김주덕 변호사의 문화산책

성형수술피해자

가을사랑

성형수술피해에 관한 체계적인 설명서를 준비 중에 있다. 일단 주요 목차를 다음과 같이 구상해보았다. 책은 성형수술의 피해 실태를 분석하고, 중요한 피해 및 부작용사례를 정리해 본다. 그 다음 성형수술이 잘못된 경우에 있어서 의사의 과실은 어떠한 것이고, 그에 대한 형사책임과 민사책임을 설명한다.

그리고 성형피해에 대한 정신적 손해배상 이른바 위자료에 대해 알아본다. 나아가 잘못된 수술에 대한 재수술문제를 검토한다.

이 책을 준비하는 목적은 현재 우리 사회에서 너무나 많은 무분별한 성형수술이 이루어지고 고, 그에 따른 많은 부작용이 나타나고 있는 현실에 비추어 성형수술을 받기 전에 이와 같은 부작용과 피해 사례에 대해 어느 정도 알고 있을 필요가 있고, 또한 부작용이 발생했을 경우 그에 대해 피해자의 입장에서 어떻게 해야 손해를 배상받을 수 있고, 피해를 구제받을 수 있는지에 대해 알려주고자 함에 있다.

너무 많은 피해자들이 아무 것도 모르는 상태에서 상업적인 마인드를 가지고 있는 의사들의 권유에 의해 성형수술을 하고, 그 결과 치명적인 피해를 보고도 제대로 법적 대응을 하지 못하고 속앓이를 하고 있는 사람들이 많아 이들에 대해 조금이라도 도움을 주고자 함에 있다.

목     차

1. 성형수술 피해의 실태

2. 성형수술 피해 및 부작용

3. 의사의 과실

4. 의사의 형사책임

5. 의사의 민사책임

6. 정신적 손해에 대핸 배상청구

7. 재수술 및 원상회복

8. 성형수술 피해 방지대책

9. 판례 및 판결

10. 관계 법령

11. 참고문헌

의사의 책임

가을사랑

의사의 형사책임과 관련된 가장 중요한 법은 형법 제268조라고 할 수 있다. 업무상과실치사상죄가 의사에 대해 적용될 수 있는 형법상의 범죄구성요건이다. 형법 제268조는 업무상 과실 또는 중대한 과실로 인하여 사람을 사상에 이르게 한 자는 5년 이하의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다.

의사가 환자를 상대로 진찰하고, 치료하는 과정에서 의사로서 해야 할 주의의무를 게을리함으로써 환자가 사망하거나 상해를 입게 된 경우 의사는 업무상과실치사상죄를 지게 된다. 과실범은 미수범을 처벌하지 않기 때문에 환자가 사망하거나 상해를 입는 결과가 발생하지 않는 경우에는 물론 의사를 처벌할 수는 없다. 범죄구성요건이 없기 때문이다.

의사를 형사처벌하기 위해서는 의사가 결과발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었음에도 불구하고 이를 예견하거나 회피하지 못한 과실이 인정되어야 한다.

의사에게 과실이 있는지 여부를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료 환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다.

의사의 과실

가을사랑

<사건 개요>

의사는 환자가 입원 당일 시행한 일반혈액검사에서 무과립구증을 보이는 등 백혈구가 상당히 감소한 소견을 보이고 있었음에도 그 다음 날 일반혈액검사를 통하여 호전 여부를 확인하지도 않은 상태에서 항결핵제의 재투약을 결정하였다.

항결핵제의 재투약을 결정할 당시 경과기록지에 간기능검사 및 신기능검사 결과를 기재하였을 뿐 무과립구증을 보이고 있던 일반혈액검사 결과는 기재되어 있지 않았다.

일반혈액검사에서도 환자가 무과립구증을 벗어나긴 하였지만 백혈구 수치가 참고치에 비하여 많이 감소되어 있었다.

