김주덕 변호사의 문화산책

미성년자가 음주운전한 경우

피고인은 오토바이를 운전하여 가다가 교통사고를 일으키고 의식을 잃은 채 병원 응급실로 후송되었다.

병원 응급실로 출동한 경찰관은 사고 시각으로부터 약 1시간 20분 후 법원으로부터 압수·수색 또는 검증 영장이나 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피고인의 아버지의 동의만 받고서 응급실에 의식을 잃고 누워 있는 피고인으로부터 채혈하였다.

위 채혈에 관하여 사후적으로라도 영장을 발부받지 아니하였으므로 피고인의 혈중 알코올농도에 대한 국립과학수사연구소의 감정의뢰회보와 이에 기초한 다른 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 없고, 피고인의 자백 외에 달리 이를 보강할 만한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

당시 피고인은 의식불명상태여서 혈액채취에 대한 피고인 본인의 동의를 기대할 수는 없었던 상황으로 보이고, 이 사건 범죄는 형사소송법 제26조에 의하여 예외적으로 그 법정대리인이 소송행위를 대리할 수 있는 경우에도 해당하지 않으며, 달리 법정대리인에 의한 채혈동의를 허용하는 명문 규정이 없는 이상, 피고인이 아닌 피고인의 아버지의 동의만으로는 혈액채취에 관한 유효한 동의가 있었다고 볼 수 없다.

같은 취지에서 원심이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피고인의 동의 없이 피고인으로부터 혈액을 채취하고 사후에도 영장을 발부받지 아니하였다는 이유로 감정의뢰회보 등의 증거능력을 부정한 후 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 것은 옳고, 거기에 위법수집증거 배제원칙에 관한 법리오해의 위법이 없다((대법원 2014. 11. 13. 선고 2013도1228 판결).

뇌물죄의 직무관련성

공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다.

공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌려 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2014도14166 판결).

고소인과 피고소인

고소사건에서 고소인과 피고소인이 대질조사를 받았다. 나는 고소인의 대리인으로서 변호사 참여를 했다. 조사는 무려 6시간이나 걸렸다. 무척 지루할 것 같지만, 막상 조사과정에 참여하면 시간은 금방 간다.

우선 긴장하고 있기 때문이다. 수사관이 질문하는 사항을 잘 들어야 하고, 내가 맡은 고소인이 어떻게 답변하는지 잘 들어야 한다. 또한 상대방인 피고소인이 진술할 때에도 귀를 기울여 잘 들어야 한다.

그리고 두 사람이 진술하는 내용과 수사관의 질문사항을 중요한 대목에서는 메모를 해야 한다. 그러다 보면 시간이 매우 빠르게 지나간다.

대부분의 사건이 그렇다. 고소사건은 고소인과 피고소인이 매우 가까웠던 사이다. 그래서 동업도 하게 되고, 가깝기 때문에 사기도 치고, 횡령도 하게 된다. 절도나 강도 사건과는 다르다. 길에서 처음 만난 여자를 강간하는 사건과는 다르다. 대부분의 재산범죄에 관한 고소사건을 보면 고소인과 피고소인은 누구보다도 서로 믿고 가깝게 지내면서 사업을 같이 하든, 돈거래를 하던 사이다.

그런 사람들이 이해관계가 달라지면서 서로 원수가 되고, 한 사람이 다른 사람을 형사고소한다. 민사소송과 달리, 형사고소는 상대방을 범죄로 처벌해 달라는 취지다. 말하자면 재산범죄를 저질렀으니까 징역을 보내달라는 청구다. 그러면 서로 각자 다른 주장을 한다.

고소인은 피고소인이 이러 이러한 잘못을 저질렀다고 주장한다. 그러나 막상 말 이외에 다른 물적 증거는 많지 않다. 서로 믿고 거래를 했기 때문이다. 그러면 피고소인은 나름대로 변명을 한다. 상당 부분은 거짓말이다. 그리고 거짓 증거를 댄다. 가까운 사람들로 하여금 거짓 진술을 하게 만든다. 그러다 보면 진실은 하나인데, 두 사람의 말은 180도 다르다.

대질조사를 할 때 보면, 서로 펄펄 뛴다. 서로 거짓말을 한다고 목소리를 높이거나 얼굴이 붉어진다. 심지어 욕을 하기도 하고, 손찌검을 하기도 한다. 그러나 수사관은 냉정하다. 각자 자기 진술을 하고, 증거를 제출하라는 입장이다.

고소인이나 피고소인 모두 법을 공부한 사람이 아니기 때문에 진술을 할 때 논리적이지 못하고, 무엇이 사건의 핵심인지 잘 모른다. 그러다 보면 질문의 요지를 제대로 이해하지 못하고 동문서답한다. 횡설수설한다.

