김주덕 변호사의 문화산책

증여재산에 근저당권이나 임차권이 설정되어 있는 경우

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증여세과세가액은 증여일 현재 증여재산가액의 합계액에서 당해 증여재산에 담보된 채무(당해 증여재산에 관련된 채무 등 증여자가 당해 재산을 타인에게 임대한 경우의 당해 임대보증금 포함)로서 수증자가 인수한 금액을 차감한 금액으로 한다(상증법 제47조 제1항).

증여세를 부과하기 위한 과세가액을 결정함에 있어서, 증여재산에 담보된 채무 및 임대보증금에 대해서는 이를 수증자가 인수한 금액을 차감한다. 그러나 수증자가 증여자의 채무를 인수하는 경우에도 배우자 또는 직계존비속 사이에 행해지는 부담부 증여라면 당해 채무액은 인수되지 않는 것으로 추정한다. 하지만, 당해 재무액이 국가나 지방자치단체에 대한 채무 또는 대통령령이 정하는 바에 의해 객관적으로 인정될 수 있는 채무액이라면 이를 과세가액에서 공제하여야 한다.

배우자간 또는 직계존비속간의 부담부 증여(상증법 제44조의 증여추정 경우 포함)에 대하여는 수증자가 증여자의 채무를 인수한 경우에도 당해 채무액은 수증자에게 채무가 인수되지 아니한 것으로 추정한다. 즉 과세가액에서 공제하지 아니한다(상증법 제47조 제3항). 다만, 당해 채무액이 국가 및 지방자치단체에 대한 채무 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 객관적으로 인정되는 경우에는 과세가액에서 공제한다.

증여자의 채무가 담보된 부동산을 증여받은 경우 그 채무를 수증자가 부담하기로 약정하여 인수한 경우에는 그 증여재산의 가액에서 그 채무액을 공제한 가액을 증여세 과세가액으로 한다. 그러나 조건이 붙어있지 아니한 증여계약일 경우에는 부담부 증여가 아니므로 그 증여재산가액을 증여세과세가액으로 한다.

제3자의 채무의 담보로 제공된 재산을 조건 없이 증여받는 경우 증여가액은 증여 당시의 그 재산가액 전액으로 한다. 이 경우 당해 재산을 증여받은 수증자가 담보된 채무를 변제한 때에는 그 채무상당액을 채무자에게 증여한 것으로 본다. 다만, 담보된 채무를 수증자가 채무자를 대위하여 변제하고 채무자에게 구상권을 행사하는 경우에는 그러하지 아니하다.

특수목적회사(SPC)의 법인격

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* 사문서는 그 진정성립이 증명되어야만 이를 증거로 할 수 있다. 그 증명의 방법에 관하여 특별한 제한이 없다. 당사자가 부지라고 다투는 서증에 관하여 거증자가 특히 그 성립을 증명하지 아니한 경우라 할지라도 법원은 다른 증거에 의하지 아니하고 변론 전체의 취지를 참작하여 자유심증으로 그 성립을 인정할 수 있다.

법원에서 재판을 하는 과정에서 사문서의 진정성립에 관하여 당사자가 다투고 거증자가 성립을 증명하지 아니하는 경우라도 법원은 변론 전체의 취지를 참작하여 자유심증으로 그 성립을 인정할 수 있다.

* 특수목적회사(SPC)는 일시적인 목적을 달성하기 위하여 최소한의 자본출자요건만을 갖추어 인적·물적 자본 없이 설립되는 것이 일반적이다.

SPC라 함은 특수목적회사로서 일시적인 목적을 위해 최소한의 자본출자요건을 갖추고 인적 물적 자본 없이 설립되는 회사를 말한다.

* 특수목적회사가 그 설립목적을 달성하기 위하여 설립지의 법령이 요구하는 범위 내에서 최소한의 출자재산을 가지고 있다거나 특수목적회사를 설립한 회사의 직원이 특수목적회사의 임직원을 겸임하여 특수목적회사를 운영하거나 지배하고 있다는 사정만으로는 특수목적회사의 독자적인 법인격을 인정하는 것이 신의성실의 원칙에 위배되는 법인격의 남용으로서 심히 정의와 형평에 반한다고 할 수 없다.