백혈구의 감소나 혈소판 감소증과 같은 혈액학적 이상을 주로 초래하는 것은 리팜핀이다. 결국 의사는 약제열의 가능성만 염두에 두고 성급하게 리팜핀부터 재투약을 시작한 과실이 있다고 판단하였다.

<법원의 판단>

피해자에게 발생한 무과립구증, 약제열 등의 부작용도 리팜핀에 대한 과민반응으로 인하여 발생한 것으로 보이는 점, 성급하게 재투약을 결정한 과실이 없었더라면 리팜핀의 재투약을 피할 수 있었을 것으로 보인다는 점 등의 사정을 알 수 있는 바, 위와 같은 사정에 비추어 보면 의사로서는 피해자가 리팜핀에 과민반응하는 특이체질이 있다는 점을 예견할 수 있었고, 의사의 과실과 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 인정할 수 있다(대법원 2007.7.26. 선고 2005다64774 판결).

<의사의 과실 유무>

의사는 진료를 행함에 있어 환자의 상황과 당시의 의료수준 그리고 자기의 지식경험에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 상당한 범위의 재량을 가진다.

그것이 합리적인 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그 중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 과실이 있다고 말할 수는 없다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다23707 판결 참조).

<과실상계>

가해행위와 피해자측의 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우에는 그 피해자측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도, 그 질환의 태양·정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하는 경우에는, 법원은 손해배상액을 정하면서 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자측의 요인을 참작할 수 있다.

불법행위로 인한 손해배상 청구사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 사항이다(대법원 2000. 1. 21. 선고 98다50586 판결, 2000. 2. 22. 선고 98다38623 판결 등 참조),

의사와 간호사의 역할 분담

가을사랑

의사가 간호사에게 진료의 보조행위를 하도록 지시하거나 위임할 수는 있다. 그러나 고도의 지식과 기술을 요하여 반드시 의사만이 할 수 있는 의료행위 자체를 하도록 지시하거나 위임하는 것은 허용될 수 없다.

그러므로 간호사가 의사의 지시나 위임을 받고 그와 같은 행위를 하였다고 하더라도 이는 의료법 제25조 제1항에서 금지하는 무면허 의료행위에 해당한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도2306 판결 등 참조).

마취액을 직접 주사하여 척수마취를 시행하는 행위는 약제의 선택이나 용법, 투약 부위, 환자의 체질이나 투약 당시의 신체 상태, 응급상황이 발생할 경우 대처능력 등에 따라 환자의 생명이나 신체에 중대한 영향을 미칠 수 있는 행위로서 고도의 전문적인 지식과 경험을 요하므로 의사만이 할 수 있는 의료행위이고 마취전문 간호사가 할 수 있는 진료 보조행위의 범위를 넘어서는 것이다. 그러므로 마취전문 간호사의 행위는 의료법 제25조 제1항에서 금지하는 무면허 의료행위에 해당한다.(대법원 2010.3.25. 선고 2008도590 판결).

의료법 제56조 제1항, 제2항, 의료법 시행규칙 제54조 제1항, 제2항 등을 종합하면, 전문간호사가 되기 위하여는 간호사로서 일정한 자격을 가지고 자격시험에 합격하여 보건복지부장관의 자격인정을 받아야 한다. 그러나 이러한 전문간호사라고 하더라도 마취분야에 전문성을 가지는 간호사인 자격을 인정받은 것뿐이어서 비록 의사의 지시가 있었다고 하더라도 의사만이 할 수 있는 의료행위를 직접 할 수 없는 것은 다른 간호사와 마찬가지이다.

* 의료법 제2조 제2항 제1호는 ‘의사는 의료와 보건지도에 종사함을 임무로 한다’라고 하고, 같은 항 제5호는 ‘간호사는 요양상의 간호 또는 진료의 보조 및 대통령령이 정하는 보건활동에 종사함을 임무로 한다’라고 규정하고 있다. 

