 차야 한다. 신상도 공개되어야 한다.

남자는 이런 경우 자신의 죄를 정확하게 인식하기 어렵다. 강간한 것도 아닌데, 단순한 강제추행을 가지고 징역을 3년씩이나 살아야 한다는 사실에 대해 놀랄 따름이다.

여자의 입장에서는 정신적 피해가 대단하다. 갑자기 직장 동료로부터 비인격적인 대우를 받고, 동물적인 성적 놀이개가 되었다는 분노심 때문에 참을 수 없는 것이다.

여자는 고소장을 냈고, 고소인 조사를 받았다. 남자는 피의자로서 조사를 받았다. 처음에는 불구속상태에서 조사를 받고 재판을 받았다. 그러다 보니 방심한 것이 화근이었다. 처음에는 변호사도 선임하지 않고 그냥 조사를 받았다. 1심 재판까지 다 받고 난 다음에 판결 선고를 받으면서 그 자리에서 구속이 되어 구치소로 들어갔다. 법이 무섭다는 사실을 그때 비로소 깨닫게 된 것이다.

이런 사건에서 가장 어려운 것은 합의문제이다. 중간에서 누가 합의를 봐주어야 하는데 그것이 마땅치 않은 것이다. 남자는 1심 재판과정에서 500만원을 법원에 공탁했지만 결국 실형을 선고받았다.

많은 성범죄사건에서 피해자는 범인을 만나려 들지 않는다. 그래서 심지어는 피해자의 주소나 연락처를 알지 못해 합의를 볼 수 없는 경우도 있다. 피해자를 만날 수 있는 상황이 되어도, 실제로 합의를 추진하는 것은 생각 보다 무척 어렵다. 진정한 사과를 바라는 피해자에게 자칫 말을 잘못했다가는 영원히 돌아올 수 없는 다리를 건너게 되기 때문이다. 어떤 경우에는 피해자가 금전적 배상을 바라는데 피해자 스스로는 돈 이야기를 꺼내지 않고 말을 계속 돌리고 있으면 참 답답한 상황이 된다. 또한 성범죄에서 손해배상금액을 정하는 것도 어려운 문제이다.

이 사건을 보면서 우리는 많은 것을 배울 수 있다. 술을 마시고 욕정을 참지 못해 한번 실수를 하면 인생을 완전히 망칠 수 있다는 것이다. 그리고 남자와 여자는 위험한 상황에 처해지지 않도록 서로 조심해야 한다. 차안이라는 좁은 공간에서 남자와 여자가 둘이 있으면 위험할 수 있다. 물론 안 그런 사람도 많이 있지만 술에 취한 상태에서 단 둘이 있는 것은 위험할 수 있기 때문에 가급적 그런 상황을 만들지 않는 것이 좋다.

만일 실수를 했으면 빨리 사과를 하고 용서를 빌어야 한다. 그리고 그에 상응하는 손해배상을 해주도록 해야 한다. 정식으로 고소가 되고 수사가 진행되면 상상도 하지 못할 타격을 입게 된다. 그리고 남자와 여자 사이의 관계를 정말 인격적으로 대해야 한다. 장난삼아 애정행위를 하려는 것은 너무나 어리석은 일이다.

회사 비자금

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1. 용도나 목적이 정해진 자금

타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결 등 참조).

2. 회사자금의 지출과 불법영득의사

회사의 경영자가 회사를 위하여 자금을 지출함에 있어, 법령의 규정 또는 회사 내부의 규정에 의해 그 자금의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 것이 아닐 뿐 아니라 그 자금을 집행하기 위한 회사 내부의 정상적인 절차도 거쳤다면, 원래 사용될 이외의 목적으로 자금을 지출하였다는 사정만으로 그 지출행위에 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수 없다.

3. 비자금사용과 불법영득의사

피고인들이 회사의 비자금을 사용한 사실은 인정하면서도 그 비자금을 회사를 위하여 인출, 사용하였다고 주장하면서 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우, 피고인들이 주장하는 비자금의 사용이 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출(부담)로서 회사가 그 비용을 부담하는 것이 상당하다고 볼 수 있는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기, 대상, 범위, 금액 등에 대한 결정이 객관적, 합리적으로 적정하게 이루어졌는지 여부 등을 비롯하여 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여, 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인들의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부에 대하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 참조). 