또 긴장하다 보면 자신이 경찰에서 어떤 진술을 했는지 기억하지 못하고, 모순된 진술을 하기도 한다. 옆에서 지켜보고 있노라면 답답하기 짝이 없다. 변호사 입장에서는 사전에 충분히 공부를 시켜주어야 하는데, 당사자가 열심히 준비를 하지 않고 가서 제대로 답변을 못하면 난감해진다.

조사가 끝난 다음 당사자는 각자 자신의 진술부분을 확인하고 서명날인한다. 변호사도 고소인이 진술한 부분이 사실대로 기재가 되었는지 확인하고 서명한다.

6시간 조사를 마치고 밖으로 나오니 벌써 캄캄한 저녁이 되었다. 당사자는 자신이 잘 조사를 받았는지 모르니까 나에게 물어본다. 우리는 사건에 대해 걱정을 하면서 헤어졌다. 다시 또 준비를 해야 한다.

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률

제4조 (금지행위) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 성매매

2. 성매매알선 등 행위

3. 성매매 목적의 인신매매

4. 성을 파는 행위를 하게 할 목적으로 다른 사람을 고용·모집하거나 성매매가 행하여진다는 사실을 알고 직업을 소개·알선하는 행위

5. 제1호, 제2호 및 제4호의 행위 및 그 행위가 행하여지는 업소에 대한 광고행위

제21조 (벌칙) 관련판례

① 성매매를 한 사람은 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금·구류 또는 과료(科料)에 처한다.

② 제7조제3항을 위반한 사람은 500만원 이하의 벌금에 처한다.

아동 청소년의 성보호에 관한 법률

“아동·청소년”이란 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다.

“아동·청소년의 성을 사는 행위”란 아동·청소년, 아동·청소년의 성(性)을 사는 행위를 알선한 자 또는 아동·청소년을 실질적으로 보호·감독하는 자 등에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무·편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 아동·청소년을 대상으로 하거나 아동·청소년으로 하여금 하게 하는 것을 말한다.

가. 성교 행위

나. 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위

다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위

라. 자위 행위

“아동·청소년이용음란물”이란 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다.

(아동·청소년에 대한 강간·강제추행 등)

① 폭행 또는 협박으로 아동·청소년을 강간한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.

② 아동·청소년에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다.

1. 구강·항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위

2. 성기·항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위

제13조 (아동·청소년의 성을 사는 행위 등)

① 아동·청소년의 성을 사는 행위를 한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이상 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 아동·청소년의 성을 사기 위하여 아동·청소년을 유인하거나 성을 팔도록 권유한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

제20조 (공소시효에 관한 특례)

① 아동·청소년대상 성범죄의 공소시효는 「형사소송법」 제252조제1항에도 불구하고 해당 성범죄로 피해를 당한 아동·청소년이 성년에 달한 날부터 진행한다.

② 제7조의 죄는 디엔에이(DNA)증거 등 그 죄를 증명할 수 있는 과학적인 증거가 있는 때에는 공소시효가 10년 연장된다.

<위법수집 증거에 관하여>

① 수사기관은 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따라 증거를 수집하여야 한다.

② 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.

③ 만일 수사기관이 적법절차를 따르지 아니하고, 증거를 수집하였다면 이러한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.

④ 그러나 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하는 경우에는 법원은 일정한 범위에서 그러한 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.

⑤ 절차를 위반하여 수집한 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 것이다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도526 판결).

성폭력범죄에 관하여

우리 형법 제32장은 ‘강간죄’와 ‘추행죄’에 관하여 규정하고 있다. 강간죄라 함은 폭행 또는 협박으로 사람을 강간하는 것을 말한다. 강간죄는 3년 이상의 유기징역에 처한다(제297조).

폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다(제297조의2). 이 조항은 유사강간죄를 규정하고 있다.

강제추행죄라 함은 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 하는 것을 말한다. 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다(제298조).

제299조 (준강간, 준강제추행)

사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조,제297조의2 및 제298조의 예에 의한다(제299조). 이 조항은 준강간죄, 준강제추행죄를 규정하고 있다.

제297조,제297조의2,제298조 및 제299조의 미수범은 처벌한다(제300조).

제301조 (강간등 상해·치상)

제297조,제297조의2 및 제298조 부터 제300조까지의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다(제301조). 강간등 상해 및 치상죄를 규정하고 있는 조항이다.

제301조의2 (강간등 살인·치사)

제297조,제297조의2 및 제298조 부터 제300조까지의 죄를 범한 자가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다(제301조의2). 강간등 살인 및 치사죄에 관한 규정이다.

미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다(제302조). 미성년자등에 대한 간음죄를 규정하고 있는 조항이다.

제303조 제1항 업무, 고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

제2항 법률에 의하여 구금된 사람을 감호하는 자가 그 사람을 간음한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다.

제305조 (미성년자에 대한 간음, 추행)

13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조,제297조의2,제298조,제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.

