김주덕 변호사의 문화산책

명의신탁에 대한 증여추정

가을사랑

* 상속세 및 증여세법 제43조 제1항의 입법 취지는 명의신탁제도를 이용한 조세회피행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현한다는 취지에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 데에 있다.

* 명의신탁의 목적에 조세회피의 목적이 포함되어 있지 않은 경우에만 같은 조항 단서의 적용이 가능하고, 이 경우 조세회피의 목적이 없었다는 점에 관한 입증책임은 이를 주장하는 명의자에게 있다.

명의신탁을 한 경우 조세회피의 목적이 없었다는 사실에 대한 입증책임은 이러한 사실을 주장하는 명의자에게 있다.

* 조세회피의 목적이 없었다는 점에 대하여는 조세회피의 목적이 아닌 다른 목적이 있었음을 증명하는 등의 방법으로 입증할 수 있다.

명의신탁의 목적에 조세회피의 목적이 없었다는 사실을 증명하기 위해서는 조세회피의 목적이 아닌 다른 목적이 있었다는 사실을 적극적으로 증명하는 방법에 의해 입증하면 된다.

* 입증책임을 부담하는 명의자로서는 명의신탁에 있어 조세회피 목적이 없었다고 인정될 정도로 조세회피와 상관없는 뚜렷한 목적이 있었고, 명의신탁 당시에나 장래에 있어 회피될 조세가 없었다는 점을 객관적이고 납득할 만한 증거자료에 의하여 통상인이라면 의심을 가지지 않을 정도의 입증을 하여야 한다.

조세회피와는 상관없는 뚜렷한 목적이 있었고, 명의신탁을 할 당시에나 장래에 있어 회피될 조세가 없었다는 사실을 객관적이고 납득할 만한 증거자료에 의해 통상인이라면 의심을 가지지 않을 정도로 입증을 하여야 한다.

* 명의신탁 증여추정규정은 실질과세원칙에 대한 예외의 하나로서, 명의신탁제도가 조세회피의 수단으로 악용되는 것을 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현하고자 하는 한도에서 증여로 추정한 것일 뿐, 이로 인하여 명의신탁재산의 귀속 여부까지 달라지는 것은 아니므로, 명의신탁재산의 실질적인 소유자는 위 증여추정규정에도 불구하고 여전히 명의신탁자라고 할 것이다.

명의신탁에 대해 증여를 추정해서 증여세를 부과한다고 해서 명의신탁의 재산의 귀속 여부가 달라지는 것은 아니다. 따라서 실질적인 소유자는 명의수탁자가 아닌 명의신탁자이다.

이혼하기 전 단계의 재산분할의 합의의 효력

가을사랑

부부가 재산분할을 하는 경우는 이혼을 할 때이다. 이혼을 전제로 하지 않고 재산을 분할하는 것은 전혀 별개의 거래행위 또는 증여에 해당할 뿐이다.

재산분할을 한다는 것은 이미 이혼을 끝낸 부부 또는 아직 이혼하지 않는 부부 사이에 행해지는 것이다.

* 재산분할에 관한 협의는 혼인중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것이다.

* 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이다.

이혼하지 않은 상태에서 부부가 장래 이혼하기로 약정하고 재산분할에 관한 협의를 하는 경우는 협의이혼을 전제로 조건부로 합의하는 것이다. 이러한 재산분할에 관한 합의는 나중에 협의이혼이 이루어진 경우에 효력이 발생한다. 만일 이혼이 되지 않거나 재판상이혼에 의해 이혼을 하는 경우에는 재산분할에 관한 합의는 조건불성취로 효력이 발생하지 않게 된다.

* 그 협의 후 당사자가 약정한대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다. 이하 같다)이 이루어진 경우에는, 위 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다고 보아야 할 것이다.

재산분할과 채권자취소

가을사랑

* 이혼에 따른 재산분할은 혼인 중 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 공동재산의 청산이라는 성격에 경제적으로 곤궁한 상대방에 대한 부양적 성격이 가미된 제도이다.

재산분할은 부부 공동재산의 청산과 상대방에 대한 부양의 이중적 성격을 가지고 있다.

* 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 이혼을 하면서 그 배우자에게 재산분할로 일정한 재산을 양도함으로써 일반 채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과가 된다고 하더라도, 이러한 재산분할이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 채권자에 의한 취소의 대상으로 되는 것은 아니다.

