김주덕 변호사의 문화산책

준공검사조서 허위작성

이 사건 공소사실의 요지는, OO시 식물원 조성공사의 감리업체 책임감리원 갑은, 공사를 감독하는 OO시 농업기술센터 담당공무원 을과 공모하여, 1차분 공사가 완료되지 않았는데도 마치 완료된 것처럼 허위 내용의 준공검사조서를 작성한 다음, 이를 감리업체 회사 명의의 준공검사결과보고 기안문서에 첨부하여 을에게 제출하고, 을은 이를 접수하여 서명한 후 위 농업기술센터의 담당과장 및 소자으이 결재를 받아 사무실에 비치함으로써, 감리대행업무와 관련하여 공무상 작성되는 공문서인 이 사건 준공검사조서를 허위로 작성하고 이를 행사하였다는 것이다.

지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제17조 제1항, 제2항, 같은 법 시행규칙 제67조에 의하면, 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 계약상대방에 의하여 계약의 전부 또는 일부의 이행이 완료되면 이를 직접 검사하거나 소속 공무원 등에게 위임하여 검사하되, 책임감리 대상 공사계약 또는 검사에 전문적 지식이나 기술이 필요한 계약인 경우에는 전문기관에 위임하여 이를 검사하게 할 수 있다.

이에 따라 검사를 하는 자는 검사조서를 작성하여야 하며, 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 그 검사를 전문기관으로 하여금 수행하게 하는 경우에는 그 결과를 문서로 통보받아 이를 확인하도록 되어 있다.

이러한 규정 내용에 비추어, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약의 이행완료에 관한 검사는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자의 직무권한에 속하는 사항으로서 이를 전문기관에 위임하여 수행하게 한다고 하여 그 직무 소관이 달라지는 것은 아니고 다만 이때에는 전문기관으로부터 검사결과를 문서로 통보받아 확인하는 방법으로 그 직무를 집행하게 되는 것이다.

그러므로 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 그 검사를 위임받아 수행한 전문기관으로부터 검사결과를 검사조서로 작성·보고받고 이를 확인하여 승인하는 의미로 검사조서에 결재하였다면 그와 같이 결재된 검사조서는 공무원이 그 직무권한 내에서 작성한 문서로서 허위공문서작성죄의 객체인 공문서에 해당한다.

위와 같이 결재된 이 사건 준공검사조서는 농업기술센터의 소장이 그 직무권한 내에서 작성한 문서로서 공문서에 해당한다.

을은 갑과 공모하여 그로 하여금 이 사건 준공검사조서를 허위로 작성·제출하게 하고 그에 관하여 준공검사에 입회한 담당자로서 그 진정성을 확인한다는 의미로 결재한 다음 담당과장을 통해 그 허위의 정을 모르는 소장에게 이를 제출하여 결재하게 함으로써 이 사건 준공검사조서를 허위의 공문서로 완성하였던 것이므로 허위공문서작성죄의 간접정범으로서 죄책을 지게 되고, 그와 공모한 피고인도 공무원의 신분을 가지는지 여부와 관계없이 그 간접정범의 공범으로서 죄책을 면할 수 없다((대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도875 판결).

<설계감리계약의 불이행>

건축사는 일반인과 체결하는 설계감리계약의 이행과정에서 법령을 준순하고, 건축물이 안전하게 설계감리를 하여야 한다. 설계계약과 감리계약을 불이행하였을 때에는 민사상 계약불이행책임을 묻게 된다.

그런데 다른 민사상계약과는 달리, 설계감리계약은 자칫 잘못하면 건축사에게 징계처분도 따르기고 하고, 형사처벌대상이 되기도 한다.

그 이유는 설계감리계약은 건축사가 한 당사자가 되며, 건축사는 전문적인 직업윤리를 담당하는 입장에 있기 때문이다.

뿐만 아니라 설계감리계약은 건축물에 관한 것으로서 건축사는 설계감리를 통하여 건축물의 안전이라는 공공의 의무, 공공복리를 보호해야 할 지위에 있어, 그 때문에 시장군수의 감독을 받는 것이다. 이로 인해 건축사는 징계처분을 받는 것이다.

<설계계약을 둘러싼 법적 분쟁>

건축사와 상담을 하다 보면, 아직도 설계계약에 관해서 많은 법적 분쟁이 일어나고 있다.

첫 번째는, 설계를 했는데도 건축주가 설계대금을 제대로 주지 않는다는 것이다. 그 이유는 설계를 제대로 하지 않았다는 것이고, 때로는 설계상의 하자를 주장하기도 한다.

두 번째는, 건축주가 조합인 경우 조합장이 교체되면 후임 조합장이 전임 조합장이 체결한 설계계약을 파기하거나 불이행한다는 것이다. 특히 재건축조합이나 재개발조합의 경우 이런 현상이 가끔 일어난다. 세 번째는, 설계비를 일부 떼어먹으려는 경우도 있다.

뿐만 아니라, 설계계약에 있어서는 현상광고의 방법으로 계약을 체결하는 경우도 분쟁의 소지가 있다. 우수자와 계약을 체결하지 않는 경우다.

설계계약을 설계자가 더 이상 하고 싶지 않아서, 파기하는 경우도 있다. 건축주가 지나치게 까다롭고 귀찮게 하기 때문이다. 설계자가 허가업무대행까지 맡은 경우, 허가가 나지 않는 경우 설계자에게 책임을 따지는 경우도 있다. 설계상에 하자가 있어 나중에 손해배상청구를 하는 경우도 있다.

재건축사업 진행절차와 문제점

Ⅰ. 글의 첫머리에

서울 강동구에서는 기존의 아파트를 철거하고 새로운 아파트를 짓는 공사가 한창 진행중이다. 주공아파트는 몇십년 전에 지은 것으로서 그 내부에 들어가보면 너무 낡고 헐어서 거주하기가 불편하고 불안했다. 그래서 재건축사업은 어떤 의미에서는 너무 늦은 감이 있고, 적절한 것으로 보인다.

