김주덕 변호사의 문화산책

상속재산의 분할방법

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* 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정할 수는 있지만, 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없어 상속인들이 피상속인의 의사에 구속되지는 않는다(민법 제1012조 참조).

* 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이다(대법원 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결, 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조).

* 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당한다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결).

* 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 한다.

* 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결, 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결 및 위 85므80 판결 등 참조).

이혼할 때 부부 간의 재산분할의 원칙과 예외

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* 부부의 일방이 실질적으로 혼자서 지배하고 있는 주식회사(이른바 ‘1인 회사’)라고 하더라도 그 회사 소유의 재산을 바로 그 개인의 재산으로 평가하여 재산분할의 대상에 포함시킬 수는 없다.

* 주식회사와 같은 기업의 재산은 다양한 자산 및 부채 등으로 구성되는 것으로서, 그 회사의 재산에 대하여는 일반적으로 이를 종합적으로 평가한 후에야 1인 주주에 개인적으로 귀속되고 있는 재산가치를 산정할 수 있을 것이다.

* 따라서 그의 이혼에 있어서 재산분할에 의한 청산을 함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 회사의 개별적인 적극재산의 가치가 그대로 1인 주주의 적극재산으로서 재산분할의 대상이 된다고 할 수 없다(대법원 2011.3.10. 선고 2010므4699,4705,4712 판결).

* 재판상 이혼시의 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하여야 하므로, 법원은 변론종결일까지 기록에 나타난 객관적인 자료에 의하여 개개의 공동재산의 가액을 정하여야 한다(대법원 2000. 9. 22. 선고 99므906 판결 참조).

* 제3자 명의의 재산이라도 그것이 부부 중 일방에 의하여 명의신탁된 재산 또는 부부의 일방이 실질적으로 지배하고 있는 재산으로서 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 것, 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형·무형의 자원에 기한 것 또는 그 유지를 위하여 상대방의 가사노동 등이 직·간접으로 기여한 것이라면 그와 같은 사정도 참작하여야 한다는 의미에서 재산분할의 대상이 된다(대법원 1998. 4. 10. 선고 96므1434 판결 등 참조).

* 합유재산이라는 이유만으로 이를 재산분할의 대상에서 제외할 수는 없고, 다만 부부의 일방이 제3자와 합유하고 있는 재산 또는 그 지분은 이를 임의로 처분하지 못하므로(민법 제272조 본문, 제273조 제1항) 직접 당해 재산의 분할을 명할 수는 없으나 그 지분의 가액을 산정하여 이를 분할의 대상으로 삼거나 다른 재산의 분할에 참작하는 방법으로 재산분할의 대상에 포함하여야 할 것이다(대법원 2009.11.12. 선고 2009므2840,2857 판결).

* 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙적으로 그 개인의 채무로서 청산의 대상이 되지 않으나 그것이 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에는 청산의 대상이 된다(대법원 2010.4.15. 선고 2009므4297 판결).

* 부부 일방이 혼인 중 제3자에 대하여 채무를 부담한 경우에 그 채무 중에서 공동재산의 형성 또는 유지에 수반하여 부담하게 된 채무는 그 이혼에 있어서 재산분할의 대상이 된다.

* 혼인생활 중 쌍방의 협력으로 취득한 부동산에 관하여 부부의 일방이 부담하는 임대차보증금반환채무는 특별한 사정이 없는 한 혼인 중 재산의 형성에 수반한 채무로서 재산분할의 대상이 된다(대법원 1999. 6. 11. 선고 96므1397 판결 참조).

부부간의 일상가사대리권의 범위

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* 부부간에 서로 일상가사대리권이 있다고 하더라도, 일반적으로 처가 남편이 부담하는 사업상의 채무를 남편과 연대하여 부담하기 위하여 남편에게 채권자와의 채무부담약정에 관한 대리권을 수여한다는 것은 극히 이례적인 일이라 할 것이다.

* 채무자가 남편으로서 처의 도장을 쉽사리 입수할 수 있었으며 채권자도 이러한 사정을 쉽게 알 수 있었던 점에 비추어 보면, 채무자가 채권자를 자신의 집 부근으로 오게 한 후 처로부터 위임을 받았다고 하여 처 명의의 채무부담약정을 한 사실만으로는 채권자가 남편에게 처를 대리하여 채무부담약정을 할 대리권이 있다고 믿은 점을 정당화할 수 있는 객관적인 사정이 있다고 할 수 없다(대법원 1997. 4. 8. 선고 96다54942 판결).