빚이 많은 채무자가 이혼을 하면서 배우자에게 재산분할을 해주는 경우, 비록 일반 채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과를 가져온다고 해도, 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 되지 않는다.

* 다만 상당한 정도를 벗어나는 초과 부분에 관한 한 적법한 재산분할이라고 할 수 없어 취소의 대상으로 될 수 있다. 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 특별한 사정이 있다는 점에 관한 입증책임은 채권자에게 있다.

이혼하면서 하는 재산분할이 상당한 정도를 벗어나는 경우, 그 초과 부분에관해서는 사해행위취소를 할 수 있다. 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 특별한 사정에 대해서는 채권자가 입증을 해야 한다(대법원 2006.9.14. 선고 2006다33258 판결).

* 남편은 그의 유일한 부동산을 부인에게 증여하여 소유권이전등기를 마친 다음 5개월 후에 협의이혼신고를 하였다. 이러한 경우 남편이 이혼하기 전에 부인에게 증여해준 행위를 남편의 채권자들이 사해행위로서 취소할 수 있을까?

<해설> 이런 경우 이혼에 따른 재산분할이 아니라고 단정할 수는 없다. 원칙적으로 이런 경우에는 재산분할로 보아 채권자취소권의 대상이 되지 않는다. 다만, 가장이혼이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 사해행위취소 대상이 될 소지가 있다.

새아빠의 성과 본으로 변경하는 방법

가을사랑

<엄마가 아빠와 이혼하고, 어린 자녀들을 혼자 양육하고 있다가 재혼하는 경우가 있다. 이 경우 자녀들은 친아빠의 성을 따라 성과 본을 지어 사용하고 있었다. 그런데 엄마가 새아빠와 재혼을 하게 되면 자녀들은 엄마와 성과 본이 다르고, 새아빠와 성과 본이 다르게 된다. 한집안에서 가족으로 공동생활을 하고 있는 사람들의 세 가지 성과 본을 가지게 되는 것이다. 매우 어색하고 신경을 쓰게 만드는 상황이다. 이 경우 자녀들의 성과 본을 새아빠의 성과 본으로 바꿀 수 있을까? 물론이다. 그러면 어떻게 바꿀 수 있을까? 법원에 성과 본의 변경허가신청서를 내서 법원의 허가를 받아서 고치면 된다. 여기에서는 그 절차를 알아보기로 한다.>

자의 성과 본의 변경은 자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 부, 모 또는 자의 청구에 의하여 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있다(민법 제781조 제6항).

여자가 이혼하고 재혼하는 경우 양육하고 있는 자녀의 성과 본을 새아빠의 성과 본으로 하고 싶은 경우에 문제가 된다. 재혼가정에서 새　아빠와 자녀의 성과 본이 다른 경우 자녀들이 심각한 고통을 받게 되기 때문에 민법은 이러한 제도를 규정하고 있는 것이다.

자녀의 성과 본을 바꾸기 위해서는 법원에 허가신청을 해야 한다. 이때 필요한 서류는 청구인의 진술서, 청구인 및 사건본인의 가족관계증명서, 사건본인의 기본증명서, 청구인의 혼인관계증명서, 청구인 및 사건본인의 주민등록등본 등이다.

허가서를 제출하는 관할법원은 사건본인 주소지의 가정법원(가정법원 또는 가정지원이 설치되지 아니한 지역은 해당 지방법원 또는 지방법원 지원)이다.

사건본인의 아버지에게 의견청취서를 보내어 의견을 들을 필요가 있을 수 있으므로 사건본인의 아버지의 주소는 알고 있는 경우에는 기재하는 것이 좋다.

자녀의 성과 본이 변경된다고 하여, 의붓아버지와 자녀 사이에 친족관계가 생기거나 종전 부모와의 친족관계가 소멸되는 것은 아니다. 가족관계등록부에는 여전히 친아버지가 아버지로 기재된다. 친권자가 변경되는 것도 아니다.

