김주덕 변호사의 문화산책

부동산소유권의 취득시효

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현재 자신이 가지고 있는 땅과 건물 등 부동산의 현황을 한번쯤 시간을 가지고 확인해 볼 필요가 있다. 특히 지방에 있는 논과 밭, 임야 등이 문제가 된다. 본인이 직접 살고 있는 집은 아무 문제가 없다. 그러나 현실적으로 점유하고 있지 않은 논이나 밭은 다른 사람이 오랫동안 경작을 하고 있으면 소유권에 문제가 생길 소지가 있다. 이른바 부동산소유권의 취득시효다.

법은 일정한 기간이 경과하면 그에 따른 어떠한 법적 효과를 발생시키는 경우가 많이 있다. 대표적인 것이 소멸시효와 취득시효이다. 소멸시효라 함은 다른 사람에게 돈을 빌려주고 10년 동안 청구를 하지 않으면 더 이상 채권을 받을 수 없는 제도를 말한다.

취득시효라 함은 다른 사람의 땅을 20년간 소유의 의사로 점유하고 있었으면 그 사람이 땅에 대한 소유권을 법률상 취득하게 되고, 원래 등기부상 소유권자는 그 땅에 대한 권리를 상실하게 되는 제도를 말한다. 이런 취득시효제도에 의해 자신의 땅을 억울하게 빼앗기는 사람들이 적지 않다. 지방 땅이 개발됨으로써 땅값이 크게 오르면 정말 손해가 막심하다. 몇 억원이나 되는 땅을 제대로 관리하지 못한 탓에 다른 사람의 손에 넘겨주게 되는 결과를 초래하는 것이다.

원래 부동산이란 동산과 달라서 소유권자가 계속해서 점유할 수 없는 상황에 있는 경우가 많다. 아파트에서 살고 있으면 등기부상 권리자가 직접 점유하고 있는 것이므로 소유와 점유가 동일인에게 일치되어 있는 것이다.

그러나 서울에 살면서 고향인 지방에 있는 밭을 오랫동안 확인하지 않고 방치한 상태에서 단지 등기부에만 소유권자로 등기되어 있는 경우에, 그 밭에 채소를 심어 관리하고 있는 사람이 있다고 가정하자. 20년이 지난 다음 경작하던 사람이 자신이 그 밭을 샀고 지금까지 경작해 왔다고 주장하면 민법 제245조의 규정에 의한 점유취득시효가 완성된 것으로 인정될 수 있다. 그렇게 되면 소유권은 점유를 했던 사람에게 넘어가고 밭을 빼앗기게 된다. 시간이 오래 흐르면 권리관계가 불분명해질 소지가 있으므로 조심해야 한다.

만일 자신의 부동산을 다른 사람이 점유하고 있다면 빨리 취득시효를 중단시키기 위해 필요한 조치를 취해야 한다. 가장 확실한 중단사유는 재판상 청구를 하는 방법이다. 돈을 버는 것도 중요하지만 자신의 재산을 지키는 것은 더욱 중요하다는 사실을 잊어서는 안 된다.

부동산투자의 위험성

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그동안 우리 사회에서는 부동산에 투자하면 결코 손해 보지 않는다는 속설이 지배적이었다. 주식이나 펀드에 투자하면 손해를 보더라도 부동산을 사놓으면 언젠가는 이익을 보게 된다는 의미였다.

현실은 그렇지 않다. 부동산에 투자했다가 손해를 보는 사람들이 많이 있다. 당장 부동산 하락기에는 일단 사면 얼마 안 있어 값이 떨어지기 때문에 속이 상하게 된다. 아파트값이 더 이상 떨어지지 않으리라 생각하고 8억원에 샀는데 한 달 사이에 5천만원이 떨어진 경우에 매수인의 입장에서는 억울하다. 한달만 참았으면 5천만원을 벌 수 있었기 때문이다. 아파트와 같이 주거용으로 구입하는 경우에는 계속 살 의향만 있으면 일시적으로 떨어져도 참을 만하다.

은행에서 대출까지 받아 부동산을 산 사람의 경우에는 값이 떨어지면 문제는 심각해진다. 값이 어느 정도 오르면 되팔아 은행빚도 갚고, 양도차익도 남기려고 했는데, 부동산 경기가 침체된 상황에서 산 값 보다 낮게 내놓아도 팔리지 않는다. 은행 이자는 계속 내야하고 값은 계속해서 하락하면 결국 빚 때문에 부동산은 경매로 넘어가게 된다.