* 부동산을 매수하는 자는 특별한 사정이 없는 한 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는 지의 여부를 조사하여 보아야 하고, 그 조사를 하였더라면 매도인에게 처분권이 없음을 알 수 있었을 것임에도 그와 같은 조사를 하지 아니하고 매수하였다면 부동산의 점유에 관하여 과실이 없다고 할 수 없다(대법원 1993.9.28. 선고 93다16369 판결).

* 민법 제827조 제1항의 부부간의 일상가사대리권은 부부가 공동체로서 가정생활상 항시 행하여지는 행위에 한하는 것이다.

* 처가 별거하여 외국에 체류중인 남편의 재산을 처분한 행위를 부부간의 일상가사에 속하는 것이라 할 수는 없다.

비사업용토지에 대한 양도소득세

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* 소득세법 제104조 제1항 및 제104조의3을 비롯하여 비사업용 토지에 관한 법령은 토지를 실수요에 따라 생산적 용도로 사용하지 않고 재산증식의 수단으로 사용하는 경우 양도소득세를 중과하여 토지에 대한 투기적 수요를 억제하고 투기이익을 환수함으로써 부동산시장의 안정과 과세형평을 도모하기 위한 목적으로 제정되었다.

* 소득세법 시행령 제168조의6 제3호 본문은 2009. 2. 4. 대통령령 제21301호로 “3. 토지의 소유기간이 3년 미만인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간. 다만, 소유기간이 2년 미만인 경우에는 가목을 적용하지 아니한다.”고 개정되어 그 취지를 분명하게 규정하고 논란의 여지가 있는 해석상의 불명확함을 해소하였다.

<조세법규를 해석함에 있어서는 유추해석은 금지되지만, 합목적적 해석을 하는 것은 허용된다.>

* 조세법률주의의 원칙상 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다.

* 법규 상호 간의 해석을 통하여 그 의미를 명백히 할 필요가 있는 경우에는 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 않는 범위 내에서 입법 취지 및 목적 등을 고려한 합목적적 해석을 하는 것은 불가피하다.

* 지방세법 제182조 제1항 제3호는 분리과세대상에 대하여 “과세기준일 현재 납세의무자가 소유하고 있는 토지 중 다음 각목의 1에 해당하는 토지”라고 규정하고 있다.

* 지방세법 시행령 제132조 제4항 제8호의 입법 취지는 주택건설사업자에 대한 조세지원을 통하여 국민의 주거안정 및 주거수준의 향상을 위한 주택의 건설·공급이 원활하게 이루어지게 하기 위한 것으로 이해된다.

* 지방세법상 재산세는 납세의무자가 소유하고 있는 토지를 과세 대상으로 하여 부과되는 점에 비추어 보면 위 조항이 정한 “사업계획의 승인을 받은 토지로서 주택건설 사업에 공여되고 있는 토지”는 주택건설사업자 소유의 토지로 해석함이 타당하다.

* 소득세법 제104조의3은 당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간 동안 그 각 호의 어느 하나에 해당하면 비사업용 토지라고 규정하고 있다.

* 소득세법 시행령 제168조의6은 위 “대통령령이 정하는 기간”을 토지의 소유기간에 따라 달리 정하고 있다.

* 토지의 소유기간이 3년 미만인 경우에는 “다음 각 목 모두에 해당하는 기간”이라고 하면서, 그 가목에서는 “토지의 소유기간에서 2년을 차감한 기간을 초과하는 기간”을, 나목에서는 “토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간”을 각각 규정하고 있다.

* 소득세법 시행령 제168조의6 제3호 가목을 적용함에 있어 토지 소유기간이 2년 미만인 경우 비사업용 토지에서 제외되는 것으로 해석할 경우 단기간에 투기목적으로 매매한 토지는 모두 비사업용 토지에서 제외될 뿐 아니라 오히려 장기간 토지를 보유한 자가 더 높은 세율을 적용받는 부당한 결과를 초래하게 되므로 위와 같은 해석은 위 법령의 제정 취지 및 목적에 명백히 반한다(서울고등법원 2010.11.25. 선고 2009누36561 판결).

마주(馬主)로서 품위를 손상시켰을 때

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* 형 선고의 효력을 상실시키는 특별사면이 있었다고 하여 형 선고 사실 자체가 소멸되는 것은 아니다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95도2446 판결 등 참조).

* 경마시행규정 제7조 제1항 제4호에서 마주등록에 대한 필요적 취소사유의 하나로 규정하고 있는 '금고 이상의 형의 선고를 받은 때'란 사면 등으로 인하여 그 형의 효력이 상실된 경우까지를 포함하는 것은 아니고 '금고 이상 형의 선고를 받고 그 효력이 유지되고 있는 때'를 뜻한다고 보는 것이 합리적인 해석이므로, 이 사건에서 원고가 받은 형 선고의 효력이 특별사면에 의하여 상실된 이상, 이는 '금고 이상의 형의 선고를 받은 때'에 해당되지는 않는다고 보아야 할 것이다.