마취전문 간호사는 척수마취를 할 수 없다

가을사랑

마취전문 간호사는 마취시술을 할 수 있는가? 대법원은 이를 인정하지 않고 있다. 마취액을 직접 주사하여 척수마취를 시행하는 행위는 의사만이 할 수 있는 의료행위이고, 마취전문 간호사는 할 수 없다는 결론이다. 따라서 마취전문 간호사라 하더라도 척수마취를 시행하면 이는 무면허 의료행위로서 처벌대상이 된다는 것이다.

<사안의 내용>

1. 마취전문 간호사로서 의사의 구체적 지시 없이 독자적으로 마취약제와 사용량을 결정하여 치핵제거수술을 받을 피해자에게 척수마취시술을 하였다.

2. 위 마취전문 간호사는 그 후 집도의가 피해자에 대한 치핵제거수술을 시행하였고 수술현장에서도 집도의를 도와 피해자의 동태를 확인하면서 이상현상을 보이는 경우에 대비하여 응급조치를 준비하여야 함에도 현장을 이탈하는 등 적절한 조치를 취하지 않았다.

3. 수술을 받던 피해자가 하체를 뒤로 빼면서 극도의 흥분상태로 소리를 지르는 등 통증을 호소하고 출혈이 발생한 이후에도 마취전문 간호사로서의 필요한 조치를 다하지 아니하였다.

<쟁점>

위와 같은 사안에서 마취전문 간호사에게 업무상 과실이 있는지 여부가 문제되었다. 위 사안에서 집도의의 과실로 피해자가 사망에 이르게 된 경우 마취전문 간호사의 과실도 집도의의 과실에 경합되는 것인지 여부가 쟁점이 된 것이다.

<마취전문 간호사의 변론요지>

마취전문 간호사는 검사에 의해 업무상과실치사죄로 재판에 회부되었다. 법정에서 간호사는 ① 자신은 마취전문 간호사 자격을 가지고 있기 때문에 의사의 지시나 위임만 받으면 간호사가 직접 마취를 할 수 있는 것이다. ② 자신은 마취할 때 모든 것을 규정에 따라 했기 때문에 과실이 없다. ③ 마취를 의사만이 할 수 있다는 법령의 내용을 모르고 있었기 때문에 위법성의 인식이 없었다라는 취지로 자신의 무죄를 주장하였다.

<법원의 판단>

법원에서는 ① 마취는 의사만이 할 수 있는 의료행위에 해당한다. 따라서 마취전문 간호사라 하더라도 독자적으로 마취를 하면 무면허 의료행위에 해당하며 의료법위반으로 처벌대상이 된다. ② 마취전문 간호사에게는 위 사안에서 업무상 과실이 인정되며, 집도의의 과실과 경합하여 피해자를 사망에 이르게 하였으므로 그에 대한 형사책임을 져야 한다. ③ 위법성의 인식이 없었다는 주장은 인정할 수 없다는 결론을 내렸다(대법원 2010.3.25. 선고 2008도590 판결).

결국 마취전문 간호사에게는 업무상 과실이 있고, 그러한 업무상 과실과 집도의의 과실이 경합하여 결국 피해자가 사망에 이르게 되었다고 판단하였다.

대법원은 이와 같은 취지에서 마취전문 간호사에게 업무상과실치사죄를 인정한 원심판결에 업무상 과실 또는 인과관계에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다고 판시하였다.

조산사의 의료과실

가을사랑

병원에서 조산사가 분만을 관장하였는데 분만과정에 태변착색 등 이상 징후를 발견하였음에도 산부인과 전문의 등에게 보고를 지연하여 응급조치의 기회를 상실시켰을 뿐만 아니라 마스크와 백을 이용한 인공호흡 등 조산사 스스로 가능한 범위 내의 심폐소생술도 제대로 하지 않았다. 이 때문에 출생한 신생아가 뇌성마비 상태가 되었다. 조산사에게 의료과실이 있는지 여부가 문제된 사안이다. 대법원은 이러한 사안에서 조산사의 의료과실을 인정하였다(대법원 2010.5.27. 선고 2006다79520 판결).