지방에 있는 임야나 전 답을 사놓은 경우는 더욱 한심하다. 이런 저런 정보를 듣고 곧 개발되거나 값이 오를 것으로 믿고 무리한 투자를 해놓았는데 10년이 지나도 개발은 되지 않고 값도 별로 오르지 않는다. 그냥 세금만 내고 마는 형편이 되는 것이다.

부동산에 투자할 때 많은 사람들이 투자의 위험성에 대해 생각을 하지 않는다. 부동산에 대한 투자는 현재 사용할 수 있는 현금을 투입하는 것이지만, 수익은 나중에 처분할 때 얻게 되는 미래의 현금가치로 판단된다. 미래란 언제나 불확실한 것이다. 때문에 부동산을 구입할 때 판단을 제대로 해야 한다. 부동산투자로부터 발생하는 위험은 사업상의 위험, 금융상의 위험, 인플레이션위험, 위치적 위험, 유동성 위험, 법적 위험 등이 있다.

전문가들은 부동산에 투자할 때 이러한 각종 위험을 면밀하게 따져본다. 특히 자금의 흐름과 수익분석을 철저하게 한다. 기획부동산이나 중개업자의 말만 믿고 무조건 투자하는 것은 화를 자초하는 일이다. 부동산을 사고 팔 때 부동산경기의 커다란 흐름을 읽어야 한다. 개별적인 부동산의 경우 수익성을 정확하게 분석해 보아야 한다.

부동산은 고가이기 때문에 한번 사면 쉽게 회전시키기가 어렵다. 취득세와 등록세, 양도소득세를 내야 한다. 등기비용이 들고 중개수수료가 나가게 된다. 부동산에 투자할 때 보다 신중한 자세를 가져야 한다. 물론 위험이 높으면 수익도 커지게 된다. 그러나 부동산 경기가 하락기에 있는 경우에는 위험회피적인 자세로 투자에 있어서 보수적인 입장을 유지할 필요가 있다.

점포권리금은 반환받을 수 있는가?

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많은 사람들이 가게를 세로 얻어 장사를 하고 있다. 작은 규모의 식당이나 빵집, 커피집 등을 하고 있다. 사람들의 통행이 많지 않은 곳에서는 가게를 차려 놓아야 손님이 없어 적자를 보고 끝내는 견디지 못하고 문을 닫게 된다. 번화한 곳은 장사는 잘 되지만, 월세가 너무 비싸고 인건비 등을 감안하면 별로 이익이 없다. 실제로 장사를 해서 버는 사람들은 많지 않다. 그러므로 장사를 하기 전에 신중하게 판단해야 한다.

영업을 하기 위해 가게를 얻는 경우 먼저 건물 주인과 임대차계약을 해야 한다. 임대차약이란 건물 주인으로부터 가게를 빌려 쓰는 대신 매월 월세를 지급하는 것을 주된 내용으로 한다. 그런데 월세에 대한 지급을 보증하기 위해 임차인은 임대인에게 보증금을 지급하도록 한다. 임차인의 월세가 밀리면 보증금에서 월세를 공제하기 위해서다. 물론 임대차계약 종료시에 이러한 계산이 이루어진다.

가게를 얻을 때 가장 고민이 되는 부분은 권리금 문제이다. 장사가 잘 되지 않는 경우에는 권리금이 없지만, 장사가 되는 가게는 상당한 금액의 권리금을 주어야 얻을 수 있다.

대법원 판례는 영업용 건물의 임대차에 수반되어 행하여지는 권리금의 지급은 임대차계약의 내용을 이루는 것은 아니고, 권리금 자체는 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정기간 동안의 이용대가라고 보고 있다(대법원 2008.4.10. 선고 2007다76986,76993 판결).

가장 중요한 문제는 세를 얻는 사람이 권리금을 지급하였을 때 나중에 돌려받을 수 있는가 하는 것이다. 이것은 구체적인 계약내용에 따라 다르게 된다. 권리금을 지급할 때 건물 주인이 나중에 반환책임을 지겠다고 써주면 돌려받을 수 있다. 하지만 이렇게 권리금에 대해 주인이 책임지겠다고 하는 경우는 매우 드물다.