SPC의 독자적인 법인격은 인정된다. 이와 같이 특수목적회사의 법인격을 인정하는 것이 법인격의 남용에 해당하는 것은 아니다.

* 법인격 남용을 인정하려면 적어도 특수목적회사의 법인격이 배후자에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 이용되거나, 채무면탈, 계약상 채무의 회피, 탈법행위 등 위법한 목적달성을 위하여 회사제도를 남용하는 등의 주관적 의도 또는 목적이 인정되는 경우라야 한다(대법원 2010.2.25. 선고 2007다85980 판결).

산업재해로 인한 장해의 범위

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* 산업재해보상보험법 제5조 제1항 제5호에서 “장해란 부상 또는 질병이 치유되었으나 정신적 또는 육체적 훼손으로 인하여 노동능력이 손실되거나 감소된 상태를 말한다.”고 정의하고 있다.

장해라 함은 노동능력이 손실되거나 감소된 상태를 의미한다.

* 산업재해보상보험법 시행령 제53조 제4항은 ‘이미 장해가 있던 사람이 업무상 부상 또는 질병으로 같은 부위에 장해의 정도가 심해진 경우에’ 그 심해진 장해에 대한 장해급여에 관하여 규정하고 있다.

이미 장해가 있는 경우에 산업재해로 장해 정도가 심해진 경우에 관해서도 법령에서 규정하고 있다.

* 이 사건 규정은 이미 장해가 있는 부위에 업무상 재해로 그 정도가 더 심해진 경우 그 부분에 한하여 장해보상을 한다는 데 그 취지가 있다.

장해가 있는 부위에 정도가 더 심해진 경우 그 부분에 한하여 장해보상을 한다.

* 이 사건 규정은 구 산업재해보상보험법 시행령 제31조 제4항과 같은 내용이다. 종전 규정에는 기존 장해와 관련하여 괄호 안에 ‘업무상 재해 여부를 불문한다’고 명시적으로 규정되어 있었는데 이 사건 규정에는 괄호 부분이 삭제되었다.

* 이는 산업재해보상보험법이 2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부 개정되면서 ‘장해’에 관한 정의 규정이 위와 같은 내용으로 신설되었고, 그 시행령 역시 전부 개정되면서 상위법에 ‘장해’에 관한 정의 규정이 있게 됨으로써 이 사건 규정에서 종전 규정의 괄호 부분이 필요 없게 되어 삭제된 것으로 봄이 타당하다.

* 산업재해보상보험법과 그 시행령의 전부 개정에도 불구하고 장해급여에 관한 내용은 거의 같아 종전 규정의 ‘업무상 재해 여부를 불문한다’는 부분이 불합리하다는 반성적 고려에 의한 것이라고도 보기 어렵다.

업무상 재해를 불문한다는 부분이 불합리해서 폐지한 것은 아니라는 취지이다.

* 이 사건 규정의 문언, 취지 및 그 개정 경과 등에 비추어 보면, 이 사건 규정 중 ‘이미 장해가 있던 사람’에서 말하는 ‘장해’란 업무상 재해로 인한 장해 여부를 불문한다고 해석함이 타당하다.

이미 장해가 있던 사람에서 말하는 장해라 함은 업무상 재해로 인한 장해 여부를 따지지 않고 모두 인정한다는 취지이다.

* 업무상 재해가 아닌 다른 사유로 인한 기존 장해를 기준으로 업무상 재해로 입은 부상으로 같은 부위의 장해 정도가 더 심해졌는지 여부, 즉 업무상 재해로 새롭게 장해가 더해진 결과 현존하는 장해의 장해등급이 기존 장해의 장해등급보다 중하게 되었는지를 판단한 것은 정당하다(대법원 2011.10.27. 선고 2011두15640 판결).

행정처분에 대한 집행정지 요건

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* 행정소송법 제23조 제2항에서 정하고 있는 집행정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다.

- 집행정지를 하기 위한 요건으로 회복하기 어려운 손해가 있다. 이것은 금전보상이 불가능한 경우, 금전보상을 해서는 당사자가 감내하기 어려운 손해를 의미한다.

* ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지 여부는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질·내용 및 정도, 원상회복·금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다.