의학을 전공하는 대학을 졸업하고 시험에 합격한 사람에게 의사면허를 부여하여 의료와 보건지도에 종사할 수 있게 하고, 간호사의 면허를 가진 자로서 소정의 절차를 거친 사람에게 조산사 면허를 부여하여 조산과 임부·해산부·산욕부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도에 종사할 수 있도록 하고 있으며, 의사는 종합병원·병원 또는 의원을 개설할 수 있으나, 조산사는 조산원만을 개설할 수 있고, 조산원을 개설하는 경우에도 반드시 지도의사를 두어야 하도록 하고 있다.

의료에 관한 지식과 능력 등에 따라 의사와 조산사 등 의료인의 자격과 권한을 구분하고 조산사로 하여금 의사의 지도를 받도록 하고 있는 법령의 취지 및 인간의 생명과 건강을 담당하는 의료인은 해당 진료 환경 및 조건에서 최선의 진료를 제공할 의무가 있다는 점 등에 비추어 볼 때, 조산사는 분만과정에서 산모와 태아의 상태가 정상적인지 여부를 계속적으로 관찰하고 산부인과 전문의 등으로 하여금 발생가능한 응급상황에 적절히 대처할 수 있도록 산모와 태아의 상태를 적시에 보고하여야 하며, 응급상황에서 자신이 취할 수 있는 범위 내의 필요한 조치를 취할 의무가 있다.

뇌성마비는 대부분의 경우 그 원인을 밝혀내기 어렵고 분만 중의 원인은 6∼8%에 불과하다고 할지라도 뇌성마비의 가능한 원인 중 하나가 될 수 있는 분만 도중 발생한 저산소성-허혈성 뇌손상을 표상하는 간접사실들이 인정되는 반면 선천적 또는 후천적인 다른 요인의 존재를 추인하게 할 만한 사정은 발견되지 않는다면, 뇌성마비가 분만 중 저산소성-허혈성 뇌손상으로 인하여 발생하였다고 추정함이 상당하다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004다13045 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다48465 판결 등 참조).

상해보험과 우연한 사고의 범위

가을사랑

갑은 상해보험에 가입한 후 병원에 입원하여 2006. 3. 27. 후복막악성신생물(복막암) 진단을 받아 같은 해 4. 5. 후복막강 종괴를 제거하기 위한 개복수술을 받았으나 그 과정에서 의료진의 과실로 인한 감염으로 폐렴이 발생하여 같은 해 4. 14. 사망하였다.

갑의 유족은 보험회사를 상대로 상해보험계약에 규정되어 있는 ‘우연한 사고’에 해당한다는 주장을 하였고, 보험회사에서는 ‘우연한 사고’가 아니라는 주장과 면책조항에 해당한다는 주장을 하였다.

1. 우연한 사고에 해당하는지 여부

상해보험계약에 의하여 담보되는 보험사고의 요건 중 ‘우연한 사고’라고 함은 사고가 피보험자가 예측할 수 없는 원인에 의하여 발생하는 것으로서, 고의에 의한 것이 아니고 예견하지 않았는데 우연히 발생하고 통상적인 과정으로는 기대할 수 없는 결과를 가져오는 사고를 의미한다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다55499, 55505 판결 등 참조).

질병의 치료를 위한 외과적 수술 기타 의료처치의 과정에서 피보험자가 의료과실로 인하여 상해를 입은 경우, 피보험자가 그러한 외과적 수술 기타 의료처치에 동의하였다고 하더라도 그것만으로 바로 의료과실로 인하여 상해를 입는 결과에 대해서까지 동의하고 예견하였다고 볼 것은 아니다.