권리금을 전에 장사하던 사람에게 주면서 주인과는 아무런 관련이 없는 것으로 하면 건물 주인은 책임을 지지 않는다. 이런 경우에는 임차인은 새로 들어오는 임차인으로부터 권리금을 받고 나가야 한다. 하지만 이런 권리금 문제로 건물 주인에게는 대항할 수 없기 때문에 건물 주인이 권리금을 인정하지 않겠다고 하면 임차인은 손해를 보게 된다.

권리금을 주고 들어간 임차인은 장사가 생각처럼 되지 않아 그만 두려면 이중의 손해를 보게 된다. 그동안 지출했던 월세 등 운영경비와 권리금을 날리게 되는 것이다. 이처럼 권리금은 법적으로 반환받을 수 있는 대상이 아니기 때문에 임차인으로서는 매우 신중하게 판단하여 권리금을 지급하면서까지 점포를 얻어서 장사를 해야 할 것인지를 결정해야 한다.

법은 매우 냉정하다. 본인이 법을 잘 알아보고 거래하지 않으면 법은 그 사람을 절대로 보호하지 않는다. 그러므로 모든 거래는 본인의 판단과 책임 하에 해야 한다. 대충 알아보고, 다른 사람의 말을 쉽게 믿고 거래를 했다가는 두고 두고 후회하게 되는 것이다.

주택의 소액임차인 보호

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① 주택임대차 성립 당시 임대인의 소유였던 대지가 타인에게 양도되어 임차주택과 대지의 소유자가 서로 달라지게 된 경우, 임차인이 대지의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있을까? 이에 대해 대법원은 인정하고 있다.

* 집에 세들어 갈 당시에는 집과 대지의 소유권이 모두 임대인에게 있었는데, 그후 임대인(집주인)이 땅만을 다른 사람에게 양도하여 소유권이 넘어간 경우에, 그 후 그 대지가 경매되어 환가대금을 받은 경우 세입자는 그 대지에 대한 환가대금에 대해 우선변제권을 주장할 수 있느냐 하는 문제이다.

② 미등기 또는 무허가 건물도 주택임대차보호법의 적용대상이 되는지 여부에 관하여 대법원은 적용대상이 된다고 보고 있다.

* 건물이 등기되어 있지 않거나, 무허가로 지어진 경우에 세입자는 주택임대차보호법의 적용대상이 되는지 여부에 관한 문제이다.

③ 미등기 주택의 임차인이 임차주택 대지의 환가대금에 대하여 주택임대차보호법상 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부에 관해서도 대법원은 행사할 수 있다고 본다.

[대법원의 판례 이유]를 살펴보기로 한다.

1. 주택임대차보호법 제3조의2 제2항은, 제3조 제1항의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인에 대하여 민사집행법에 의한 경매 또는 국세징수법에 의한 공매시 그 환가대금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다고 규정하면서 그 환가대금에는 주택뿐 아니라 대지의 환가대금도 포함된다고 규정하고 있다.

* 우선하여 보증금을 변제받을 수 있는 대상인 환가대금에는 주택의 환가대금뿐 아니라 대지의 환가대금도 포함된다는 것이다.

같은 법 제8조 제1항은, 대항요건을 갖춘 임차인에 대하여 보증금 중 일정액에 관하여 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리를 인정하는 한편 같은 조 제3항은 우선변제를 받을 임차인과 소액보증금의 범위와 기준을 대통령령으로 정하도록 위임하면서 소액보증금의 범위와 기준은 주택뿐 아니라 대지를 포함한 가액의 2분의 1의 범위 안에서 정하도록 규정하고 있다.

따라서 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인은 임차주택과 그 대지가 함께 경매될 경우뿐만 아니라 임차주택과 별도로 그 대지만이 경매될 경우에도 그 대지의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있고(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다7595 판결, 1999. 7. 23. 선고 99다25532 판결 등 참조), 이와 같은 우선변제권은 이른바 법정담보물권의 성격을 갖는 것으로서 임대차 성립시의 임차 목적물인 임차주택 및 대지의 가액을 기초로 임차인을 보호하고자 인정되는 것이므로, 임대차 성립 당시 임대인의 소유였던 대지가 타인에게 양도되어 임차주택과 대지의 소유자가 서로 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다.

