김주덕 변호사의 문화산책

성폭력범죄에 대한 처벌 법규

성폭력범죄처벌법이 있다. 정확한 법의 명칭은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이다. 일반인게게는 매우 생소한 법이다. 종래에는 성범죄를 모두 형법에서 규정하고 있었다.

그러나 점차 성범죄가 증가하고 보다 강력한 대처를 하기 위해서 특별법을 만들어 시행하고 있는 것이다. 이 법 이외에도 성폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률이 또 따로 있다.

성폭력범죄처벌법에서는 성폭력범죄를 구체적으로 열거하고 있다. 형법에서 규정하고 있는, 음행매개죄, 음화반포죄, 공연음란죄 등이다. 추행, 간음 또는 성매매와 성적 착취를 목적으로 범한 약취, 유인죄 등이다.

형법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간, 준강제추행), 제300조(미수범), 제301조(강간등 상해·치상), 제301조의2(강간등 살인·치사), 제302조(미성년자등에 대한 간음), 제303조(업무상위력등에 의한 간음) 및 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)의 죄 등이다.

성폭력범죄에 관한 특별법인데, 너무 일반적인 성범죄를 모두 포괄하고 있다는 점에서 지나친 감이 있다. 크게 중하지 않은 성범죄에 대해서는 그냥 단순하게 형법에 규정하고 있는 대로 적용하는 것이 일반인에게 더 효과적일 것이다.

뇌물죄의 구성요건

뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기초하여 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 한다.

뇌물죄는 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하지 않는다.

뇌물성을 인정하는 데 특별히 의무위반 행위나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없다.

금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가릴 필요도 없다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결).

직권남용권리행사방해죄

직권남용권리행사방해죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립하는 것이다.

여기서의 직권남용은 공무원이 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질적으로는 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미한다.

공무원이 그의 일반적 권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별된다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결).

성추행죄의 형사처벌

강제추행죄는 형법 제298조에서 규정하고 있다. 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천5

00만 원 이하의 벌금에 처한다. 또한 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다(제299조).

강제추행죄와 준강제추행죄의 미수범은 처벌한다(제300조).

강제추행죄, 준강제추행죄 또는 이러한 범죄의 미수죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다(제301조).

강제추행죄, 준강제추행죄 또는 이러한 범죄의 미수죄를 범한 자가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다(제301조의2).

미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 추행을 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다(제302조).

13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다(제305조).

상습으로 제297조, 제297조의2, 제298조부터 제300조까지, 제302조, 제303조 또는 제305조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다(제305조의2).

강제추행죄

법원은 검사가 공소를 제기한 범죄사실을 심판하는 것이지 고소권자가 고소한 내용을 심판하는 것이 아니다.

고소권자가 비친고죄로 고소한 사건이더라도 검사가 사건을 친고죄로 구성하여 공소를 제기하였다면 공소장 변경절차를 거쳐 공소사실이 비친고죄로 변경되지 아니하는 한, 법원으로서는 친고죄에서 소송조건이 되는 고소가 유효하게 존재하는지를 직권으로 조사·심리하여야 한다.

이 경우 친고죄에서 고소와 고소취소의 불가분 원칙을 규정한 형사소송법 제233조는 당연히 적용된다.

만일 공소사실에 대하여 피고인과 공범관계에 있는 사람에 대한 적법한 고소취소가 있다면 고소취소의 효력은 피고인에 대하여 미친다(대법원 2015. 11. 17. 선고 2013도7987 판결).

재산국외도피

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항은 “법령에 위반하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 국외에 이동하거나 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시킨 때”를 재산국외도피죄의 구성요건으로 규정하고 있다.

위 규정의 문언상 ‘법령에 위반하여’는 재산국외도피의 행위태양인 ‘국외 이동 또는 국외에서의 은닉·처분’과 함께 ‘국내에 반입하여야 할 재산’도 수식하는 것으로 해석하여야 한다.