개복수술과정에서 의료진의 과실로 인한 감염으로 폐렴에 이른 것이라면, 그가 그러한 결과에까지 동의하고 예견하였다고는 쉽사리 말할 수 없고, 이는 오히려 피보험자의 고의에 의한 것이 아니고 그가 예측할 수 없는 원인에 의하여 발생한 것으로서 ‘우연한 사고’에 해당한다고 볼 가능성을 배제할 수 없다는 것이 판례의 입장이다(대법원 2010.8.19. 선고 2008다78491,78507 판결).

2. 상해보험약관상의 면책조항에 해당하는지 여부

이 사건 상해보험약관은 “외과적 수술, 그 밖의 의료처치로 인한 손해를 보상하지 아니한다. 그러나 회사가 부담하는 상해로 인한 경우에는 보상한다”는 취지의 면책조항을 포함하고 있다(제7조 제1항 제6호).

위 면책조항의 취지는 피보험자에 대하여 보험회사가 보상하지 아니하는 질병 등을 치료하기 위한 외과적 수술 기타 의료처치가 행하여지는 경우, 피보험자는 일상생활에서 노출된 위험에 비하여 상해가 발생할 위험이 현저히 증가하므로 그러한 위험을 처음부터 보험보호의 대상으로부터 배제하고, 다만 보험회사가 보상하는 보험사고인 상해를 치료하기 위한 외과적 수술 등으로 인한 위험에 대해서만 보험보호를 부여하려는 데 있다고 할 것이다.

위와 같은 면책조항의 취지에 비추어 볼 때, 특정 질병 등을 치료하기 위한 외과적 수술 등으로 인하여 증가된 위험이 현실화된 결과 상해가 발생한 경우에는 위 면책조항 본문이 적용되어 보험금 지급대상이 되지 아니하고, 외과적 수술 등의 과정에서 의료과실에 의하여 상해가 발생하였는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 위 면책조항의 적용 여부를 결정하는 데에 있어서 고려할 요소가 되지 아니한다.

이 사건 사고는 보험회사가 보상하지 아니하는 질병인 암의 치료를 위한 개복수술로 인하여 증가된 감염의 위험이 현실화됨으로써 발생하였다고 할 것이므로, 이 사건 사고 발생에 판시 병원 의료진의 의료과실이 기여하였는지 여부와는 무관하게 이 사건 면책조항이 적용된다고 할 것이다(대법원 2010.8.19. 선고 2008다78491,78507 판결).

3. 결론

결국 이 사건에서 보험에 가입하고 암의 치료를 위해 개복수술을 받은 다음 사망한 경우, 우연한 사고에는 해당하지만 면책조항에 해당하므로 보험회사로부터 보험금을 수령할 수 없다는 것으로 판단된 것이다. 

봉침시술로 인한 부작용

가을사랑

봉침시술을 받고 이상이 생긴 사례가 있다. 피해자는 봉침시술을 받고 5～10분 후 온몸이 붓고 가려우며 호흡을 제대로 할 수 없는 아나필락시 쇼크반응을 나타냈다. 그 후 다른 종합병원에서 피해자는 3년간 벌독에 대한 면역치료가 필요하다는 진단을 받았다.

피해자는 시술한 한의사를 상대로 형사고소했다. 법원에서는 어떠한 판단을 했을까? 피해자는 한의사를 업무상과실치상죄로 형사고소했다. 검사는 한의사를 재판에 회부했다. 그러나 법원에서는 1심, 항소심, 대법원 모두 한의사에게 무죄판결을 선고했다. 그 이유는 어디에 있을까?

법원에서는 이 사건에서 다음과 같은 사실을 인정했다.

