김주덕 변호사의 문화산책

명예훼손죄의 성립요건

어떠한 표현행위가 명예훼손과 관련하여 문제가 되는 경우에 다음과 같은 구별이 가능하다. ① 그 표현행위가 사실을 적시하는 것인가, ② 단순히 의견 또는 논평을 표명하는 것인가, ③ 의견 또는 논평을 표명하는 것이라면 그와 동시에 묵시적으로라도 그 전제가 되는 사실을 적시하고 있는 것인가 등을 구별하여야 한다.

이런 경우 구체적인 사안에서 문제가 되는 표현행위가 위 세 가지 중 어디에 해당하는지 여부는, ① 당해 표현의 객관적인 내용, ② 일반의 독자가 보통의 주의로 표현을 접하는 방법을 전제로 표현에 사용된 어휘의 통상적인 의미, ③ 표현의 전체적인 흐름, ④ 문구의 연결 방법, ⑤ 당해 표현이 게재된 보다 넓은 문맥이나 배경이 되는 사회적 흐름 등을 기준으로 하여 종합적으로 판단하여야 한다.

형법 제307조 제2항 소정의 ‘허위사실 적시에 의한 명예훼손죄’가 성립하기 위해서는, ① 범인이 공연히 사실의 적시를 하여야 하고, ② 적시한 사실이 사람의 사회적 평가를 저하시키는 것으로서 허위이어야 하며, ③ 피고인이 그와 같은 사실이 허위라고 인식하였어야 한다.

여기서 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다.

그러나 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 그 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴 객관적 사실과 합치하지 않는 부분이 중요한 부분인지 여부를 결정하여야 한다.

형법 제309조 제2항 소정의 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것이다.

사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 한다.

피고인이 주관적 구성요건 등을 다투는 경우 피고인이 표현행위를 할 당시에 구체적으로 인식하고 있었던 사실관계, 그 지위 및 업무 등과 같은 개별적인 사정을 종합적으로 고려하여 그 범죄의 성립 여부를 판단하여야 한다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2006도6322 판결).

<형사법정에서>

서초동에서 택시를 타고 공덕동으로 갔다. 검찰청 바로 옆에 있는 뚜레주르로 갔다. 의뢰인 부부를 만났다. 작년 8월에 있었던 사건에 대한 법원의 공판기일이 열리는 날이다. 그러니까 사건 발생 후 첫재판까지 5개월이 걸렸다.

물론 일반적인 다른 형사사건에 비하면, 불구속사건이기 때문에 그렇게 많이 걸린 것이라고는 할 수 없지만, 그래도 당사자 입장에서는 5개월은 길다면 꽤 긴 기간이다.

그동안 의뢰인은 이 사건 때문에 그야말로 심한 정신적 고통을 받았고. 일체의 다른 일을 하지 못하고 지냈다. 사건 때문에 우리 사무실에 왔던 것도 적어도 10번은 넘은 것 같다. 수사와 재판에 대비하여 준비도 수없이 했다.

때로는 변호사인 내가 너무 불친절하다거나, 너무 몰아붙인다고 불평도 했다. 사건에 관한 준비과정에서도 의뢰인은 본인 스스로 매우 열심히 했다. 재판은 2시 50분에 시작되었다. 단독판사 사건이다.

피고인은 사전에 준비를 많이 했지만, 막상 법정에 처음 서는 것이라 그런지 무척 긴장하고 있었다. 판사가 피고인에 대한 인정신문을 하고, 검사가 공소사실 요지를 진술했다. 그리고 나는 공소사실에 대한 의견을 설명했다.

공무집행방해죄의 공소사실에서 방해한 공무원의 직무내용이 사실과 달리 기재되어 있다는 점을 지적했다. 이 문제에 대한 공방이 있었고, 증거조사를 마치고 검찰의 구형이 있었다. 나는 변론을 오래 했다.

그리고 피고인의 최후진술 때 피고인은 발언 도중에 눈물을 흘리면서 잠시 말문이 막혔다. 50대 중반의 남자가 쉽게 눈물을 흘리는 것이었다. 재판이 끝나고 밖으로 나와 우리 세 사람은 다시 커피숍으로 갔다. 재판에 대한 의견을 주고받으면서 커피를 맛있게 마셨다.