이와 같이 대도시 내의 밀집된 도심지역에서는 재건축사업이 활발하게 진행되고 있다. 재건축 이외에는 달리 새로 아파트를 지을 땅이 없기 때문이다. 그리고 개인이 자신들의 아파트가 너무 오래 되고 낡았기 때문에 철거하고 새로 짓겠다는데, 행정청에서 지나치게 규제를 심하게 하고 사업인가를 까다롭게 함으로써 재건축을 못하게 하는 것은 바람직하지 않다.

노후된 아파트에 대해서는 안전상의 문제가 있기 때문에, 정부에서는 가급적 재건축사업이 용이하게 진행되도록 규제를 완화할 필요가 있다. 다만, 현실적으로 재건축사업을 완전히 개인들에게 맡기고 있기 때문에, 조합 임원들이 부정한 짓을 하지 못하도록 공무원이 보다 적극적으로 사업의 진행과정에 관여하는 것이 바람직하다.

새로 잘 지은 고층 아파트에 입주하면 기분이 좋다. 낡고 빛바랜 아파트에서 고생하다가 고급 아파트로 탈바꿈하고, 아파트 이름도 대형건설사 브랜드로 바꾸니 아파트값도 오르고 모든 것이 마음에 드는 것처럼 보인다.

그러나 재건축을 해서 조합원이 실제로 얼마나 이익을 보는지 살펴보면 꼭 좋은 것만은 아니라는 것을 알게 된다. 다시 말하면, 재건축 때문에 고생한 시간과 들어간 비용, 재건축이 끝난 다음 조합원이 얻게 되는 이익을 비교 교량해 보면 생각보다는 큰 이익이 없다는 것을 알게 된다.

뿐만 아니라, 사업 초기단계부터 종료시까지 조합 임원들이 제대로 역할을 해주었더라면 많은 비용을 줄이고, 더 많은 이익을 보았을 것이라는 후회도 한다.

재건축사업을 추진한다고 10년 또는 그 이상 걸린다. 그 동안 보통 마음고생을 한 것이 아니다. 심지어는 20년 넘게 추진하다가 도중에 포기하는 경우도 있다. 주민들은 일찍부터 재건축을 추진했지만, 실제로 사업이 시행되는 것은 꽤 오랜 세월이 지나서다.

또 너무 일찍 서둘러 사업을 추진했기 때문에 실제로 사업추진과정에서 비용만 많이 들어간다. 뿐만 아니라 조합원으로 가입했기 때문에 다른 곳으로 이사도 가지 못하고 장기간의 세월을 낡은 아파트에서 고생해야 한다.

재건축사업을 하기 위해서는 노후된 아파트에서 조합을 구성해서 기존의 아파트를 모두 철거한다. 기존에 살던 사람들은 모두 다른 곳으로 임시 거처를 정한다. 2-3년의 기간 동안 고생을 한다.

Ⅱ. 재건축사업의 문제점

지금까지 수십 년 동안 우리 사회에서는 재개발, 재건축사업을 추진해 오면서 너무 많은 시행착오를 겪었다. 그 때문에 아파트 재건축사업을 둘러싸고 수많은 분쟁이 이어졌다. 이 때문에 도시정비사업과 관련된 법원의 판결도 엄청나게 많다. 그리고 도시정비사업에 관한 법도 계속해서 바뀌고 개정되었다.

현실적으로 재건축사업은 순수한 민간사업이므로 추진과정에서 많은 문제점이 도사리고 있다. 추진위원회 구성이나 조합의 구성 및 인가 과정에서 일부 앞장서서 일을 하는 소수 임원들이 주도적으로 주도권을 쥐고 있다.

대부분의 조합원들은 정확한 내용을 모르는 상태에서 임원선출을 하고, 사업에 대한 각종 동의서에 인감도장을 찍어준다. 일부 조합에서는 조합장을 비롯한 임원들의 업무상 배임죄 및 업무상 횡령죄, 배임수재죄 등이 끊이지 않고 일어나고 있다.

주민들은 재건축사업 추진이 구체적으로 어떻게 되고 있는지 잘 알지 못한다. 왜냐하면 재건축사업은 일부 앞장서는 사람들이 추진위원회를 구성해서 장시간에 걸쳐 조합설립인가를 받고, 그에 따라 사업을 추진하는 것이므로 토지등소유자 입장에서는 사업추진에 관한 동의서를 써주고 나중에 조합원총회에 참석해서 의결에 참여하는 정도로 조합에 관여할 뿐 그 이상 적극적인 참여는 사실상 불가능하기 때문이다.

몇 천억 원의 대규모 공사를 추진하는 사업임에도 불구하고, 조합 임원들은 대부분 비전문가들로 구성되어 있고, 사업의 대부분을 재건축사업전문관리업체와 시공회사에 맡겨놓고 있는 입장이기 때문에 조합원들의 입장에서는 재건축사업이 얼마나 효율적으로 비용을 절감하여 조합원들에게 이익을 줄 것이냐 하는 데 대한 믿음이 잘 가지 않는다.

현실적으로는 재건축조합 추진과정에서 임원들 사이에 분쟁이 생겨 조합장이 교체되기도 하고, 임원들이 구속되어 징역을 가기도 한다. 표면적으로 불거지지 않는다 해도, 조합 임원들이 시공사와 결탁하여 조합원들에게 많은 손해를 입히기도 한다. 공사비를 높게 책정하거나, 부실공사를 하도록 묵인하거나, 일반분양과정이나 상가분양과정에서 조합에 손해가 가도록 하는 것이다.

지금까지는 재건축사업이 사업시행자의 입장에서 주로 검토되었다. 그러나 조합원의 입장에서 개인의 권리와 이익을 확보하기 위하여 조합원 자신이 어떠한 일을 해야 하는지를 살펴보는 것이 중요하다. 조합원이 모든 것을 조합장과 시공회사에서 알아서 해주겠지 하고 믿고 맡기고만 있으면 안 된다.

Ⅲ. 재건축사업의 진행절차

주택재건축사업은 정비기반시설은 양호하나 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행한다. 직접 적용되는 법은 도시 및 주거환경정비법이다.

주택재건축사업은 정비구역 안에서 관리처분계획에 따라 주택, 부대·복리시설을 건설하여 공급하며, 조합이 이를 시행한다. 재건축사업은 먼저 정비기본계획이 수립되어야 하고, 그에 따라 정비구역으로 지정이 되어야 사업을 추진할 수 있다.