공범에 있어서의 공모관계

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1. 포괄일죄의 공소시효

타인의 사무를 처리하는 자에게 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 하고 여러 차례에 걸쳐 금품을 공여한 경우 그것이 단일하고도 계속된 범의 아래 일정 기간 반복하여 이루어진 것이고 그 피해법익도 동일한 때에는 이를 포괄일죄로 보아야 한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 등 참조).

피고인들의 4차례에 걸친 배임증재 범행은 단일하고 계속된 범의 아래 반복적으로 이루어진 것으로서 포괄일죄에 해당하고 그 최종 범행의 종료 시점을 기준으로 공소시효가 완성되지 아니하였으므로 전체 범행에 대하여도 공소시효가 완성된 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같이 배임증재죄에 있어서 ‘부정한 청탁’에 관한 법리나 죄수 및 공소시효 완성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

* 공소시효의 기산점을 최종 범행의 종료 시점으로 보기 때문에 포괄일죄로 인정되면 마지막 범죄의 종료 시점부터 공소시효가 진행되게 되므로 피고인으로서는 매우 불이익하게 된다.

2. 공범관계에서의 공모

2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이며, 위 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결 등 참조).

* 사실 공범재판에서 공모관계의 입증은 매우 어렵다. 이런 점을 고려해서 대법원은 공모를 매우 광범위하게 인정하는 태도를 보이고 있다.

공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니라고 단정하고 있다. 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 공모는 인정된다는 것이다. 범죄실현의사의 결합만 있으면 공모관계를 인정하고 있다.

전체의 모의과정이 없어도 공모를 인정할 수 있다. 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하는 것으로 본다.

공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다고 본다. 직접 실행행위에 관여하지 아니한 사람도 공동정범의 책임을 인정한다.

공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다.

3. 대표이사의 횡령죄

회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조).

배임수증재죄의 부정한 청탁

가을사랑

1. 공소사실의 동일성

법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도6433 판결 등 참조).

* 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 법원에서 직권으로 인정할 수 있는가에 대한 판례의 입장이다. 대법원은 이를 인정한다. 다만, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 가능하고, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에만 인정하고 있다.

2. 배임수증재죄의 부정한 청탁

배임수·증재죄에 있어서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하며, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니며 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005도1732 판결 등 참조).

* 배임수증재는 매우 광범위한 영역에서 이루어지는 범죄이다. 부정한 청탁을 요건으로 하는 이 범죄에 있어서, 어떤 경우에 부정한 청탁이 있었느냐를 판단하는 기준으로 대법원은, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 충분하다고 판시하고 있다. 사회상규 또는 신의성실의 원칙이라는 것 자체가 매우 추상적이어서 결국 법관의 재량에 맡기고 있다고 할 수 있다.

3. 불가분적 행위

타인의 업무를 처리하는 자에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도15989 판결 등 참조).

* 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있으면, 그 전부를 불가분적으로 부정한 청탁의 대가성이 있는 것으로 보라는 취지이다.

공천헌금

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국회의원은 국민을 대표하는 사람이다. 지방의회의원은 그 지역을 대표하는 사람이다. 이들은 국민과 지역민을 대표해서 국가와 지역사회를 위해 중요한 역할을 담당해야 한다. 그렇다면 정말 유능하고 사명감 있는 사람, 정직하고 성실한 사람, 개인적인 이익 보다는 공의를 위해 일할 사람이 대표가 되어야 한다.

그런데 이런 대표기관을 뽑는데 돈을 써서 자격이 없고, 개인적인 욕심으로 가득찬 사람이 당선되는 현실이다. 공천헌금, 돈선거의 폐해는 너무 심각하다. 돈을 써서 권력을 잡고, 명예까지 거머쥐려는 사람들은 너무 한심하다는 생각이 든다.

돈을 써서 비례대표로 공천을 받은 혐의로 검찰이 수사에 착수했다고 한다. 공천헌금시비는 어제 오늘의 일이 아니다. 검찰에서는 철저하게 수사해서 혐의가 밝혀지면 강력하게 처벌해야 한다. 그리고 빠른 시간에 수사력을 집중해서 진실을 밝혀내야 한다.