처분의 집행으로 인해 회복하기 어려운 손해를 예방히기 위해 긴급한 필요성이 있어야 집행정지를 할 수 있다.

* 행정소송법 제23조 제3항이 집행정지의 또 다른 요건으로 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것’을 규정하고 있는 취지는, 집행정지 여부를 결정함에 있어서 신청인의 손해뿐만 아니라 공공복리에 미칠 영향을 아울러 고려하여야 한다는 데 있다.

* 공공복리에 미칠 영향이 중대한지의 여부는 절대적 기준에 의하여 판단할 것이 아니라, 신청인의 ‘회복하기 어려운 손해’와 ‘공공복리’ 양자를 비교·교량하여, 전자를 희생하더라도 후자를 옹호하여야 할 필요가 있는지 여부에 따라 상대적·개별적으로 판단되어야 한다(대법원 2010.5.14. 자 2010무48 결정).

상속인의 순위

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상속문제에 있어서 중요한 것은 상속순위를 정확하게 알고 있어야 한다는 점이다. 상속순위에 대해서는 민법 제1000조에서 규정하고 있다. 상속인은 사망한 사람의 가족과 친척으로 구성된다. 이런 사람 가운데 민법은 일정한 순위를 정해놓고 있는 것이다.

상속에 있어서는 다음 순위로 상속인이 된다. ① 피상속인의 직계비속, ② 피상속인의 직계존속, ③ 피상속인의 형제자매, ④ 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족 순으로 상속인이 된다. 동순위의 상속인이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 하고 동친등의 상속인이 수인인 때에는 공동상속인이 된다. 태아는 상속순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다.

상속인이 될 직계비속 또는 형제자매가 상속개시전에 사망하거나 결격자가 된 경우에 그 직계비속이 있는 때에는 그 직계비속이 사망하거나 결격된 자의 순위에 가름하여 상속인이 된다.

피상속인의 배우자는 제1000조제1항제1호와 제2호의 규정에 의한 상속인이 있는 경우에는 그 상속인과 동순위로 공동상속인이 되고 그 상속인이 없는 때에는 단독상속인이 된다. 제1001조의 경우에 상속개시전에 사망 또는 결격된 자의 배우자는 동조의 규정에 의한 상속인과 동순위로 공동상속인이 되고 그 상속인이 없는 때에는 단독상속인이 된다.

영업준비행위

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* 영업의 목적인 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 그 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 그의 최초의 보조적 상행위가 된다.

- 상행위를 개시하기 전에 영업준비행위를 하는 사람은 상인자격을 취득하게 된다. 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 보조적 상행위에 해당한다.

* 개업준비행위는 반드시 상호등기·개업광고·간판부착 등에 의하여 영업의사를 일반적·대외적으로 표시할 필요는 없다. 그러나 점포구입·영업양수·상업사용인의 고용 등 그 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있으면 당해 준비행위는 보조적 상행위로서 여기에 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다.

* 영업자금의 차입 행위는 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없다. 그러나 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위이고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식한 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다.

* 준비행위가 보조적 상행위로서 상법의 적용을 받기 위해서는 그 행위를 하는 자 스스로 상인자격을 취득하는 것을 당연한 전제로 한다. 그러므로 어떠한 자가 자기 명의로 상행위를 함으로써 상인자격을 취득하고자 준비행위를 하는 것이 아니라 다른 상인의 영업을 위한 준비행위를 하는 것에 불과하다면, 그 행위는 그 행위를 한 자의 보조적 상행위가 될 수 없다.

* 회사가 상법에 의해 상인으로 의제된다고 하더라도 회사의 기관인 대표이사 개인은 상인이 아니어서 비록 대표이사 개인이 회사 자금으로 사용하기 위해서 차용한다고 하더라도 상행위에 해당하지 아니하여 그 차용금채무를 상사채무로 볼 수 없다.

* 회사 설립을 위하여 개인이 한 행위는, 그것이 설립중 회사의 행위로 인정되어 장래 설립될 회사에 효력이 미쳐 회사의 보조적 상행위가 될 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 장래 설립될 회사가 상인이라는 이유만으로 당연히 그 개인의 상행위가 되어 상법의 규정이 적용된다고 볼 수는 없다(대법원 2012.7.26. 선고 2011다43594 판결).