이런 단계에 이르면 추진위원회를 구성하여 승인을 받고, 그 다음 조합설립인가를 받는다. 그 후 사업시행인가를 받고 분양신청을 받는다. 분양신청이 끝나면 관리처분계획을 수립하여 인가를 받는다. 입주자 모집승인을 받고 일반분양을 한 다음 준공인가를 받고, 등기를 넘겨준다.

재건축사업의 주요한 진행과정을 살펴보면 다음과 같다. ① 정비기본계획 수립, ② 정비구역 지정, ③ 추진위원회 구성, ④ 조합설립인가, ⑤ 사업시행인가, ⑥ 분양신청, ⑦ 관리처분계획인가, ⑧ 일반분양, ⑨ 조합해산 순으로 진행된다.

Ⅳ. 정비계획의 수립 및 정비구역 지정

정비사업을 계획적으로 시행하기 위하여 지정 고시된 구역을 정비구역이라 한다. 정비구역으로 지정된 경우 지구단위계획 및 제1종 지구단위계획구역으로 설정고시된 것으로 본다.

국토교통부장관은 도시 및 주거환경 정비 기본방침을 수립한다. 이 기본방침에는 노후 불량 주거지 조사 및 개선계획의 수립이 포함된다. 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장은 도시·주거환경정비기본계획을 10년 단위로 수립하여야 한다.

자치구의 구청장 또는 광역시의 군수는 기본계획에 적합한 범위에서 노후·불량건축물이 밀집하는 구역에 대하여 정비계획을 수립하여 특별시장·광역시장에게 정비구역지정을 신청하여야 한다. 이와 같이 재건축사업을 하기 위한 정비구역지정은 자치구의 구청장 또는 광역시의 군수가 상급 관청에 신청하고, 상급 관청에서 지정하는 것이다. 서울지역의 경우에는 구청장이 서울특별시장에게 신청한다.

토지 등 소유자는 시장 군수에게 정비계획의 입안을 제안할 수 있다. 토지등소유자가 시장 군수에게 정비계획의 입안을 제안하려는 때에는 토지 등 소유자의 동의를 받은 후 제안서에 정비계획도서 계획설명서 등의 서류를 첨부하여 시장 군수에게 제출하여야 한다.

Ⅴ. 조합설립추진위원회

추진위원회 구성은 정비구역 지정 이후로 하도록 명문화되어 있다. 추진위원장을 포함한 5인 이상 위원과 운영규정 포함하여 동시 승인이 필요하다. 추진위원회 구성 동의서는 시행규칙 별지 서식으로 법제화되어 있고, 행정기관에서 연번을 부여한다. 추진위원회의 구성에 동의한 토지등소유자는 조합 설립에 동의한 것으로 간주한다. 다만, 조합설립인가 신청 전에 시장·군수 및 추진위원회에 조합설립에 대한 반대의 의사표시를 한 추진위원회 동의자의 경우에는 그러하지 아니하다.

추진위원회의 업무는 다음과 같다. ① 정비사업전문관리업자 선정, ② 설계자 선정 및 변경, ③ 개략적인 정비사업 시행계획서 작성, ④ 조합의 설립인가를 받기 위한 준비업무, ⑤ 그 밖에 조합설립 추진을 위하여 필요한 업무로서 대통령령이 정하는 업무 등이다.

추진위원회가 정비사업전문관리업자를 선정하고자 하는 경우에는 시장·군수로부터 추진위원회 승인을 얻은 후 국토교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다. 추진위원회는 조합설립인가를 신청하기 전에 대통령령으로 정하는 방법 및 절차에 따라 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여야 한다.

추진위원회가 수행하는 업무 내용이 토지등소유자의 비용부담을 수반하는 것이거나 권리와 의무에 변동을 발생시키는 경우에는 업무를 수행하기 전에 대통령령이 정하는 비율 이상의 토지등소유자의 동의를 얻어야 한다.

추진위원회는 추진위원회를 대표하는 위원장 1인과 감사를 두어야 하며, 추진위원회는 운영규정에 따라 운영하여야 한다. 토지등소유자는 운영에 필요한 경비를 운영규정이 정하는 바에 따라 납부하여야 한다. 추진위원회는 추진위원회가 행한 업무를 총회에 보고하여야 하며, 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄승계한다.

추진위원회는 사용경비를 기재한 회계장부 및 관련서류를 조합 설립의 인가일부터 30일 이내에 조합에 인계하여야 한다.

토지등소유자는 추진위원회의 운영규정이 정하는 바에 따라 추진위원회에 추진위원회 위원의 교체 및 해임을 요구할 수 있다. 위원장이 사임, 해임, 유고 등으로 6개월 이상 선임되지 아니한 경우에는 제21조제6항 단서를 준용한다. 이 경우 조합임원은 추진위원회의 추진위원장으로 본다.

Ⅵ. 재건축조합원의 자격

재건축조합의 조합원은 재건축사업에 동의한 토지등소유자만이 될 수 있다. 다음의 경우에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다. ① 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때, ② 수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때, ③ 조합설립인가 후 1인의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 수인이 소유하게 된 때 등이다.

주택법에 의한 투기과열지구로 지정된 지역 안에서의 주택재건축사업의 경우 조합설립인가 후 당해 정비사업의 건축물 또는 토지를 양수한 자는 조합원이 될 수 없다. 다만, 양도자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우 그 양도자로부터 그 건축물 또는 토지를 양수한 자는 그러하지 아니하다. ① 세대원의 근무 또는 생업상의 사정이나 질병치료·취학·결혼으로 인하여 세대원 전원이 당해 사업구역이 위치하지 아니한 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군으로 이전하는 경우, ② 상속에 의하여 취득한 주택으로 세대원 전원이 이전하는 경우, ③ 세대원 전원이 해외로 이주하거나 세대원 전원이 2년 이상의 기간 동안 해외에 체류하고자 하는 경우, ④ 그 밖에 불가피한 사정으로 양도하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우 등이다.