곰탕집 성추행사건 / 법은 판사의 전유물이 아니다

대전 곰탕집 성추행사건을 둘러싸고 격렬한 논쟁이 벌어지고 있다. 식당에서 가해자가 피해자의 엉덩이를 만져 성추행했다는 공소사실로 재판에 넘겨진 사건이다. 검사는 벌금형을 구형했고, 피고인은 범죄사실을 부인했다.

그런데 판사는 징역 6개월의 실형을 선고하면서 법정에서 즉시 피고인을 구속해서 구치소에 수감시켰다. 물론 판사는 위 사건을 재판하면서 피고인의 주장을 듣고, 피해자의 진술도 듣고, CCTV 동영상도 다 보았을 것이다.

문제는 피고인에 대해 최종적으로 선고한 징역형이다. 공소사실이 모두 증거에 의해 인정된다고 하자. 과연 위 사건에 관해서 판사는 어떤 양형요소를 기준으로 해서 실형을 선택했을까 궁금하다.

판사는 오직 증거에 따라 재판해야 하며, 대법원에서 정한 양형기준에 근거하여 형을 정해야 한다.

판사는 개인적인 주관이나 성향에 따라 마음대로 피고인을 징역 보내고 석방하는 것이 아니다. 그런 권한은 전혀 없다. 옛날 조선시대에 원님이 하던 재판과는 다르다. 물론 우리가 말하는 원님재판도 그냥 세속적으로 하는 이야기지, 실제로 조선시대에도 매우 엄격한 형벌제도에 따라 처벌을 한 것이지, 원님 마음대로 양민을 징역 보내거나 곤장을 때린 것은 절대로 아니다.

현대 사회에서는 판사의 재량권은 법에 의해 아주 엄격하게 제한되어 있다. 특히 형사재판에서 피고인에 대해 사형을 시킬 것인지, 징역을 보낼 것인지, 벌금형에 처할 것인지 여부는 자유재량이 아니라, 기속재량에 해당한다고 보아야 한다.

우리 형법은 판사가 재판을 함에 있어서 형을 정하는 법정 조건을 다음과 같이 정하고 있다. 형법 제51조는, ① 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, ② 피해자에 대한 관계, ③ 범행의 동기, 수단과 결과, ④ 범행 후의 정황 등을 참작하여 형을 정하도록 명령하고 있다.

위 사건의 범죄사실은 식당에서 가해자가 피해자의 엉덩이를 1회 만졌다는 것이다. 이러한 범죄사실에 대해 100% 증거로 입증이 되었다고 해도, 벌금형으로 충분하지 절대로 실형은 선고되어서는 안 될 사안이다. 더군다나 피고인은 전과가 전혀 없는 초범이다.

그런데도 판사는 피고인이 범행을 부인한다는 점과 피해자와 합의가 되지 않았다는 점에 무게를 두고 실형을 선고한 모양이다.

이것은 명백한 잘못이다. 판결은 인정된 범죄사실만 가지고 판단해야 한다. 피고인이 자신의 범죄사실을 부인하는 것은 형사소송법상 인정된 기본권이다.

위 범죄사실을 놓고, 여러 가지 양형조건을 따져볼 때 만일 판사 100명에게 의건을 물으면 실형을 선택할 사람은 한 명도 없지 않을까 생각된다. 그래서 검사도 벌금형을 구형했을 것이다.

아무튼 이번 사건을 계기로 법원은 형사사건에서 피고인에 대한 형을 선고할 때 보다 깊은 생각을 하고 상식에 맞는, 일반인의 법감정에 위배되지 않는 합리적인 판결을 하도록 노력해야 할 것이다.

미성년자의제강간사건

1. 피해자가 아동인 성폭력사건의 형사절차에서 아동의 정신적·신체적 피해 상황의 반복되는 회상 진술에 의한 이른바 '제2차적 피해'로부터 아동을 보호하고, 아동 진술의 특성에 착안하여 진술장소의 아동 친화적 환경이나 해부학적 인형의 활용 등 그 기억의 보유나 복구의 결함 문제를 보완하기 위한 여러 배려나 절차가 필요할 것임은 의문이 없다.

2. 그러나 피고인의 형사절차상의 인권보호와 엄격한 증거재판주의 또한, 양보할 수 없는 가치라고 하지 아니할 수 없다.