따라서 제4조 제1항 후단의 국외에서의 은닉 또는 처분에 의한 재산국외도피죄는 법령에 의하여 국내로 반입하여야 할 재산을 이에 위반하여 은닉 또는 처분시킨 때에 성립한다고 할 것이다.

그러므로 ‘국내에 반입하여야 할 재산’이라 함은 법령에 의하여 국내에 반입하여야 할 의무를 부담하는 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 의미하는 것으로 보아야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2007도3681 판결).

뇌물죄 고의의 입증방법

피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없다.

그러므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다.

이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결).

정치자금과 뇌물

정치자금의 기부행위는 정치활동에 대한 재정적 지원행위이고 뇌물은 공무원의 직무행위에 대한 위법한 대가로서 양자는 별개의 개념이다.

정치자금의 명목으로 금품을 주고받았고 정치자금법에 정한 절차를 밟았다고 할지라도, 정치인의 정치활동 전반에 대한 지원의 성격을 갖는 것이 아니라 공무원인 정치인의 특정한 구체적 직무행위와 관련하여 금품 제공자에게 유리한 행위를 기대하거나 또는 그에 대한 사례로서 금품을 제공함으로써 정치인인 공무원의 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 가진다면 뇌물성이 인정된다.

이때 금품 제공의 뇌물성을 판단할 때 상대방의 지위와 직무권한, 금품 제공자와 상대방의 종래 교제상황, 금품 제공자가 평소 기부를 하였는지 여부와 기부의 시기·상대방·금액·빈도, 제공한 금품의 액수, 금품 제공의 동기와 경위 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도21536 판결).

군인에 대한 유사강간죄

군인에 대해 유사강간하거나 강제추행을 하는 경우에는 성폭력특례법에 의해 가중처벌되는 성폭력범죄에 해당한다.

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법) 제2조 제1항은 각 호의 어느 하나에 해당하는 죄를 성폭력범죄로 규정하였다.

제3호에는 형법 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행)의 죄가 포함되어 있다.

같은 법 제2조 제2항에서 ‘제1항 각 호의 범죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄’는 성폭력범죄로 본다고 규정하였다.

한편 2009. 11. 2. 개정된 군형법은 군대 내 여군의 비율이 확대되고 군대 내 성폭력문제가 심각해지자 여군을 성폭력범죄로부터 보호하고

군대 내 군기확립을 위하여 제15장에 강간과 추행의 죄에 관한 장을 신설하면서 제92조의2에 군인등강제추행의 죄를 규정하였다.

그 후 2012. 12. 18. 형법이 개정되면서 제297조의2(유사강간)의 죄가 신설되자 2013. 4. 5. 군형법도 개정되면서 제92조의2에 군인등유사강간의 죄가 신설되고, 군인등강제추행의 죄는 제92조의3으로 조항이 변경되었다.

위와 같이 군형법상 강간과 강제추행의 죄가 군인을 상대로 한 성폭력범죄를 가중처벌하기 위한 것으로서 형법상 강간 및 강제추행의 죄와 본질적인 차이가 없어 이를 성폭력특례법상 성폭력범죄에서 제외할 합리적인 이유가 없는 점,

군인등유사강간 및 군인등강제추행의 죄는 행위주체가 군형법 제1조에 규정된 자로 제한되고

범행대상(또는 행위객체)이 군형법 제1조 제1항 내지 제3항에 규정된 자로 제한되는 점 외에

형법상 유사강간 및 강제추행의 죄와 행위태양이 동일한 점 등을 종합하여 보면,

군인등유사강간 및 군인등강제추행의 죄는 형법상 유사강간 및 강제추행의 죄에 대하여 가중처벌하는 죄로서 성폭력특례법 제2조 제2항에 의해 성폭력범죄에 포함된다고 보아야 할 것이다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도10916 판결).

뇌물죄의 직무관련성

뇌물죄에 있어서 직무라 함은 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함한다.

공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 한다.

뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 한다.

공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 판단 기준이 된다.