증인에게 허위 증언을 시킨 경우

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법정에 증인으로 나가는 사람에게 허위의 사실을 증언하도록 부탁하는 경우, 부탁 받은 사람이 어떤 내용으로 증언해 줄 것을 부탁하는지 인식하고, 그러한 부탁의 취지에 따라 증언한 경우, 위증교사죄가 성립하는데 아무런 문제가 없다.

다시 말하면 위증교사죄가 성립하는데 있어서, 교사범이 위증의 일시, 장소, 방법 등의 세부적인 사항까지 특정하여 교사할 필요는 없다. 증인으로 하여금 일정한 위증의 실행을 결의할 정도에 이르게 하면 위증교사범은 성립하게 된다.

* 교사범의 성립요건

교사범이 성립하기 위하여는 범행의 일시, 장소, 방법 등의 세부적인 사항까지를 특정하여 교사할 필요는 없고, 정범으로 하여금 일정한 범죄의 실행을 결의할 정도에 이르게 하면 교사범이 성립된다(대법원 1991. 5. 14. 선고 91도542 판결 등 참조).

* 공소사실의 요지

피고인이 공소외 4에게 “종중과 평당 87만 원에 계약을 체결하려고 했던 것은 맞고 평당 87만 원 계약서에 종중 총무가 직접 날인했다. 공소외 2, 3은 평당 625,000원인 것을 알고 매수한 것이다.”고 증언해 달라고 부탁하여 공소외 4로 하여금 이 사건 제1심 법정에서 기억에 반하는 허위의 진술을 하게 함으로써 위증을 교사하였다.

* 원심의 판단

피고인이 공소외 4에게 위와 같은 취지로 증언해 줄 것을 부탁하였고, 공소외 4는 피고인이 어떤 내용으로 증언해 줄 것을 부탁하는지 인식하고 그러한 부탁의 취지에 따라 증언하였음을 충분히 인정할 수 있으므로 위증교사죄는 유죄에 해당한다.

* 대법원의 판단

원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 위배되거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 또는 교사범의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다(대법원 2012.4.13. 선고 2012도1101 판결).

박지원과 검찰의 한판 승부

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<대검찰청 중앙수사부 산하 저축은행 비리 합동수사단은 저축은행 측으로부터 억대의 금품을 수수한 의혹을 받는 민주통합당 박지원 원내대표에게 19일 오전 10시 출석하라고 통보했다.>

민주당은 대검찰청을 항의방문한 바 있다. 박 원내대표는 출석거부의사를 밝혔다. 그는 저축은행으로부터 돈이나 청탁을 받은 사실이 없다고 부인했다. 그는 할복하겠다, 생명을 걸고 싸우겠다는 극단적 표현까지 하면서 자신의 결백을 주장하고 있다.

하지만 검찰은 공여자로부터 금품을 건넸다는 진술을 확보한 것으로 알려지고 있다. 검찰은 2차, 3차 소환에도 계속 응하지 않을 경우 체포영장이나 사전구속영장 청구를 포함해 강제구인하는 방안을 다각도로 검토하고 있는 것으로 전해졌다.

뇌물사건이나 정치자금사건은 언제나 이런 수순을 밟는다. 직접적인 물적 증거가 없는 사건에서 검찰은 공여자의 진술과 정황증거를 확보한 다음, 돈을 받은 사람에 대한 소환조사에 들어간다. 그러면 피내사자는 물적 증거가 없기 때문에 적극적인 자기 방어 또는 해명에 들어간다.

대개의 경우 정치적인 표적수사 또는 물타기수사라고 주장한다. 그리고 억울한 희생양이라고 주장한다.

검찰의 입장은 거물 정치인이 수사대상인 경우 신중에 신중을 기한다. 그렇기 때문에 상당히 자신 있는 상태가 아니면 소환할 수 없다. 그리고 일단 소환통보를 한 이상 물러설 수도 없다.