Ⅶ. 재건축조합의 설립

재건축사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 한다. 조합설립은 정비구역지정 후 위원장을 포함한 5인 이상의 위원 및 운영규정에 대한 토지등소유자 과반수의 동의를 받아 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하여 시장·군수의 승인을 받아야 한다.

재건축조합인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 도시정비법상 재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 설권적 처분을 성격을 갖는다.

시장 군수의 인가를 받은 재건축조합이 재건축사업을 시행하는 경우에는 주택법상의 사업주체로 보며, 조합설립인가일로부터는 주택건설사업등록을 한 것으로 본다.

주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 주택단지 안의 공동주택의 각 동별 구분소유자의 과반수 동의와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 시장·군수의 인가를 받아야 한다. 추진위원회는 조합설립에 필요한 동의를 받기 전에 추정 분담금 등 대통령령으로 정하는 정보를 토지등소유자에게 제공하여야 한다.

조합설립요건을 자세히 살펴보면 다음과 같다. 예를 들어 기존아파트 단지 내에 10개 동이 있고, 각 동에는 100세대가 있다. 그리고 기존아파트 전체 토지면적은 10,000평이고, 토지소유자의 수는 10명이다.

이런 경우 먼저 10개 동의 각 동별 구분소유자의 과반수, 즉 각 동별로 51세대의 동의가 있어야 한다. 기존아파트 주택단지 안의 전체 구분소유자 1,000명 가운데 4분의 3, 즉 750세대의 동의가 있어야 한다. 토지면적의 4분의 3인 7,500평 이상의 토지소유자의 동의가 있어야 조합설립이 가능하다.

Ⅷ. 신축아파트 분양절차

재건축사업은 기존의 아파트를 철거하고 그 지상 대지 위에 새로운 아파트를 지어서 일단 조합원들이 나누어 가지는 방식이다. 그런데 새로 짓는 아파트가 조합원에 대한 분양용아파트 보다 더 많은 수의 아파트가 생기게 되는 경우, 이러한 아파트는 일반인에게 분양하여 그로부터 발생하는 수익을 재건축사업비로 충당한다.

사업시행자는 사업시행인가고시가 있을 날로부터 60일 이내에 부담금내역 및 분양신청기간을 토지등소유자에게 통지하여야 한다. 토지등소유자가 분양신청을 하지 아니하는 경우에는 현금으로 청산하게 된다.

사업시행자는 관리처분계획의 인가를 신청하기 전에 관계서류의 사본을 30일 이상 토지등소유자에게 공람하게 하고 의견을 들어야 한다. 사업시행자는 관리처분계획의 인가를 받은 후 기존의 건축물을 철거하여야 한다. 사업시행자는 토지등소유자로부터 분양신청을 받은 후 잔여분이 있는 경우에는 조합원 외의 자에게 분양할 수 있다.

조합은 토지등소유자로부터 분양신청을 받은 다음 이를 분양신청현황을 기초로 관리처분계획을 수립하여 시장군수의 인가를 받아야 한다. 관리처분계획에는, ① 분양설계, ② 분양대상자의 인적 사항, ③ 분양대상자별 대지 또는 건축물의 추산액, ④ 분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세 및 가격, ⑤ 정비사업의 추산액 및 그에 따른 조합원 분담규모 및 분담시기, ⑥ 세입자별 손실보상을 위한 권리명세 및 그 평가액 등이 포함되어야 한다.

관리처분계획을 수립하거나 변경하기 위해서는 조합원총회의 의결이 있어야 한다. 이 경우 조합원의 100분의 20이상이 직접 출석해야 하며, 조합원 과반수의 동의가 있어야 한다. 정비사업비가 100분의 10 이상 늘어나는 경우에는 조합원 3분의 2 이상의 동의를 받아야 한다.

당초 관리처분계획의 경미한 사항을 변경하는 경우와는 달리 당초 관리처분계획의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용으로 새로운 관리처분계획을 수립하여 시장·군수의 인가를 받은 경우에는 당초 관리처분계획은 달리 특별한 사정이 없는 한 효력을 상실한다.

이때 당초 관리처분계획이 효력을 상실한다는 것은 당초 관리처분계획이 유효하게 존속하다가 변경 시점을 기준으로 장래를 향하여 실효된다는 의미이지 소급적으로 무효가 된다는 의미가 아니다. 이러한 법리는 변경된 관리처분계획이 당초 관리처분계획의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 정도에 이르지 않는 경우에도 동일하게 적용되므로, 이와 같은 경우 당초 관리처분계획 중 변경되는 부분은 장래를 향하여 실효된다(대법원 2016. 6. 23. 선고 2014다16500 판결).

Ⅸ. 관리처분계획의 성격

관리처분계획은 구속적 행정계획이자 행정처분으로서 재건축조합의 조합원의 분양신청 현황을 기초로 관리처분계획안을 마련하여 그에 대한 조합 총회결의와 토지등소유자의 공람절차를 거친 후 관할 행정청의 인가 고시를 통해 비로소 그 효력이 발생하게 된다. 따라서 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의는 관리처분계획이라는 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 해당한다. 따라서 그것이 위법하여 효력이 없다면 관리처분계획은 하자가 있는 것으로 판단된다.

행정주체인 재건축조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로 이는 행정소송법상 당사자소송에 해당한다.

관리처분계획이 인가고시되기 전에는 위법한 총회결의에 대해 무효확인판결을 받아 이를 관할 행정청에 자료로 제출하거나 재건축조합으로 하여금 새로이 적법한 관리처분계획안을 마련하여 다시 총회결의를 거치도록 함으로써 하자 있는 관리처분계획이 인가 고시되어 행정처분으로서 효력이 발생하는 단계에까지 나아가지 못하도록 저지할 수 있다.

총회결의에 대한 무효확인판결에도 불구하고 관리처분계획이 인가 고시되는 경우에도 관리처분계호기의 효력을 다투는 항고소송에서 총회결의 무효확인소송의 판결과 증거들을 소송자료로 활용함으로써 신속하게 분쟁을 해결 할 수 있다.

따라서 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다.