* 경마시행규정 제7조 제2항 제4호에서 규정한 '마주로서 품위를 손상시켰을 때'란 경마의 공정성을 담보하기 위하여 마주로서 갖추어야 할 도덕성을 훼손하는 비리나 비행 등을 저지름으로써 더 이상 마주자격을 유지하는 것이 부적절한 때를 의미하는 것이다.

* 이는 같은 규정 제7조 제1항 제4호에서 규정한 '금고 이상의 형의 선고를 받은 때'와 요건을 달리하는 것이고, 마주가 금고 이상 형의 선고를 받은 후 그 형 선고의 효력을 상실시키는 특별사면을 받았다고 할지라도 그 기초되는 범죄사실이 경마의 공정성을 담보하는 데에 큰 흠이 되는 경우라면 마주자격을 박탈해야 할 필요성도 있으므로, 특별사면으로 인하여 같은 규정 제7조 제1항 제4호의 사유에 해당하지 않게 되었다고 하여 그 기초되는 범죄사실을 들어 같은 규정 제7조 제2항 제4호의 '마주로서 품위를 손상한 때'에 해당하는 사유로 삼을 수 없는 것은 아니다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다64298 판결).

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전역명령처분취소

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* 군인사법 제37조, 같은 법 시행령 제49조에 의한 현역복무부적합자 전역제도란 대통령령으로 정하는 일정한 사유로 인하여 현역복무에 적합하지 아니한 자를 전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서 전역시키는 제도이다.

* 전역제도는 징계제도와는 그 규정 취지와 사유, 위원회의 구성 및 주체 등에 있어 차이가 있으므로(대법원 2001. 5. 29. 선고 99두9636 판결 등 참조), 현역 군인에 대하여 징계처분의 효력을 상실시키는 특별사면이 있었다고 하더라도 그 징계처분의 기초되는 비위사실이 현역복무부적합사유에 해당하는 경우에는 이를 이유로 현역복무부적합조사위원회에 회부하거나 전역심사위원회의 심의를 거쳐 전역명령을 할 수 있다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다64298 판결 등 참조).

* 행정처분의 절차 또는 형식에 위법이 있어 행정처분을 취소하는 판결이 확정되거나 행정심판청구를 인용하는 재결이 있는 경우, 그 확정판결의 기판력이나 행정심판의 기속력은 거기에 적시된 절차 및 형식의 위법사유에 한하여 미치는 것이므로 행정청은 적법한 절차 또는 형식을 갖추는 등 그 위법사유를 보완하여 다시 동일한 행정처분을 할 수 있다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91누5242 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2006두3933 판결 등 참조)<대법원 2012.1.12. 선고 2011두18649 판결>. 

임대인이 소송비용을 임의로 공제한 경우

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임대차관계에서 임차인이 월세를 내지 않고, 점포도 반환하지 않고 있기 때문에 임대인이 임차인을 상대로 소송을 제기했다. 이런 경우 임대인은 소송비용을 공제하고 보증금을 임차인에게 반환했다. 이와 같이 소송비용을 공제하고 나머지 금액만 보증금을 반환하는 임대인의 행위는 적법한 것인가? 대법원은 이러한 행위를 적법하다고 판단하였다.

* 부동산임대차에 있어서 임차인이 임대인에게 지급하는 임대차보증금은 임대차관계가 종료되어 목적물을 반환하는 때까지 그 임대차관계에서 발생하는 임차인의 모든 채무를 담보하는 것이다.

* 임대인이 임차인을 상대로 차임연체로 인한 임대차계약의 해지를 원인으로 임대차목적물인 부동산의 인도 및 연체차임의 지급을 구하는 소송비용은 임차인이 부담할 원상복구비용 및 차임지급의무 불이행으로 인한 것이어서 임대차관계에서 발생하는 임차인의 채무에 해당하므로 이를 반환할 임대차보증금에서 당연히 공제할 수 있다(대법원 2012.9.27. 선고 2012다49490 판결).

* 임대인의 임대차보증금 반환의무는 임대차관계가 종료되는 경우에 그 임대차보증금 중에서 목적물을 반환받을 때까지 생긴 임차인의 모든 채무를 공제한 나머지 금액에 관하여서만 비로소 이행기에 도달하는 것이다.

* 임차인이 다른 사람에게 그 임대차보증금 반환채권을 양도하고, 임대인에게 양도통지를 하였어도 임차인이 임대차목적물을 인도하기 전까지는 임대인이 위 소송비용을 임대차보증금에서 당연히 공제할 수 있다.