그렇기 때문에 검찰과 피내사자는 한판 승부를 벌이게 된다. 그리고 이에 대한 심판은 법원이 된다. 법원은 검찰의 수사에 대해 구속영장실질심사에서 일단 중간 판정을 한다. 그리고 최종적으로는 공판과정을 거쳐 유죄 또는 무죄판결을 함으로써 최종 판정을 하는 것이다.

이제 검찰과 박 원내대표는 명예를 건 외롭고 힘든 싸움을 벌여야 한다. 그들은 양자 모두 외롭고 고통스러운 긴 과정을 거쳐야 한다. 그리고 어느 한쪽은 살아남고, 어느 한쪽은 패하게 된다. 승자와 패자가 확연히 구별되는 한판 싸움을 시작하고 있는 양자를 볼 때 처연한 감정이 앞선다.

음주운전자의 채혈과 증거능력

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피고인이 승용차를 운전하여 가다가 도로 우측 갓길에 정차해 있던 중 같은 방향으로 진행하던 화물차에 추돌당하는 사고가 발생하였고, 피고인은 위 사고로 약 8주간의 치료를 요하는 상해를 입고 응급실로 호송된 사실, 그런데 위 사고신고를 받고 응급실로 출동한 경찰관은 2008. 7. 12. 00:27경 법원으로부터 압수·수색 또는 검증 영장이나 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피고인의 처로부터 채혈동의를 받고서 간호사로 하여금 의식을 잃고 응급실에 누워있는 피고인으로부터 채혈을 하도록 하였다.

이 사건 채혈이 법관으로부터 영장을 발부받지 않은 상태에서 이루어졌고, 사후에 영장을 발부받지도 아니하였다는 등의 이유로 피고인의 혈중알코올농도에 대한 국립과학수사연구소 중부분소의 감정의뢰회보와 이에 기초한 수사보고 및 주취운전자적발보고서는 위법수집증거로서 증거증력이 없고, 피고인 소유의 승용차에 동승한 공소외인에 대한 경찰 진술조서의 진술기재만으로는 주위적 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 주위적 공소사실을 인정할 만한 증거가 없고, 이 사건 채혈이 피고인의 처의 동의를 얻어서 이루어졌다는 사정만으로는 이를 달리 볼 수 없다는 이유로 주위적 공소사실을 무죄로 판단하였다(대법원 2011.5.13. 선고 2009도10871 판결).

기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색·검증 및 감정처분에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과, 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색·검증 및 감정처분절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다.

헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.

다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 규정의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 규정이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 규정을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다.

이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결 등 참조).

형사소송법 제215조 제2항은 “사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.”고 규정하고, 형사소송법 제216조 제3항은 범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 압수·수색·검증을 할 수 있다.

그러나 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다고 규정하고 있으며, 한편 검사 또는 사법경찰관으로부터 감정을 위촉받은 감정인은 감정에 관하여 필요한 때에는 검사의 청구에 의해 판사로부터 감정처분허가장을 발부받아 신체의 검사 등 형사소송법 제173조 제1항에 규정된 처분을 할 수 있도록 규정되어 있다(형사소송법 제221조, 제221조의4, 제173조 제1항).

위와 같은 형사소송법 규정에 위반하여 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 더구나 사후적으로도 지체없이 이에 대한 영장을 발부받지 아니하고서 위와 같이 강제 채혈한 피의자의 혈액 중 알코올농도에 관한 감정이 이루어졌다면, 이러한 감정결과보고서 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당한다고 할 것이므로, 피고인이나 변호인의 증거동의 여부를 불문하고 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하는 증거로 사용할 수 없다고 보아야 한다.

SOFA

가을사랑

<제51비행단 소속 미군 헌병 7명은 한국 경찰이 출동한 상황에서 시민 3명을 수갑을 채워 약 150m를 연행했다. 경찰은 당시 미군에게 민간인을 인도해달라고 요청했다. 하지만 미군이 이에 응하지 않은 채 연행을 시도했다. 경찰은 이 과정에서 물리력을 사용하지는 않은 것으로 알려졌다.>

SOFA는 22조 10항에서 미군 시설·영역 밖에서 미군 경찰은 미군 구성원 간의 규율과 질서유지, 안전보장을 위해 필요한 범위에 국한해 한국 경찰과 연계하에 경찰권을 행사하도록 규정하고 있다.