Ⅹ. 매도청구권

집합건물에 대한 재건축사업을 추진함에 있어서는 반드시 이해관계가 엇갈리게 된다. 재건축에 적극적으로 동의하고 추진하려는 사람들은 다수결의 방식으로 조합을 설립하여 인가를 받고 재건축을 추진한다.

재건축을 처음부터 반대하는 사람과 도중에 추진위원회가 하는 것이 못마땅해서 추진에 동의한 의사를 번복하는 사람도 생겨난다. 이러한 사람들이 비록 수적으로는 소수에 불과해도 이들의 이해관계나 의사를 무시하는 것은 곤란하다.

재건축절차에 있어서는 재건축사업에 동의하는 다수의 조합원과 이에 반대하는 토지등소유자 등과의 사이에서 적절한 이해관계의 조절이 필요하다. 도시정비법에서는 이러한 취지에서 주택재건축사업 시행자는 조합설립에 반대하는 사람이 소유하고 있는 토지 또는 건축물에 대해 매도청구함으로써 강제로 취득할 수 있도록 하고 있다(제39조).

도시 및 주거환경정비법에 의한 주택재건축사업의 시행자가 같은 법 제39조 제2호에 따라 토지만 소유한 사람에게 매도청구권을 행사하면 매도청구권 행사의 의사표시가 도달함과 동시에 토지에 관하여 시가에 의한 매매계약이 성립한다. 이때의 시가는 매도청구권이 행사된 당시의 객관적 거래가격으로서, 주택재건축사업이 시행되는 것을 전제로 하여 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다41698 판결).

사업시행자는 분양신청을 하지 아니하거나 분양신청을 철회한 토지등소유자의 토지 건축물 또는 그 밖의 권리에 대해 현금으로 청산할 수 있다(제47조). 관리처분인가처분의 고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자 지상권자 전세권자 임차권자 등으로부터 강제로 점유를 이전받을 수 있다(제49조 제6항).

Ⅺ. 강제적인 재건축사업은 헌법에 위반되는가?

집합건물에서 일부 소유자들이 재건축사업에 반대하는 경우가 있다. 예를 들어 나이가 많아 그냥 재건축을 하지 않고 지내고 싶은 사람도 있다. 보통 사람도 기존의 아파트를 철거하고 임시로 이주를 해야 하면, 매우 불편하다.

이러한 반대자의 입장에서는 조합이 법에 근거하여 재건축결의를 하고, 반대자의 재산을 강제로 매수하면 개인의 재산권행사가 본의 아니게 제한되고, 주거의 자유가 침해되며, 행복추구권을 침해당하는 것이라고 생각할 수 있다.

그러나 노후된 아파트를 그대로 방치하면 입주자들의 안전에 문제가 되고, 재건축을 원하는 다수의 구분소유자들의 권리와 공공의 복리를 위해서 불가피하게 소수자의 권리를 제한하는 것이 정당화될 수 있다.

이에 대해서 헌법재판소와 대법원은 건물의 노후화로 인하여 그 건물을 유지하는 것 자체가 불합리하게 되는 경우에는 재건축을 찬성하는 구분소유자와 반대하는 구분소유자들 간의 권리관계를 적절히 조정하는 것을 전제로 하여 그 건물 전체를 철거하고 다시 건축할 수 있도록 하는 것이 재건축을 원하는 다수의 구분소유자의 권리보호와 사회 경제적 이익을 위해 필요하다고 본다. 재건축제도가 재건축을 원하지 않는 구분소유자들의 기본권을 제한한다고 하더라도 이는 헌법이 기본권 제한의 원리로서 제시하고 있는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 해당한다고 할 것이어서 이를 위헌이라고 볼 여지는 없다는 단호한 입장이다.

갑은 자신의 주택이 속한 연립주택이 ‘건물 건축 후 상당한 기간이 경과되어 건물이 훼손 또는 일부 멸실되거나 그 밖의 사정에 의하여 건물의 가격에 비하여 과다한 수선·복구비나 관리비용이 소요되는 경우'에 해당하지 않는다는 주장을 하면서 재건축대상이 되지 않는데 조합에서 매도청구를 하였다는 주장을 하면서, 집합건물에서 재건축조합이 강제로 매도청구를 할 수 있도록 규정한 것이 헌법에 위반된다는 취지로 주장하였다.

재건축의 결의가 있는 경우 재건축 불참자에 대하여 그 의사에 불구하고 그 구분소유권 및 대지사용권의 매도를 강요하고 재건축 불참자의 재산권에 대한 제한을 할 수 있도록 법이 규정하고 있다.

어떤 집합건물을 재건축의 대상으로 할 것인지는 건물의 건축 후 경과기간만으로 일률적으로 정할 수 있는 사항은 아니다. 각 건물의 건축 및 관리상태, 용도, 수선·복구비용이나 관리비용 등을 감안하여 개별적·구체적으로 정할 수밖에 없다.

법이 재건축의 요건을 '건물 건축 후 상당한 기간'으로 규정한 것은 입법기술상 부득이하다. 또한 '건물 건축 후 상당한 기간'이라고 하는 문언 자체는 불확정적인 개념이기는 하나 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 각 건물의 건축 및 관리상태 등의 요소를 감안하여 구체적으로 어느 정도의 기간이 그 기간에 해당하는지를 합리적으로 판단할 수 있다.

따라서 이를 가지고 국민이 그 규정 내용을 알 수 없어 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없게 하고 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 하는 불명확한 규정이라고 할 수 없다.

Ⅻ. 글을 맺으며

대한건축사협회 제32대 회장으로 석정훈 회장님이 당선되었다. 앞으로 대한건축사협회의 위상을 높이고, 건축사들이 설계와 감리를 제대로 하고, 그에 상응하는 보수를 받도록 함에 있어 많은 역할이 기대된다.

우리 사회는 대형안전사고가 자주 발생하고, 경주 포항지역에서 지진이 발생하고 있어, 공공의 안전에 관해 시민들이 매우 민감한 상태에 있다. 따라서 건축사는 이와 같은 상황을 감안해서 자신이 맡은 설계와 감리업무를 더욱 철저하게 해야 할 것이다.

건축물의 안전을 보장하고, 건축사들이 안전사고로 인해 형사책임을 지거나 징계처분을 받는 일이 없도록 협회에서 사전에 지도 감독하는 것이 중요하다고 생각된다.