등기관의 처분에 대한 이의신청

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부동산등기와 관련하여 등기소에서 등기관이 등기를 한 경우에는 특별한 경우가 아니면, 등기관의 처분에 대한 이의신청의 방법으로 그러한 처분에 관하여 다툴 수 없다.

* 등기관이 등기신청인의 신청 또는 관공서의 촉탁에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 그 등기가 부동산등기법 제29조 제1호, 제2호에 해당하는 것이 아니라면 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 부동산등기법 제100조에 의한 등기관의 처분에 대한 이의신청으로는 다툴 수 없다.

* 부동산등기법 제29조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’라 함은 등기신청이 그 신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 뜻한다(대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정 참조).

* 부동산에 대한 가압류가 집행된 후 그 가압류가 강제경매개시결정 등으로 인하여 본압류로 이행된 경우에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 행하여진 것과 같은 효력이 있고, 본집행이 유효하게 존속하는 한 그 가압류등기는 집행법원의 말소촉탁이 있는 경우라도 말소할 수 없다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결 등 참조).

* 부동산에 대한 가압류가 본압류로 이행되어 그 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 집행법원의 가압류등기 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당된다고 보아야 한다(대법원 2012.5.10. 자 2012마180 결정).

부동산가압류집행이 완료된 후 가압류가 본압류로 이행되었다면, 가압류등기에 대해서는 집행법원에서 말소촉탁을 할 수 없다.

보증보험과 구상권

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보증보험에 가입하는 경우가 많이 있다. 이러한 경우 보험료만 납부하면 끝나는 것이 아니고, 나중에 보험회사에서 피보험자에게 손해배상을 하게 되면 당연히 구상권 문제가 생기게 된다. 보험회사에서는 자신이 한 손해배상에 대해 보험계약자에게 구상권을 행사하게 되는 것이다.

* 보증보험이란 피보험자와 어떠한 법률관계를 가진 보험계약자(주계약상의 채무자)의 채무불이행으로 인하여 피보험자(주계약상의 채권자)가 입게 될 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험이다.

* 보증보험은 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이다.

* 보증보험에 관하여는 민법의 보증에 관한 규정, 특히 보증인의 구상권에 관한 민법 제441조 이하의 규정이 준용되고, 보증채무자가 주채무를 소멸시키는 행위는 주채무의 존재를 전제로 한다.

* 보증인의 출연행위 당시 주채무가 성립되지 아니하였거나 타인의 면책행위로 이미 소멸되었거나 유효하게 존속하고 있다가 그 후 소급적으로 소멸한 경우에는 보증채무자의 주채무 변제는 비채변제가 되어 채권자와 사이에 부당이득반환의 문제를 남길 뿐이고 주채무자에 대한 구상권을 발생시키지 않는다(대법원 2012.2.23. 선고 2011다62144 판결).

채무자가 재산을 처분하는 행위가 사해행위가 되는 경우

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채무자가 가지고 있는 재산을 처분하게 되면 채권자로서는 강제집행할 재산이 없게 되므로 결국 채권을 받을 수 없게 된다. 때문에 법은 채무자가 자신의 재산을 임의로 처분하는 경우 일정한 요건에 해당하면 사해행위로 본다.

* 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되어야 하는 것, 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 한다.

* 채무자가 연속하여 수개의 재산처분행위를 한 경우에는 그 행위들을 하나의 행위로 보아야 할 특별한 사정이 없는 한 일련의 행위를 일괄하여 그 전체의 사해성 여부를 판단할 것이 아니라 각 행위마다 개별적으로 그로 인하여 무자력이 초래되었는지 여부에 따라 사해성 여부를 판단하여야 한다.

* 채무자가 연속하여 수개의 재산처분행위를 하였으나 그 상대방이 모두 채무자와 사이에 특별한 관계가 있고 처분기회가 동일하며, 시간적 간격도 밀접한 경우 채무자의 수개의 재산처분행위를 하나의 행위로 보아 사해성 여부를 판단할 수밖에 없다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다23857 판결).

* 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다. 채무자의 무자력 여부는 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다.

* 채무자의 적극재산에 포함되는 부동산에 대하여 정당한 절차에 따라 산출된 감정평가액은 특별한 사정이 없는 한 그 시가를 반영하는 것으로 보아야 한다.

* 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 된다.

* 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 한다.

* 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함은 원물반환이 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 그 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다.

* 사해행위 후 그 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우에는 수익자가 목적물을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 이전하여 줄 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 수익자를 상대로 원물반환 대신 그 가액 상당의 배상을 구할 수도 있다.

* 사해행위 후 그 목적물에 관하여 선의의 제3자가 저당권을 취득하였음을 이유로 가액배상을 명하는 경우에는 사해행위 당시 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있었던 부동산 가액 전부의 배상을 명하여야 한다.