제305조의2 (상습범)

상습으로 제297조,제297조의2,제298조 부터 제300조까지, 제302조, 제303조 또는 제305조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

<증인신문>

형사사건 변론을 했다. 이해관계가 상반되는 증인이 나와 증언을 했다. 검찰측 증인이기 때문에, 먼저 검사가 증인신문을 하고, 이어서 변호사인 내가 반대신문을 했다.

무려 한 시간 반이나 걸렸다. 증인이 애매모호한 진술을 하고 있어 그것을 따지고 사실관계를 명확하게 밝히기 위한 것이기 때문이다.

검사 역시 무죄를 받을까봐 그런지 열심히 질문을 하고 있었다. 증인에게 허위진술을 하면 위증죄로 처벌받을 수 있다는 사실도 고지를 하면서...

그러나 전반적으로 나는 공소사실이 무죄라는 확신을 가지고 있었기 때문에 차분하게 증인을 상대로 따지고 물었다. 나중에는 경찰이나 검찰에서의 진술을 번복하면서 증인은 사실대로 증언을 했다.

너무 시간이 많이 걸렸기 때문에 피고인에 대한 신문을 다음 기일에 하기로 했다. 재판을 마치고 밖에 나오니 한참 더운 날씨였다.

불법원인급여와 횡령죄

대법원 2017. 4. 26. 선고 2016도18035 판결

민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은, 그러한 급여를 한 사람은 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다는 데 있으므로, 결국 그 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다.

한편 민법 제746조에서 말하는 ‘불법’이 있다고 하려면, 급여의 원인 된 행위가 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급여가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다.

피고인이 갑으로부터 수표를 현금으로 교환해 주면 대가를 주겠다는 제안을 받고 위 수표가 을 등이 사기범행을 통해 취득한 범죄수익 등이라는 사실을 잘 알면서도 교부받아 그 일부를 현금으로 교환한 후 병, 정과 공모하여 아직 교환되지 못한 수표 및 교환된 현금을 임의로 사용하여 횡령하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 갑으로부터 범죄수익 등의 은닉범행 등을 위해 교부받은 수표는 불법의 원인으로 급여한 물건에 해당하여 소유권이 피고인에게 귀속되므로 횡령죄가 성립하지 않는다고 한 사례

<집단표시에 의한 명예훼손>

명예훼손이 인정되기 위해서는 피해자가 특정되어야 할 것인데, 사람의 성명 등이 명시되지 아니하고 기사나 영상 그 자체만으로는 피해자를 인식하기 어렵게 되어 있더라도, 그 표현의 내용을 주위 사정과 종합하면 기사나 영상이 나타내는 피해자가 누구인지 알아 볼 수 있는 경우에는 그 피해자는 특정되었다고 볼 것이다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2004다35199 판결).

그리고 이른바 집단표시에 의한 명예훼손은, 명예훼손의 내용이 그 집단에 속한 특정인에 대한 것이라고는 해석되기 힘들고 집단표시에 의한 비난이 개별구성원에 이르러서는 비난의 정도가 희석되어 구성원 개개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 않는 것으로 평가되는 경우에는 구성원 개개인에 대한 명예훼손이 성립되지 않는다고 할 것이지만, 구성원 개개인에 대한 것으로 여겨질 정도로 구성원 수가 적거나 당시의 주위 정황 등으로 보아 집단 내 개별구성원을 지칭하는 것으로 여겨질 수 있는 때에는 집단 내 개별구성원이 피해자로서 특정된다고 보아야 하고, 그 구체적 기준으로는 집단의 크기, 집단의 성격과 집단 내에서의 피해자의 지위 등을 들 수 있다( 대법원 2003. 9. 2. 선고 2002다63558 판결 참조).

‘군검찰’, ‘육군 법무실’, ‘육군 검찰’이라는 표시에 의한 명예훼손이 육군본부 검찰부 집단 내 개별구성원을 지칭하는지가 문제 된 사안에서, 육군본부 검찰부 소속 검찰관과 검찰수사관이 위 표시에 의한 명예훼손의 피해자로 특정된다고 본 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례가 있다.

이른바 집단표시에 의한 명예훼손은, 명예훼손의 내용이 그 집단에 속한 특정인에 대한 것이라고 해석되기 힘들고 집단표시에 의한 비난이 개별구성원에 이르러서는 비난의 정도가 희석되어 구성원 개개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 아니하는 것으로 평가되는 경우에는 구성원 개개인에 대한 명예훼손이 성립되지 아니한다. 다만 명예훼손의 내용이 구성원 개개인에 대한 것으로 여겨질 정도로 구성원의 수가 적거나 당시 주위 정황 등으로 보아 집단 내 개별구성원을 지칭하는 것으로 여겨질 수 있는 때에는 집단 내 개별구성원이 피해자로서 특정된다고 보아야 할 것이고, 그 구체적 기준으로는 집단의 크기, 집단의 성격과 집단 내에서의 피해자의 지위 등을 들 수 있다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2013다74837 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2004다35199 판결 등 참조).