지금까지 건축사들이 재건축사업에 뛰어들어 사업초기단계에서부터 조합에 관여하여 설계계약을 체결하고 추진하다가, 도중에 조합장이 바뀌면 계약이 해제되거나 제대로 이행되지 않는 사례가 적지 않게 있었다. 그리고 그 때문에 법적 분쟁도 많이 생겼다.

건축사는 재건축조합과의 관계에서 평소 명확하게 선을 긋고, 업무를 할 때 모든 사항을 서면으로 명확하게 남겨놓아야 한다. 재건축사업인가를 받는 과정에서 건축공무원에게 인가를 받아준다는 명목으로 금품을 추가로 수수해서는 절대 안 될 것이다.

재건축사업의 형황과 문제점

서울 강동구에서는 지금 기존의 아파트를 철거하고 새로운 아파트를 짓는 공사가 한창 진행중이다. 주공아파트는 몇십년 전에 지은 것으로서 그 내부에 들어가보면 너무 낡고 헐어서 거주하기가 불편하고 불안할 정도였다. 그래서 재건축사업은 어떤 의미에서는 너무 늦은 감이 있고, 아주 적절한 것으로 보인다.

이와 같이 수도권에서는 재건축사업이 활발하게 진행되고 있다. 재건축 이외에는 달리 새로 아파트를 지을 땅이 없기 때문이다. 그리고 개인이 자신들의 아파트가 너무 오래 되고 낡았기 때문에 철거하고 새로 짓겠다는데 사실 행정청에서 지나치게 규제를 심하고 하게 사업인가를 까다롭게 하고, 재건축을 못하게 하는 것은 바람직하지 않다.

노후된 아파트에 대해서는 안전상의 문제가 있기 때문에, 가급적 정부에서는 재건축사업이 용이하게 진행되도록 규제를 대폭 완화할 필요가 있다. 다만, 현실적으로 재건축사업을 완전히 개인들에게 맡기고 있기 때문에, 오히려 조합의 임원들이 부정한 짓을 하지 못하도록 공무원이 적극적으로 사업의 진행과정에 관여할 필요가 있다.

새로 잘 지은 고층 아파트에 입주하면 기분이 좋다. 낡고 빛바랜 아파트에서 고생하다가 고급 아파트로 탈바꿈하고, 아파트 이름도 대형건설사의 브랜드로 바꾸니 아파트값도 오르고 모든 것이 마음에 드는 것처럼 보인다.

하지만 재건축을 해서 조합원이 실제로 얼마나 이익을 보았는지 살펴보면 꼭 좋은 것만은 아니라는 것을 알게 된다. 다시 말하면, 재건축 때문에 고생한 시간과 들어간 비용, 그리고 재건축이 끝난 다음 조합원이 얻게 되는 이익을 비교 교량해 보면 생각보다는 큰 이익이 없다는 것을 알게 된다. 뿐만 아니라, 사업 초기단계부터 종료시까지 조합의 임원들이 제대로 역할을 해주었더라면 많은 비용을 줄이고, 더 많은 이익을 보았을 것이라는 후회도 하는 경우가 많다.

재건축사업을 하기 위해서는 노후된 아파트에서 조합을 구성해서 기존의 아파트를 모두 철거한다. 기존에 살던 사람들은 모두 다른 곳으로 임시 거처를 정한다. 2-3년의 기간 동안 고생을 한다.

우선 재건축사업을 추진한다고 10년 또는 그 이상 걸린다. 그 동안 보통 마음 고생을 한 것이 아니다. 심지어는 20년 넘게 추진하다가 도중에 포기하는 경우도 있다.

또 너무 일찍 서둘러 사업을 추진했기 때문에 실제로 사업추진과정에서 비용만 많이 들어간다. 뿐만 아니라 조합원으로 가입했기 때문에 다른 곳으로 이사도 가지 못하고 장기간의 세월을 낡은 아파트에서 고생해야 한다.

주민들은 일찍부터 재건축을 추진했지만, 실제로 사업이 시행되는 것은 꽤 오랜 세월이 지나서다.

그리고 당초 예상했던 것보다 훨씬 많은 시간이 걸린다. 이 때문에 조합은 구성해놓고 사업은 중단되거나 방치됨으로써 조합원들은 막대한 재산상 손해를 보게 된다.

추진위원회 구성이나 조합의 구성 및 인가 과정에서 일부 앞장 서서 일을 하는 소수의 임원들이 주도적으로 주도권을 쥐고 있다. 대부분의 조합원들은 그냥 정확한 모르는 상태에서 임원선출을 하고, 사업에 대한 각종 동의서에 인감도장을 찍어준다. 일부 조합에서는 조합장을 비롯한 임원들의 업무상 배임죄 및 업무상 횡령죄, 배임수재죄 등이 끊이지 않고 일어나고 있는 실정이다.

주민들은 재건축사업의 추진이 구체적으로 어떻게 되고 있는지 잘 알지 못한다. 왜냐하면 재건축사업은 일부 앞장서는 사람들이 추진위원회를 구성해서 장시간 조합설립인가를 받고, 그에 따라 사업을 추진하는 것이므로 토지등소유자 입장에서는 사업추진에 관한 동의서를 써주고 나중에 조합원총회에 참석해서 의결에 참여하는 정도로 조합에 관여할 뿐 그 이상 적극적인 참여는 사실상 불가능하기 때문이다.

몇천억 원의 대규모 공사를 추진하는 사업임에도 불구하고, 조합의 임원들은 비전문가들로 구성되어 있고, 사업의 대부분을 컨설팅회사와 시공회사가 맡겨놓고 있는 입장이기 때문에 조합원들의 입장에서는 재건축사업이 얼마나 효율적으로 비용을 절감하여 이익을 줄 것이냐 하는 데 대한 믿음이 잘 가지 않는다.

더군다나 현실적으로는 재건축조합 추진과정에서 임원들 사이에 분쟁이 생겨 조합장이 교체되기도 하고, 임원들이 구속되어 징역을 가기도 한다.