계약상 급부가 제3자의 이익으로 된 경우

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* 계약상 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약 당사자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임 하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래하게 된다.

뿐만 아니라, 채권자인 계약 당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 되고, 수익자인 제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하다.

* 위와 같은 경우 계약상 급부를 한 계약 당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2011.11.10. 선고 2011다48568 판결).

유류분반환청구권의 소멸시효와 채권자대위권

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민법 제1117조의 유류분반환청구권은 상속이 개시한 때부터 10년이 지나면 시효에 의하여 소멸한다.

이러한 법리는 상속재산의 증여에 따른 소유권이전등기가 이루어지지 아니한 경우에도 달리 그 소멸시효 완성의 항변이 신의성실의 원칙에 반한다고 하는 등의 특별한 사정이 존재하지 아니하는 이상 달리 볼 것이 아니다(대법원 2008.7.10. 선고 2007다9719 판결).

- 유류분에 대한 반환청구권은 상속개시일로부터 10년이 지나면 시효로 소멸하게 된다.

* 민법은 유류분을 침해하는 피상속인의 유증 또는 증여에 대하여 일단 그 의사대로 효력을 발생시킴으로써 피상속인의 재산처분에 관한 자유를 우선적으로 존중해 주는 한편 유류분반환청구권을 행사하여 그 침해된 유류분을 회복할 것인지 여부를 유류분권리자의 선택에 맡기고 있다.

피상속인이 상속인의 유류분을 침해하는 행위인 유증 또는 증여를 하는 것은 자유의사에 맡긴다. 하지만 자신의 유류분을 침해 당한 사람은 유류분의 회복 여부를 스스로 결정할 수 있다.

* 유류분권리자는 피상속인의 의사나 피상속인과의 관계는 물론 수증자나 다른 상속인과의 관계 등도 종합적으로 고려하여 유류분반환청구권의 행사 여부를 결정하게 된다.

* 유류분반환청구권은 그 행사 여부가 유류분권리자의 인격적 이익을 위하여 그의 자유로운 의사결정에 전적으로 맡겨진 권리로서 행사상의 일신전속성을 가진다고 보아야 한다. 따라서 유류분권리자에게 그 권리행사의 확정적 의사가 있다고 인정되는 경우가 아니라면 채권자대위권의 목적이 될 수 없다(대법원 2010.5.27. 선고 2009다93992 판결).

- 유류분반환청구권은 일신전속성을 가지는 권리에 해당한다. 따라서 유류분권리자에게 그러한 권리행사의 확정적 의사가 있는 경우가 아니라면 채권자대위권의 목적이 될 수는 없다.

법률행위의 해석

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* 법률행위의 해석은 당사자가 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것이다.

- 표시행위에 당사자가 부여한 객관적인 의미를 명확하게 확정하는 것이 바로 법률행위의 해석이라고 할 수 있다.

* 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언 내용과 법률행위가 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 법률행위에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2012.7.26. 선고 2010다37813 판결).

- 당사자가 표시한 문언 자체에 의해서는 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우가 있다. 이러한 경우에는 문언의 내용, 법률행위가 이루어지게 된 동기와 경위, 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래관행 등을 종합적으로 고찰하여야 한다.

- 그런 다음 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

점유회수소송

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* 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있다(민법 제204조 제1항 참조).

- 점유권의 주요한 권능이다. 점유를 침탈 당했을 때에는 점유자는 물건의 반환을 청구할 권리를 가진다.

* 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 된다.

- 점유를 침탈 당한 사람이 점유회수의 소를 제기하였을 경우, 법원은 침탈 당했다고 주장하는 시점에 원고가 점유하고 있었는지 여부만 따져서 판단하면 된다는 취지이다.

* 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말한다.

- 점유란 점유자가 사실상 지배하고 있다고 볼 수 있는 객관적 관계를 말한다.

* 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니다.

* 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.

* 점유회수의 소에 있어서의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함되는 것이기는 하나, 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하다.

* 이러한 점유매개관계는 직접점유자가 자신의 점유를 간접점유자의 반환청구권을 승인하면서 행사하는 경우에 인정된다(대법원 2012.2.23. 선고 2011다61424,61431 판결).