① 봉침시술 전에 실시하는 알레르기 반응검사(skin test)는 봉독액 0.05㏄ 정도를 팔뚝에 피내주사한 다음 10분 내지 15분 후에 피부반응 등을 살피는 방식으로 하고, 최초의 알레르기 반응검사에서 이상반응이 없음이 확인된 경우에는 통상 시술 시마다 알레르기 반응검사를 하지는 않는 사실,

② 피해자는 2007. 4. 13. 봉독액 알레르기 반응검사를 받았으나 이상반응이 없어 봉침시술을 받은 후, 2007. 4. 16. 이후 2007. 5. 8.까지 약 8회에 걸쳐 시술 전 알레르기 반응검사를 받지 않은 채 봉침시술을 받았고, 2008. 12. 1.에는 ‘경추염좌’로 경추 부위에 10% 농도의 봉침시술을 받기도 하였는데, 그때마다 시술 후 별다른 이상반응이 없었던 사실,

③ 한의사는 2008. 12. 13. 목디스크 치료를 위해 내원한 피해자에게 문진을 하여 피해자로부터 과거에 봉침을 맞았으나 별다른 이상반응이 없었다는 답변을 듣고 환부인 피해자의 목 부위에 1 : 8,000의 농도인 봉독액 0.1㏄를 1분 간격으로 모두 4회에 걸쳐 시술하였는데 그 투여량은 알레르기 반응검사를 할 때 통상적으로 사용하는 투여량과 같은 정도인 사실,

④ 아나필락시 쇼크는 봉침시술에 따라 나타날 수 있는 과민반응 중 전신·즉시형 과민반응으로서 10만 명당 2～3명의 빈도로 발생하는데, 봉독액 용량과 반응관계가 성립하지 않는 경우도 많고 알레르기 반응검사에서 이상반응이 없더라도 이후 봉침시술과정에서 쇼크가 발생할 수도 있는 등 사전에 예측하는 것이 상당히 어려운 사실

<이와 같은 사실을 인정한 다음 법원에서는 의사의 과실 유무에 대해 다음과 같이 판단하였다.>

① 과거 알레르기 반응검사에서 이상반응이 없었고 한의사가 시술하기 약 12일 전의 봉침시술에서도 이상반응이 없었던 피해자를 상대로 다시 알레르기 반응검사를 실시할 의무가 있다고 보기는 어렵다.

② 설령 그러한 의무가 있다고 하더라도 한의사가 4회에 걸쳐 투여한 봉독액의 양이 알레르기 반응검사에서 일반적으로 사용되는 양과 비슷한 점에 비추어 보면 봉침시술 과정에서 알레르기 반응검사를 제대로 시행하지 않은 채 봉독액을 과다하게 투여한 경우라고 볼 수도 없다.

③ 아나필락시 쇼크는 항원인 봉독액 투여량과 관계없이 발생하는 경우가 대부분이고 투여량에 의존하여 발생하는 경우에도 쇼크증상은 누적투여량이 일정 한계(임계치)를 초과하는 순간 발현하게 될 것인데, 알레르기 반응검사 자체에 의하여 한계를 초과하게 되거나 알레르기 반응검사까지의 누적량이 한계를 초과하지 않더라도 그 이후 봉침시술로 인하여 한계를 초과하여 쇼크가 발생할 수 있는 점을 고려하면 알레르기 반응검사를 하지 않은 점과 피해자의 아나필락시 쇼크 내지 3년간의 면역치료를 요하는 상태 사이에 상당인과관계를 인정하기도 어렵다.

④ 같은 취지에서 원심이, 피고인의 업무상 과실로 인하여 피해자에게 아나필락시 쇼크가 발생하고 벌독에 대한 면역치료를 받아야 되는 상해가 발생하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 한의사의 봉침시술상 업무상 과실 등에 관한 법리를 오해한 잘못은 없다.

⑤ 의사가 설명의무를 위반한 채 의료행위를 하였고 피해자에게 상해가 발생하였다고 하더라도, 의사가 업무상 과실로 인한 형사책임을 지기 위해서는 피해자의 상해와 의사의 설명의무 위반 내지 승낙취득 과정에서의 잘못 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하고, 이는 한의사의 경우에도 마찬가지이다.