개인회생신청을 할 때 알아두어야 할 사항들

가을사랑

극심한 경제불황으로 개인채무를 제대로 갚지 못하는 사람들이 속출하고 있다. 돈을 벌기는 어렵고, 직장을 더 이상 다닐 형편도 못되고, 대출받은 원리금을 상환하기는 어렵게 되면 정말 살기 힘이 들게 된다. 현재의 경제적 불황상태가 언제까지 갈지 걱정이다. 부동산값은 떨어져 회복될 기미도 보이지 않고, 자칫 잘못하면 일본과 같은 부동산버블상태에서 최악의 바닥으로 떨어질 위험성도 배제할 수 없는 상황이다.

아무리 갚으려고 해도 놓은 이자 때문에 끝내 빚을 갚지 못하게 되었을 때, 채무자는 어떻게 해야 하는가? 파산도 있고, 회생절차도 있다. 여기에서는 회생절차와 관련된 사항을 알아보기로 한다.

<개인회생절차는 급여소득자 또는 영업소득자가 5년을 넘지 않는 기간 동안 그 수입 중에서 생계에 필요하다고 인정되는 비용을 제외한 나머지 금액을 변제에 투입하여 그 총변제액이 채무자가 파산하는 때에 배당받을 총액보다 적지 아니한 경우에 이용할 수 있는 제도이다.>

1. 개인회생절차개시의 요건을 충족하고 있는지 여부는 개시신청 당시를 기준으로 하여 판단하는 것이 원칙이다. 다만, 개시신청에 관한 재판에 대하여 즉시항고가 제기된 경우에는 항고심의 속심적 성격에 비추어 항고심 결정시를 기준으로 판단하여야 한다.

* 개인회생절차개시요건의 충족 여부는 개시신청 당시를 기준으로 판단한다.

2. 법원이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제595조 제7호 소정의 ‘그 밖에 신청이 성실하지 아니한 때’에 해당한다는 이유로 채무자의 개인회생절차 개시신청을 기각하려면 채무자에게 같은 조 제1호 내지 제5호에 준하는 절차적인 잘못이 있거나, 채무자가 개인회생절차의 진행에 따른 효과만을 목적으로 하는 등 부당한 목적으로 개인회생절차 개시신청을 하였다는 사정이 인정되어야 한다(대법원 2011.6.10. 자 2011마201 결정).

* 채무자의 개인회생절차 개시신청기각사유는 절차적인 잘못이 있는 경우, 채무자가 부당한 목적으로 신청을 한 경우 등이다.

3. 개인회생절차는 법에 특별한 규정이 없는 한 민사소송법의 규정을 준용하도록 하고 있고, 민사소송법 제443조에 의해 항고법원의 소송절차에 준용되는 민사항소심이 속심제를 취하고 있는 이상, 개인회생절차 개시신청의 기각결정에 대한 항고심은 심문을 연 때에는 그 심문종결시까지, 심문을 열지 아니한 때에는 결정의 고지시까지 제출된 사실과 자료를 토대로 제1심결정 혹은 항고이유의 당부를 판단하여야 한다(대법원 2011.4.28. 자 2010마1980 결정).

* 기각결정에 대한 항고심에서 심문을 연 경우에는 심문종결시까지, 그렇지 않은 경우에는 결정 고지시까지 제출된 자료를 토대로 항고이유의 당부를 판단해야 한다.

4. 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 재산에 대하여 이미 계속중인 강제집행, 가압류 또는 가처분절차는 개인회생절차가 개시되면 일시적으로 중지되었다가, 변제계획이 인가되면 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정하지 아니하는 한 그 효력을 잃는다.

* 강제집행, 가압류, 가처분절차는 변제계획이 인가되면 효력을 상실하게 된다.

5. 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 채권에 대하여 내려진 압류 및 전부명령이 이에 대한 즉시항고가 제기되어 아직 확정되지 않은 상태에서 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되었다면, 항고법원은 다른 이유로 압류 및 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하였다가 변제계획이 인가된 경우 압류 및 전부명령이 효력이 발생하지 않게 되었거나 그 효력이 상실되었음을 이유로 압류 및 전부명령을 취소하고 압류 및 전부명령신청을 기각하여야 한다.

6. 채무자는 채권압류 및 전부명령 확정 전까지 「민사집행법」제49조 제2호의 서류를 제출할 수 있다. 재항고심 계속 중 채무자가 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제593조 제1항 소정의 중지명령을 받은 경우, 재항고법원으로서는 채권압류 및 전부명령의 청구채권이 개인회생절차의 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 여부 등을 심리하게 하기 위하여 원심재판을 파기환송할 수 있다(대법원 2011.4.20. 자 2011마3 결정).

7. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제595조는 개인회생절차개시신청 기각사유의 하나로 그 제6호에서 ‘개인회생절차에 의함이 채권자 일반의 이익에 적합하지 아니한 때’를 규정하고 있고, 법 제584조는 파산절차상 부인권을 개인회생절차에 준용하면서, 부인권은 원칙적으로 채무자가 행사하되, 다만 법원은 채권자 또는 회생위원의 신청에 의하거나 직권으로 채무자에게 부인권의 행사를 명할 수 있도록 규정하고 있다.

* 부인권은 원칙적으로 채무자가 행사한다. 법원은 신청을 받거나 직권으로 채무자에게 부인권의 행사를 명할 수 있다.

8. 개인회생절차는 파산절차가 예정하고 있는 청산가치의 배분 이상의 변제가 이루어질 것을 전제로 하고 있는 제도라는 점, 개인회생채무자가 그 개시신청 전에 부인권 대상행위를 한 경우에도 법은 부인권 행사를 통하여 일탈된 재산을 회복시켜 이를 포함한 총재산의 청산가치 이상을 변제하도록 하는 절차를 마련해 두고 있는 점, 그 밖에 개인회생절차를 파산절차에 우선하도록 한 제도의 취지와 기능 등을 종합하면, 설령 채무자가 개인회생절차 개시신청 전에 특정 채권자에 대한 편파적인 변제나 담보제공 행위를 하여 다른 채권자들을 해하는 결과를 초래하였다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한, 단지 그러한 사정만으로 개인회생절차에 의하는 것이 채권자 일반의 이익에 적합하지 않다고 단정할 수는 없다.

9. 개인회생절차가 개시되면 채무자에 대한 파산절차 등은 중지·금지되고, 채무자가 장래 얻게 될 소득이 채권자에 대한 변제재원이 된다.

10. 채무자가 보유한 재산의 청산가치가 총변제액의 현재가치보다 많을 경우에는 재산의 일부를 변제계획에 투입해야 하는 점 등에서 파산절차와 구별되는 것이다.

11. 개인회생절차에서의 부인권은 채무자가 개인회생절차 개시 전에 자신의 일반재산에 관하여 채권자들을 해하는 행위를 한 경우 그 효력을 부인하여 일탈된 재산을 개인회생재단으로 회복시키기 위한 제도로서, 부인권의 행사는 개인회생재단에 속하는 채무자의 재산을 원상으로 회복시킨다.

12. 부인권 행사요건이 인정될 경우 법원은 채권자 또는 회생위원의 신청에 의하거나 직권으로 채무자에게 부인권 행사를 명할 수 있을 뿐 아니라, 변제계획안 수정명령을 통하여 부인권 행사로 원상회복될 재산 또는 이를 포함한 총재산의 청산가치 이상을 변제에 투입하도록 할 수도 있다.

13. 이 때 채무자가 수정명령 등에 불응하면 변제계획이 불인가되거나 개인회생절차가 폐지될 수 있고, 부인권 행사의 상대방이 그 받은 이익 등을 반환하여 채권이 부활하게 되면 변제계획 인가 이후에도 변제가 완료되기 전까지는 이를 반영한 변제계획변경안이 제출될 수 있다. 

개인회생절차의 기본상식

가을사랑

1. 개인회생절차에서 변제계획인가 후 채무자가 인가된 변제계획을 이행할 수 없음이 명백한 때 등의 사유가 있는 때에는 법원은 개인회생절차를 폐지하여야 한다.

* 채무자가 변제계획을 인가받은 후 변제계획을 이행할 수 없게 된 때에는 개인회생절차는 폐지된다.

2. 개인회생채권자는 변제계획에 의하지 아니하고는 변제하거나 변제받는 등 이를 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.

* 회생절차에서 채권자는 반드시 변제계획에 의해서만 변제를 받아야 한다.

3. 개인회생채권자는 개인회생절차폐지결정이 확정된 때에는 채무자에 대하여 개인회생채권자표에 기하여 강제집행을 할 수 있어 개인회생채권자가 개인회생절차폐지결정의 확정으로 절차적 구속에서 벗어나는 점 등에 비추어 보면, 개인회생절차폐지결정이 확정된 경우에 개인회생절차는 종료한다고 봄이 타당하다.