표면적으로 불거지지 않는다 해도, 조합의 임원들이 시공사와 결탁하여 조합원들에게 많은 손해를 입히기도 한다. 공사비를 높게 책정하거나, 부실공사를 하도록 묵인하거나, 일반분양과정이나 상가분양과정에서 조합에 손해가 가도록 하는 경우도 있다.

지금까지는 재건축사업이 사업시행자의 입장에서 주로 검토되었다. 그러나 조합원의 입장에서 개인의 권리와 이익을 확보하기 위하여 조합원 자신이 어떠한 일을 해야 하는지를 살펴보는 것이 중요하다. 조합원이 모든 것을 조합장과 시공회사에서 알아서 해주겠지 하고 믿고 맡기고만 있으면 안 된다.

여기에서는 실제로 재건축사업을 추진하는 과정에서 조합원은 어떠한 권리를 가지며, 어떠한 의무를 부담하는 것인지 살펴보기로 한다.

재건축조합의 설립

재건축사업을 시행하고자 하는 경우에는 먼저 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 한다. 조합설림은 정비구역지정 후 위원장을 포함한 5인 이상의 위원 및 운영규정에 대한 토지등소유자 과반수의 동의를 받아 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하여 시장·군수의 승인을 받아야 한다.

추진위원회의 구성에 동의한 토지등소유자는 조합의 설립에 동의한 것으로 본다. 다만, 조합설립인가 신청 전에 시장·군수 및 추진위원회에 조합설립에 대한 반대의 의사표시를 한 추진위원회 동의자의 경우에는 그러하지 아니하다.

토지등소유자의 동의를 받고자 하는 자는 그 동의를 받기 전에 대통령령으로 정하는 방법 및 절차에 따라 제3항의 내용을 설명·고지하여야 한다.

토지등소유자에 대한 동의의 대상 및 절차, 조합 설립신청 및 인가절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

추진위원회는 조합설립에 필요한 동의를 받기 전에 추정 분담금 등 대통령령으로 정하는 정보를 토지등소유자에게 제공하여야 한다.

시장 군수의 인가를 받은 재건축조합이 재건축사업을 시행하는 경우에는 주택법상의 사업주체로 보며, 조합설립인가일로부터는 주택건설사업등록을 한 것으로 본다.

주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 주택단지 안의 공동주택의 각 동별 구분소유자의 과반수 동의와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 시장·군수의 인가를 받아야 한다.

조합설립요건을 자세히 살펴보면 다음과 같다. 예를 들어 기존아파트 단지내에 10개 동이 있고, 각 동에는 100세대가 있다. 그리고 기존아파트 전체 토지면적은 10,000평이고, 토지소유자의 수는 10명이다.

이런 경우 먼저 10개 동의 각 동별 구분소유자의 과반수, 즉 각 동별로 51세대의 동의가 있어야 한다. 그리고 기존아파트 주택단지 안의 전체 구분소유자 1,000명 가운데 4분의 3, 즉 750세대의 동의가 있어야 한다. 그리고 토지면적의 4분의 3인 7,500평 이상의 토지소유자의 동의가 있어야 조합설립이 가능하다.

조합주택용 부동상의 취득세 납부의무자

주택조합은 조합규약 등에 의하여 조합원용 주택을 배정받은 조합원으로 하여금 그 소유권을 취득하도록 할 의무를 부담하므로 원칙적으로 이를 조합원의 의사에 반하여 처분하거나 사용·수익할 수 없다.

조합원용 주택이 신축되어 그 건축물대장이 작성된 후에는 부동산등기법 제65조 제1호에 의하여 건축물대장에 최초 소유자로 등록된 조합원이 소유권보존등기를 신청할 수 있으며 주택조합이 이를 막을 수 없다.

한편 취득세에 관하여 대법원은 지역조합, 직장조합, 재건축조합 등을 포함한 주택조합의 조합원용 주택이 신축되는 경우에 주택조합이 아니라 그 조합원이 취득세 납세의무자에 해당한다고 보아 왔다(대법원 1994. 6. 24. 선고 93누18839 판결 등 참조).

이러한 취지에 따라 1997. 8. 30. 개정된 구 지방세법 제105조 제10항은 ‘주택조합이 그 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산(공동주택과 부대·복리시설 및 그 부속토지를 말한다)은 그 조합원이 취득한 것으로 본다’고 함으로써 주택조합을 취득세 납세의무자인 ‘사실상 취득자’에서 제외하도록 명시적으로 규정하였다(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정된 지방세법 제7조 제8항도 같은 취지이다).

이러한 점들에다 재산세의 수익세적 성격을 보태어 보면, 주택조합은 특별한 사정이 없는 한 조합원용 주택에 관한 재산세 납세의무자인 ‘사실상 소유자’에 해당하지 아니한다고 봄이 타당하다(대법원 2016. 12. 29. 선고 2014두2980, 2997 판결).

재건축조합의 법인으로서의 지위

도시및주거환경정비법은 2003. 7. 1. 시행되었다. 도시정비법상의 주택재건축정비사업조합은 정비구역 안에 있는 토지와 건축물의 소유자 등으로부터 조합설립의 동의를 받는 등 관계 법령에서 정한 요건과 절차를 갖추어 관할 행정청으로부터 조합설립인가를 받은 후 등기함으로써 법인으로 성립한다(도시정비법 제16조 제2항, 제5항, 제18조).

재건축조합은 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 도시정비법상의 ‘주택재건축사업’을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 가진다.

따라서 행정청이 도시정비법에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 데 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 도시정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 가지는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가진다고 보아야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011두11570 판결).

조합설립추진위원회

추진위원회 구성은 정비구역 지정 이후로 명문화되어 있다. 추진위원장을 포함한 5인 이상 위원과 운영규정 포함하여 동시 승인이 필요하다. 추진위원회 구성 동의서는 시행규칙 별지 서식으로 법제화되어 있고, 행정기관에서 연번을 부여한다. 추진위원회의 구성에 동의한 토지등소유자는 조합설립에 동의한 것으로 간주한다.