2. 같은 법은 주택의 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장함을 목적으로 하고 있고( 제1조), 주택의 전부 또는 일부의 임대차에 관하여 적용된다고 규정하고 있을 뿐 임차주택이 관할관청의 허가를 받은 건물인지, 등기를 마친 건물인지 아닌지를 구별하고 있지 아니하므로( 제2조),

어느 건물이 국민의 주거생활의 용도로 사용되는 주택에 해당하는 이상 비록 그 건물에 관하여 아직 등기를 마치지 아니하였거나 등기가 이루어질 수 없는 사정이 있다고 하더라도 다른 특별한 규정이 없는 한 같은 법의 적용대상이 된다고 해석함이 상당하다(미등기무허가 건물의 양수인에 대한 대항력을 인정한 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카164 판결 참조).

그런데 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인에게 우선변제권을 인정한 같은 법 제3조의2 및 제8조가 미등기 주택을 달리 취급하는 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로, 위에서 본 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인의 임차주택 대지에 대한 우선변제권에 관한 법리는 임차주택이 미등기인 경우에도 그대로 적용된다고 보아야 할 것이다.

이와 달리 임차주택의 등기 여부에 따라 그 우선변제권의 인정 여부를 달리 해석하는 것은 합리적 이유나 근거 없이 그 적용대상을 축소하거나 제한하는 것이 되어 부당하고, 민법과 달리 임차권의 등기 없이도 대항력과 우선변제권을 인정하는 같은 법의 취지에 비추어 타당하지 아니하다.

다만, 소액임차인의 우선변제권에 관한 같은 법 제8조 제1항이 그 후문에서 ‘이 경우 임차인은 주택에 대한 경매신청의 등기 전에’ 대항요건을 갖추어야 한다고 규정하고 있으나, 이는 소액보증금을 배당받을 목적으로 배당절차에 임박하여 가장 임차인을 급조하는 등의 폐단을 방지하기 위하여 소액임차인의 대항요건의 구비시기를 제한하는 취지이지, 반드시 임차주택과 대지를 함께 경매하여 임차주택 자체에 경매신청의 등기가 되어야 한다거나 임차주택에 경매신청의 등기가 가능한 경우로 제한하는 취지는 아니라 할 것이다.

대지에 대한 경매신청의 등기 전에 위 대항요건을 갖추도록 하면 입법 취지를 충분히 달성할 수 있으므로, 위 규정이 미등기 주택의 경우에 소액임차인의 대지에 관한 우선변제권을 배제하는 규정에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서 종전에 미등기 주택 대지의 환가대금에 대한 소액임차인의 우선변제권에 관하여 이와 견해를 달리한 대법원 2001. 10. 30. 선고 2001다39657 판결은 이를 변경하기로 한다.

* 이번 대법원 전원합의체 판결로써 종전의 판례를 변경한 것이다.

3. 같은 취지에서 원심이, 이 사건 미등기 다세대주택의 임차인인 원고들은 피고가 이 사건 대지에 대한 근저당권을 설정받기 전에 대항요건 및 확정일자를 갖추었으므로, 피고의 근저당권에 기하여 신청된 이 사건 대지에 관한 경매절차에서 원고들이 그 대지의 환가대금으로부터 피고의 채권에 우선하여 보증금을 배당받을 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인의 우선변제권 행사 요건에 관한 법리오해의 위법은 없다(대법원 2007.6.21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결). 

주위토지통행권

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무상주위통행권에 관한 대법원 1991.6.11. 선고 90다12007 판결을 분석하면 다음과 같다.

소론은 이 사건 토지는 원고의 주택이 들어서 있는 대지의 통행로로 사용하기 위하여 개설된 도로임이 명백하고 피고도 이 사건 토지가 그와 같은 용도로 개설되어 있는 사실을 이미 알고 소외 A 소유의 인근 토지를 경락할 때 이 사건 토지를 함께 경락한 것이므로 피고로서는 원고가 종전과 같이 이 사건 토지를 통행로로 사용하는 것을 수인할 의무가 있고 이 사건 토지의 일부 또는 전부에 대한 사용수익권을 배타적으로 행사할 수는 없어 이 사건 토지 전부에 대한 원고의 통행권은 계속 인정되어야 할 것인데도 원심은 위와 같은 사유는 이 사건 토지의 특정 승계인인 피고에게는 대항할 수 없다는 형식논리로 원고의 청구를 배척하였으니 이는 위법이라는 것이다.