⑥ 피해자는 이전에도 여러 차례 봉침시술을 받아왔었고 봉침시술로 인하여 아나필락시 쇼크 및 면역치료가 필요한 상태에 이르는 발생빈도가 낮은 점 등에 비추어 피고인이 봉침시술에 앞서 피해자에게 설명의무를 다하였다 하더라도 피해자가 반드시 봉침시술을 거부하였을 것이라고 볼 수 없으므로, 피고인의 설명의무 위반과 피해자의 상해 사이에 상당인과관계를 인정하기는 어렵다(대법원 2011.4.14. 선고 2010도10104 판결).

(해설)

대법원 판례의 핵심적인 요지는 ① 봉침수술을 하기 전에 반드시 알레르기 반응검사를 다시 실시할 의무는 없다. ② 알레르기 반응검사를 하지 않은 점과 아나필락시 쇼크 내지 3년간의 면역치료를 요하는 상태 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다. ③ 봉침시술에 앞서 피해자에게 설명의무를 다하였다 하더라도 피해자가 반드시 봉침시술을 거부하였을 것이라고 볼 수 없으므로, 설명의무 위반과 피해자의 상해 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다는 것이다. 

의료종사자의 과실

가을사랑

많은 사건에서 피해자들은 의사의 과실을 증명할 수 없기 때문에 패소하게 된다. 도대체 어떻게 의사의 과실을 증명하라는 말인가? 현실적으로 모든 자료는 의사가 가지고 있기 때문에 피해자의 입장에서 의사의 과실을 증명하는 것은 거의 불가능에 가깝다.

<의료사고에 있어 의료종사자의 과실을 인정하기 위해서는 의료종사자가 결과발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었음에도 불구하고 이를 예견하거나 회피하지 못한 과실이 인정되어야 한다.

또한 그러한 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료 환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다>

이것이 바로 대법원의 확립된 판례의 요지이다. 대법원 2007. 9. 20. 선고 2006도294 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도10104 판결, 대법원 2011.9.8. 선고 2009도13959 판결 등 참조.

먼저 의사가 결과발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었음에도 불구하고 이를 예견하거나 회피하지 못한 과실이 인정되어야 한다. 가장 중요한 것이 의사가 결과발생에 대한 예견가능성이 있어야 한다. 아니면 결과를 회피할 수 있었음에도 불국하고 이를 회피하지 못해야 과실이 인정된다는 것이다.

또한 의사의 과실을 판단함에 있어서는 같은 업무와 직무에 종사하는 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료 환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다는 것이다. 그럴 때 같은 업무와 직무에 종사하는 보통인의 주의 정도란 결국 같은 업종에 종사하는 의사가 법정에 나와 주의 정도에 대한 증언을 하거나 감정을 할 것인데 비전문가의 입장에서 볼 때는 쉽게 승복하기 어려운 감정결과를 내놓을 가능성이 높은 것이다.

인턴으로 근무하던 피고인이 병원 응급실로 이송된 익수환자인 피해자를 위 병원 응급의학과장의 지시에 따라 구급차에 태워 대구 소재 의료원으로 이송함에 있어, 구급차에 비치된 산소통의 산소잔량을 체크하지 않은 과실로 이송 도중 약 18분간 산소 공급이 중단된 결과 피해자로 하여금 폐부종 등으로 사망에 이르게 한 사건에서 대법원은 1심판결과 항소심판결과는 전혀 다른 결론을 내렸다.

인턴인 피고인에게 구급차에 비치되어 있는 산소통의 산소잔량을 확인할 주의의무가 있음을 전제로 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 것은, 응급의료행위에 있어 인턴의 주의의무의 범위에 관한 법리를 오해하였거나 그에 관한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 판단한 것이다(대법원 2011.9.8. 선고 2009도13959 판결).