추진위원회는 다음 각호의 업무를 수행할 수 있다. ① 정비사업전문관리업자의 선정, ② 설계자의 선정 및 변경, ③ 개략적인 정비사업 시행계획서의 작성, ④ 조합의 설립인가를 받기 위한 준비업무, ⑤ 그 밖에 조합설립의 추진을 위하여 필요한 업무로서 대통령령이 정하는 업무 등이다.

추진위원회가 정비사업전문관리업자를 선정하고자 하는 경우에는 시장·군수의 추진위원회 승인을 얻은 후 국토교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다.

추진위원회는 조합설립인가를 신청하기 전에 대통령령으로 정하는 방법 및 절차에 따라 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여야 한다.

추진위원회가 수행하는 업무의 내용이 토지등소유자의 비용부담을 수반하는 것이거나 권리와 의무에 변동을 발생시키는 경우로서 대통령령으로 정하는 사항에 대하여는 그 업무를 수행하기 전에 대통령령이 정하는 비율 이상의 토지등소유자의 동의를 얻어야 한다.

강제적인 재건축사업은 헌법에 위반되는가?

집합건물에서 일부 소유자들이 재건축사업에 반대하는 경우가 있다. 예를 들어 나이가 많아 그냥 재건축을 하지 않고 지내고 싶은 사람도 있다. 보통 사람도 기존의 아파트를 철거하고 임시로 이주를 해야 하면, 매우 불편하다.

이러한 반대자의 입장에서는 조합이 법에 근거하여 재건축결의를 하고, 반대자의 재산을 강제로 매수하면 개인의 재산권행사가 본의 아니게 제한되고, 주거의 자유가 침해되며, 행복추구권을 침해 당하는 것이라고 생각할 수 있다.

그러나 노후된 아파트를 그대로 방치하면 입주자들의 안전에 문제가 되고, 재건축을 원하는 다수의 구분소유자들의 권리와 공공의 복리를 위해서 불가피하게 소수자의 권리를 제한하는 것이 정당화될 수 있다.

이에 대해서 헌법재판소와 대법원은 건물의 노후화로 인하여 그 건물을 유지하는 것 자체가 불합리하게 되는 경우에는 재건축을 찬성하는 구분소유자와 반대하는 구분소유자들 간의 권리관계를 적절히 조정하는 것을 전제로 하여 그 건출 전체를 철거하고 다시 건축할 수 있도록 하는 것이 재건축을 원하는 다수의 구분소유자의 권리보호와 사회 경제적 이익을 위해 필요하다고 본다. 재건축제도가 재건축을 원하지 않는 구분소유자들의 기본권을 제한한다고 하더라도 이는 헌법이 기본권 제한의 원리로서 제시하고 있는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 해당한다고 할 것이어서 이를 위헌이라고 볼 여지는 없다는 단호한 입장이다(헌재 1999. 9. 16. 선고 97헌바73 판결). 대법원 1999. 12. 10, 선고 98다36344 판결).

갑은 자신의 주택이 속한 연립주택이 ‘건물 건축 후 상당한 기간이 경과되어 건물이 훼손 또는 일부 멸실되거나 그 밖의 사정에 의하여 건물의 가격에 비하여 과다한 수선·복구비나 관리비용이 소요되는 경우'에 해당하지 않는다는 주장을 하면서 재건축대상이 되지 않는데 조합에서 매도청구를 하였다는 주장을 하면서, 집합건물에서 재건축조합이 강제로 매도청구를 할 수 있도록 규정한 것이 헌법에 위반된다는 취지로 주장하였다.

재건축의 결의가 있는 경우 재건축 불참자에 대하여 그 의사에 불구하고 그 구분소유권 및 대지사용권의 매도를 강요하고 재건축 불참자의 재산권에 대한 제한을 할 수 있도록 법이 규정하고 있다.

어떤 집합건물을 재건축의 대상으로 할 것인지는 건물의 건축 후 경과기간만으로 일률적으로 정할 수 있는 사항은 아니다.

각 건물의 건축 및 관리상태, 용도, 수선·복구비용이나 관리비용 등을 감안하여 개별적·구체적으로 정할 수밖에 없다.

법이 재건축의 요건을 '건물 건축 후 상당한 기간'으로 규정한 것은 입법기술상 부득이하다.

또한 '건물 건축 후 상당한 기간'이라고 하는 문언 자체는 불확정적인 개념이기는 하나 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 각 건물의 건축 및 관리상태 등의 요소를 감안하여 구체적으로 어느 정도의 기간이 그 기간에 해당하는지를 합리적으로 판단할 수 있다.

따라서 이를 가지고 국민이 그 규정 내용을 알 수 없어 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없게 하고 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 하는 불명확한 규정이라고 할 수 없다.

법은 재건축 참가자 또는 이들의 합의에 의하여 지정된 자는 재건축 불참자에 대하여 그 구분소유권 및 대지사용권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있도록 규정하고 있다.

이러한 매도청구권은 재건축을 가능하게 하기 위한 최소한의 필요조건이라 할 것이므로 재건축제도를 인정하는 이상 법 제48조 제4항 자체를 가지고 재건축 불참자의 기본권을 과도하게 침해하는 위헌적인 규정이라고 할 수 없다.

한편 법과 토지수용법은 그 입법 목적을 전혀 달리하는 것으로서 매매대금의 지급시기 등에 관하여 법이 토지수용법과 그 내용을 달리하고 있다는 이유만으로 법이 위헌이라고 할 수 없다.

법의 위와 같은 조항들로 인하여 집합건물 거주자인 구분소유자들이 자신의 의사와 관계없이 거주를 이전하여야 하게 되고, 이는 그들의 행복추구권·거주이전의 자유·주거의 자유에 영향을 미치게 됨은 분명하다.

그러나 재건축에 반대하는 구분소유자들의 구분소유권 및 대지사용권에 대한 법의 제한에는 합리적인 이유가 있다고 인정되므로 법의 위와 같은 조항들이 구분소유자들의 행복추구권·거주이전의 자유 및 주거의 자유의 본질적인 내용을 침해하거나 이를 과도하게 제한하여 위헌이라고 할 수도 없다(헌법재판소 1999. 9. 16.자 97헌바73, 98헌바62, 60 결정 참조)<대법원 1999. 12. 10. 선고 98다36344 판결>.