3. 아동 진술의 특성에 관하여 여러 연구 결과와 보고가 있으나, 아동의 연령 폭과 지적능력의 개인 차가 크고, 아동의 사회·문화적 환경이 다르다는 점에서 한마디로 말할 수는 없다.

4. 순수성이 있는 아동이 적극적으로 거짓말을 하는 경우는 적지만 꾸며대서 말하는 경향이 발견되고 적극적으로 거짓말을 하기보다는 소극적으로 은폐하는 성향 쪽이 강하다는 것을 알 수 있다.

5. 그 정보의 양과 정확성 문제, 기억의 보유나 회상의 결함 문제가 있고, 암시성 질문에 쉽게 유도되고 오염되는 경향이 있다는 등의 사정은 부정적 요소로 알려져 있다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1462 판결).

6. 정액은 정자와 전립선분비액으로 구성되어 있고, 정액의 확인은 산성 인산화효소 시험법에 의하지만, 남성의 DNA는 정자 속에 존재하고 정액이 확인되더라도 정관수술을 하거나 무정자증인 사람의 경우와 세포 내에 있는 DNA 분해효소, 자외선, 열, 오염, 부패 및 기타 내·외부적인 여러 환경요인에 의해 정자의 DNA가 분해되거나 변성된 경우에는 DNA가 검출되지 않을 수 있다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1462 판결).

사기죄와 절도죄

우리 형법은 절도죄와 사기죄를 별도로 규정하면서, 사기죄에 관하여는 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득한 경우를 모두 처벌하고 있는 반면, 절도죄의 경우에는 그 객체를 재물로 한정하고 있으며, 또 사기죄의 법정형을 절도죄보다 훨씬 높게 정하고 있다.

한편 사기죄와는 별도로 미성년자의 지려천박 또는 사람의 심신장애를 이용하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자를 처벌하는 규정을 따로 두고 있다(형법 제348조).

따라서 사기죄를 특징짓고, 재산침해행위의 객체가 재물인 경우 사기죄와 절도죄를 구별하는 역할을 하며, 그 객체가 재산상 이익인 경우 가벌적인 사기죄와 불가벌적인 이익절도를 구별하는 기능을 수행하는 사기죄의 구성요건으로서 처분행위와 처분의사는 형법 해석의 일반 원칙에 따라 엄격하게 해석되어야 마땅하다.

동업관계에서의 횡령죄

민법 상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 특정한 사업을 공동경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라 할 수 있다.

횡령죄에서의 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위(반환 거부를 포함한다)를 하려는 의사를 의미한다.

보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다.

타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그것이 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현하는 것이 되어 횡령죄가 한다.

그러나 이러한 경우에 해당하지 아니할 때에는 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1904 판결).

강제집행면탈죄의 성립요건

강제집행면탈죄는 위태범에 해당한다. 강제집행면탈죄의 보호법익은 국가의 강제집행권이 발동될 단계에 있는 채권자의 채권이다.

현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태에 있어야 한다.

즉, 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 행위가 행해져야 한다.

범인이 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적을 가지고 있어야 한다.

범인이 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이다.

현실적으로는 강제집행면탈죄로 처벌되는 경우는 거의 없다. 범죄의 증명이 어렵기 때문이다.

형사법정에서

오후에 서초역에서 출발했다. 네비를 찍어보니 38킬로키터가 나온다. 사당역에서 강남순환도로를 타고 101번 안양순환고속도로를 탔다. 1시간도 안 걸린다. 인천법원에 도착했다.

원래 재판은 3시 20분인데, 앞 재판이 밀려서 1시간 가까이 기다렸다. 단독판사가 하는 재판이다. 재판장과 공판검사 모두 인사이동 때문에 바뀌었다. 그래서 변론이 갱신되었다.

기다리는 동안 다른 사람들이 재판받는 것을 지켜보았다. 대개 불쌍한 사람들이다. 특히 변호사 없이 재판을 받고 있는 사람들은 사정이 딱하다.

특히 어떤 사건에서 피고인은 75세라고 한다. 판사와 검사는 40살 정도다. 특히 검사는 30대 초반같다. 나이 어린 판사와 검사에 의해 재판을 받는 입장이 얼마나 자존심 상하는 일일까?