그러나 피고가 소외 A 소유인 인근 토지를 경락받을 때 이 사건 토지를 함께 경락받은 사실만으로 원고가 이 사건 토지 전부를 통행로로 사용하는 것을 승낙하였다고는 볼 수 없고, 결국 원고가 주장하는 위 통행권은 민법 제220조에 규정된 분할 또는 토지의 일부 양도로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우의 주위통행권으로 보아야 할 것인데 무상주위통행권에 관한 민법 제220조의 규정은 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용하고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정 승계인에게는 적용되지 않는다는 것이 당원의 견해이다(1990.8.28. 선고 90다카10091,10107 판결; 1985.2.8. 선고 84다카921,922 판결 각 참조).

원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 원고가 피통행지라고 주장하는 이 사건 토지는 원래 분할자인 소외 A의 소유였으나 1975. 경 분할되고 1978.2.20. 피고가 이를 경락하였다는 것이므로 포위된 토지소유자인 원고는 피통행지의 특정승계인으로서 현재의 소유자인 피고에 대하여 이 사건 토지 전부를 원고 소유 대지의 통행로로 사용함을 주장할 수는 없음이 명백하다. 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 이 점 논지 이유없다.

소론은 소외 A가 1975. 경 대 220.8평을 각 분할하면서 이 사건 토지는 위 분할로 인하여 공로에 접할 수 없게 된 대지상의 주택 소유자들을 위하여 공로로 통하는 도로에 제공하고자 당시 시행되던 건축법에 따라 공로에 접한 도로폭을 3미터로 정하여 분할한 것이므로 이 사건 토지는 강행법규인 건축법에 따라 막다른 골목 안의 건축물의 방화 및 방재와 주민의 안전을 위하여 개설되었던 도로인 것이어서 원고로서는 이 사건 토지를 통행할 반사적 이익 내지 관행통행권이 있다 할 것인데, 만일 이 사건 토지의 원래의 도로폭 3미터가 원심판시와 같이 1.5미터로 좁아진다면 골목 안의 대지소유자인 원고로서는 주택의 증·개축은 물론 기타 대수리도 할 수 없게 되는 것인데도 불구하고 원심이 만연히 원고에게는 통행에 필요한 최소한도의 통행권이 있을 뿐이라고만 판단하여 원고의 통행권 내지 생활이익권(인격권)에 대한 주장을 배척한 것은 결국 강행법규인 건축법의 법리를 그르친 판단일 뿐 아니라 원고의 주장사실을 판단하지 아니한 위법이 있다는 것이다.

민법 제219조, 제220조에 규정된 주위토지통행권은 상린관계에 기하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 포위된 토지 소유자의 공로로의 통행을 위하여 특별히 인정하려는 것이므로 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 포위된 토지 소유자가 건축법상 증·개축을 하지 못하게 될 염려가 있다는 등의 사정보다는 오히려 피통행지 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 더 고려되어야 할 것이다.

또한 소론과 같이 건축법에 건축과 관련하여 도로에 관한 폭 등의 제한규정이 있다 하더라도 이는 건물신축이나 증·개축허가시 그와 같은 범위의 도로가 필요하다는 행정법규에 불과할 뿐 위 규정만으로 당연히 원고에게 그 반사적 이익으로서 건축법에서 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 바로 생긴다거나 주위토지의 특정승계인인 피고에게 위 행정법규의 제한을 수인해야 할 사법상의 의무를 승계한다 할 수는 없는 것이다.

원심이 이 사건 주위통행로의 폭을 정함에 있어 구체적으로 건축법 등과 관련하여 설시하지는 아니하였으나 위와 같은 견해에 입각하여 원고 소유의 대지 및 건물에서 일상생활을 영위하기 위하여 사람이 출입하고 물건을 운반하는 등의 통행을 위해서는 통로입구의 폭을 통로의 중간폭인 150센티미터 정도 유지하면 된다고 판시한 것이어서 이는 이 사건에 있어서의 주위토지통행권의 성질에 비추어 정당하고, 거기에 소론과 같은 건축법의 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다할 수 없다.