* 개인회생절차폐지결정이 확정된 경우에는 개인회생절차는 종료한다.

4. 채무자 회생 및 파산에 관한 규칙 제96조가 “ 법 제624조의 면책결정이 확정되면 개인회생절차는 종료한다.”고 규정하고 있으나 이는 면책결정이 확정된 경우의 개인회생절차 종료사유에 관한 것이므로 개인회생절차폐지결정이 확정된 경우에도 개인회생절차가 종료한다고 판단하는 데 장애사유가 되지 아니한다.

* 면책결정이 확정되면 개인회생절차는 종료한다. 또한 개인회생절차폐지결정이 확정되는 경우에도 회생절차는 종료한다.

5. 채무자가 변제계획에 따른 변제를 완료하지 못한 경우에도 채무자가 책임질 수 없는 사유로 인하여 변제계획에 따른 변제를 완료하지 못하였을 것, 개인회생채권자가 면책결정일까지 변제받은 금액이 채무자가 파산절차를 신청한 경우 파산절차에서 배당받을 금액보다 적지 아니할 것, 변제계획의 변경이 불가능할 것의 요건을 모두 충족한 때에는, 법원은 이해관계인의 의견을 들은 후 면책의 결정을 할 수 있다.

6. 개인회생절차가 종료한 이후 채무자에게 파산원인이 있는 경우 채무자는 파산절차를 이용할 수 있는 점, 개인회생절차가 종료한 이후에도 채무자가 개인회생절차에 따른 면책신청을 할 수 있다면 개인회생절차로 말미암은 권리행사의 제한에서 벗어난 개인회생채권자의 지위가 불안정하게 되는 점, 면책결정이나 개인회생절차폐지결정이 확정되면 개인회생절차가 종료하는 점, 면책불허가결정이 확정된 때에는 개인회생절차를 폐지하여야 하는데, 개인회생절차폐지결정이 확정된 후에 채무자가 면책신청을 하여 법원이 면책결정 또는 면책불허가결정을 하여야 한다면, 이미 종료한 절차가 다시 종료하거나 폐지결정을 다시 하여야 하는 모순이 발생하여 법체계에 맞지 않는 점 등에 비추어 보면, 법 제624조 제2항에 따른 면책은 개인회생절차가 계속 진행하고 있음을 전제로 한 것으로 개인회생절차가 종료하기 전까지만 그 신청이 가능하다고 봄이 타당하다.

* 면책은 개인회생절차가 종료하기 전까지만 그 신청이 가능하다.

* 개인회생절차가 그 폐지결정 확정으로 종료한 후에 면책신청을 한 경우, 면책신청은 부적법하다.

가사사건의 사전처분의 관할법원

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1. 가사사건의 소의 제기, 심판청구 또는 조정의 신청이 있는 경우에 가정법원·조정위원회 또는 조정담당판사는 사건의 해결을 위하여 특히 필요하다고 인정한 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 상대방 기타 관계인에 대하여 현상을 변경하거나 물건을 처분하는 행위의 금지를 명할 수 있고, 사건에 관련된 재산의 보존을 위한 처분, 관계인의 감호와 양육을 위한 처분 등 적당하다고 인정되는 처분을 할 수 있다(가사소송법 제62조 제1항).

2. 가정법원은 가사소송사건 또는 마류 가사비송사건을 본안사건으로 하여 가압류 또는 가처분을 할 수 있다(가사소송법 제63조 제1항).

3. 상고 또는 재항고로 인하여 본안기록이 상고심 또는 재항고심에 송부되고 본안이 상고심 또는 재항고심에 계속중일 때에는, 상고심 또는 재항고심은 사실심리를 하기에 적당하지 아니하고 가사소송법 제67조 소정의 의무불이행에 대한 제재를 가하거나 집행법원이 되기도 적당하지 아니하므로 제1심 가정법원이 가사소송법에 의한 사전처분사건이나 가압류·가처분사건의 관할법원이 된다고 하여야 할 것이다(대법원 2002. 4. 24. 자 2002즈합4 결정).

인공수정에 의해 출산한 경우

가을사랑

1. 인공수정이란 남녀 사이의 자연적 성행위에 의하지 않고 인위적인 시술에 의하여 수태하게 하는 것으로, 배우자의 정액을 사용하는 경우(Artificial Insemination by Husband : 약칭 AIH, 이하 ‘AIH’라 한다)와 비배우자의 정액을 사용하는 AID의 경우가 있다.

2. AIH에 의하여 출생한 자의 친자관계는 자연적인 성결합 대신에 인공적인 기술이 사용되었을 뿐이어서 통상의 자와 마찬가지로서 민법 제844조에 의해 부(부)의 친생자로 추정받는다고 할 것이다.

3. 사실혼 부부 사이에 AIH에 의한 출생자가 있으면 그 출생자는 모의 혼인 외의 자가 되나, 그 후 부부가 혼인신고를 하게 되면 민법 제855조 제2항에 기해 준정(준정)에 의한 혼인중의 자가 된다.

4. 이와 달리 AID의 경우, 남편이 인공수정에 동의한 경우에 한하여 AID에 의하여 출생한 자는 친생추정을 받는 혼인 중의 출생자가 되고 남편의 친생부인권이 부인되는 한편 AID에 의하여 출생한 자는 정자제공자가 불특정다수로서 그들이 정액을 제공한 후 정액의 행방을 구체적으로 알지 못할 것을 전제로 나중에 수정된 정자의 주인을 찾아 인지청구를 할 수 없다.

* 갑과 사실혼관계에 있던 을이 갑에게 출산·양육 등과 관련한 일체의 책임을 묻지 않기로 하는 각서를 작성하고 갑에게서 정자를 공여받아 인공수정을 통하여 병, 정을 출산한 사안에서, 정자제공자가 갑으로 특정되어 있는 점, 갑이 배우자로서 선택유산 및 양수검사에도 동의한 점, 을이 만약 갑과 혼인신고를 하게 되면 병, 정은 민법 제855조 제2항에 기해 준정(준정)에 의한 혼인중의 자가 되는 법률상의 지위에 있다는 점, 그럼에도 갑에게 병, 정의 부(부)가 될 의사가 없었다는 이유만으로 병, 정의 인지청구를 허용하지 않는다면 이는 부(부)의 일방적인 의사에 기해 사전에 자의 신분적 이익을 박탈하는 것은 물론 자의 인격의 독립성을 침해하는 것으로서 허용될 수 없다는 점 등을 종합하여 고려하면, 갑이 을에게 정자를 제공하면서 각서를 받은 사실만으로는 갑을 불특정다수를 위해 정자를 정자은행에 기증한 사람과 동일하게 보기 어렵다고 하며, 병, 정의 인지청구를 인정한 사례가 있다(서울가법 2011.6.22. 선고 2009드합13538 판결).

이혼시의 재산분할의 성격

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1. 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로서 현실적으로 민사집행법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이다.

* 강제집행면탈죄는 위태범으로서 반드시 채권자를 해하는 결과가 발생해야 처벌되는 것은 아니다. 채권자를 해칠 위험성만 있으면 강제집행면탈죄로 처벌된다.

2. 강제집행면탈죄는 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니다.

* 채권자를 해치는 결과가 발생하여야만 성립하는 것이 아니라 채권자를 해칠 위험성만 있어도 처벌되는 위태범이다.

3. 강제집행면탈죄는 현실적으로 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 허위의 채무를 부담하는 등의 행위를 하는 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해할 위험이 있다고 보아야 한다(대법원 2008.6.26. 선고 2008도3184 판결).

* 현실적으로 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 허위채무를 부담하면 곧 바로 채권자를 해할 위험이 있다고 보는 것이다.

4. 이혼에 따른 재산분할은 혼인 중 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 공동재산의 청산이라는 성격에 경제적으로 곤궁한 상대방에 대한 부양적 성격이 가미된 제도이다.

* 재산분할은 공동재산의 청산뿐 아니라 상대방에 대한 부양적 성격도 가미된 것이라고 본다.

5. 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 이혼을 하면서 그 배우자에게 재산분할로 일정한 재산을 양도함으로써 일반 채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과가 된다고 하더라도, 이러한 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 따른 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 채권자에 의한 취소의 대상으로 되는 것은 아니다.

* 이혼시의 재산분할은 원칙적으로 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 아니라고 본다.

6. 다만 상당한 정도를 벗어나는 초과 부분에 관한 한 적법한 재산분할이라고 할 수 없어 취소의 대상으로 될 수 있을 것이나, 이처럼 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 특별한 사정이 있다는 점에 관한 입증책임은 채권자에게 있다고 보아야 할 것이다(대법원 2006.9.14. 선고 2006다33258 판결).

* 특별한 경우에는 채권자취소소송의 대상이 되나, 이러한 입증책임은 채권자에게 있다.

7. 이혼한 부부 사이에서 자에 대한 양육비의 지급을 구할 권리는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 ‘상대방에 대하여 양육비의 분담액을 구할 권리를 가진다’라는 추상적인 청구권에 불과하고 당사자의 협의나 가정법원이 당해 양육비의 범위 등을 재량적ㆍ형성적으로 정하는 심판에 의하여 비로소 구체적인 액수만큼의 지급청구권이 발생하게 된다고 보아야 한다.

8. 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 그 내용이 극히 불확정하여 상계할 수 없지만, 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비채권 중 이미 이행기에 도달한 후의 양육비채권은 완전한 재산권(손해배상청구권)으로서 친족법상의 신분으로부터 독립하여 처분이 가능하고, 권리자의 의사에 따라 포기, 양도 또는 상계의 자동채권으로 하는 것도 가능하다(대법원 2006.7.4. 선고 2006므751 판결).

사실혼해소에 따른 재산분할청구권

가을사랑

1. 사실혼관계는 사실상의 관계를 기초로 하여 존재하는 것으로서 당사자 일방의 의사에 의하여 해소될 수 있고 당사자 일방의 파기로 인하여 공동생활의 사실이 없게 되면 사실상의 혼인관계는 해소되는 것이며, 다만 정당한 사유 없이 해소된 때에는 유책자가 상대방에 대하여 손해배상의 책임을 지는 데 지나지 않는다(대법원 1977. 3. 22. 선고 75므28 판결 참조).

2. 청구인과 사실혼관계에 있던 소외인이 2007. 3. 12. 갑자기 의식을 잃고 쓰러져 병원에 입원하였고, 2007. 4. 16. 청구인과는 혈연관계가 없는 그의 아들들에 의하여 다른 병원으로 옮겨졌으나 의식을 회복하지 못하고 2007. 5. 10.에 사망한 사실, 청구인은 소외인이 사망하기 전인 2007. 4. 18. 사실혼관계의 해소를 주장하면서 이 사건 재산분할심판청구를 한 사실을 알 수 있고, 한편 그 해소의 의사가 진정하지 않다고 볼 근거가 없다.

3. 이러한 사실관계에 의하면, 청구인이 사실혼관계의 해소를 주장하며 이 사건 재산분할심판청구를 함으로써 청구인과 소외인의 사실혼관계는 청구인의 일방의 의사에 의하여 해소되었고 공동생활의 사실도 없게 되었다고 봄이 상당하다. 따라서 사실혼관계의 해소에 따라 청구인에게 재산분할청구권이 인정된다.

4. 일방이 의식불명이 된 상태에서 상대방이 일방적으로 사실혼관계를 해소하는 것을 인정하는 것은 전자로서는 사실혼이라는 중대한 신분관계의 변동을 알 수 없어서 부당하지 않은가 하는 점이 문제될 수 있겠다.

5. 그러나 상대방이 의사능력이 없거나 생사가 3년 이상 불명인 경우 등에서의 재판상 이혼과의 균형상으로도 굳이 상대방에 대한 의사표시 및 그 수령 등을 그 해소의 요건으로 할 필요는 없다.

6. 현재 우리 판례는 당사자의 사망으로 인한 사실혼관계 해소의 경우에 재산분할청구권을 부인하는 태도를 취하고 있다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005두15595 판결 참조).

7. 이러한 법상태를 전제로 하더라도 재산분할청구제도의 제반 취지를 살릴 방도는 무엇인지를 강구할 필요가 있다는 점도 고려되어야 할 것이다.

8. 이 사건 재산분할심판청구 이후 일방 당사자인 소외인이 사망하였으므로 그 상속인들에 의한 수계를 허용함이 상당하다. 원심이 이와 달리 이 사건 사실혼관계의 해소가 소외인의 사망에 의한 것임을 전제로 판단한 것은 사실혼관계의 해소에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이는 재판에 영향을 미쳤다고 할 것이다(대법원 2009.2.9. 자 2008스105 결정).