김주덕 변호사의 문화산책

사회봉사명령의 확대해석금지원칙과 불이익변경금지원칙

가을사랑

최근 대법원은 사회봉사명령제도의 내용에 관해 확대해석을 허용할 수 없다는 취지의 판결을 선고해서 화제가 되고 있다. 특히 이 판결은 대그룹 회장이 피고인이며, 항소심에서 사회봉사명령을 전제로 집행유예를 선고했는데, 이번에 대법원에서 항소심판결의 사회봉사명령내용이 위법하다는 이유로 파기하면서 사회봉사명령과 함께 불가분의 관계에 있다고 하는 집행유예부분까지 파기해서 초미의 관심을 끌고 있다. 어렵게 항소심에서 집행유예를 선고받고 상고를 포기한 그룹회장에게 다시 실형이 선고될 수 있는지 여부가 궁금한 것이다. 사건의 내용과 그동안의 진행과정을 살펴보기로 하자.

A그룹의 회장인 피고인 B는 기업을 경영하면서 1034억원의 비자금을 조성해 696억원을 빼돌리는 등 회사 자금 900억여원을 횡령하고 그룹의 계열사에 2100억원대의 손실을 끼쳤다는 혐의로 2006년 검찰에 의해 구속기소되었다. 1심 판결은 피고인 B에게 징역 3년의 실형을 선고하였다.

항소심을 담당한 서울고등법원은 A그룹 회장 B에 대하여 징역 3년을 선고하면서 5년간 그 형의 집행을 유예한다는 판결은 선고했다. 그러면서 피고인 B에게 사회봉사명령을 부과하였다. 사회봉사명령의 내용은, ① 2013년까지 8400억원을 출연한다는 약속을 이행할 것,② 준법경영을 주제로 전경련 회원 등에게 2시간 이상 강연할 것,③ 국내 일간지 등에 같은 주제로 기고할 것이었다. 당시 항소심 재판장은, “이 판결의 의미는 사회봉사명령의 확대에 있다고 생각한다. 재능 있는 사람은 재능을, 재산이 있는 사람은 재산을 공여하게 해서 그게 당사자에게 부담이 되면 실형에 가름한다고 생각한다”고 밝힌바 있다.

서울고등법원의 이와 같은 판결에 대해 검찰에서는 사회봉사명령에는 재산의 사회헌납 등이 포함될 수 없다는 이유로 대법원에 상고하였다. 대법원에서는 사회봉사명령에 재산출연, 범죄행위와 관련된 기고 등을 명령할 수 있는지 여부가 중요한 쟁점이 되었다.

대법원에서는 현행 형법에 의해 명할 수 있는 사회봉사는 500시간 내에서 시간 단위로 부과될 수 있는 일 또는 근로활동을 의미하는 것이므로 피고인에게 금원출연을 명하는 것은 허용될 수 없으며, 준법경영을 주제로 한 강연이나 기고도 취지가 분명치 않고 그 의미나 내용이 특정되지 않아 헌법이 보호하는 피고인의 양심의 자유에 중대한 침해를 초래할 수 있어 위법하다고 판단했다. 이러한 이유로 대법원은 서울고등법원의 판결을 파기환송하면서 사회봉사 명령과 뗄 수 없는 관계에 있는 집행유예부분도 함께 파기했다. 대법원은 판결설명자료에서 기부금을 내용으로 하는 사회봉사명령은 자칫 자의적이고 불평등한 형벌집행을 초래할 위험이 적지 않다고 지적했다.

형의 집행유예제도라 함은, 법원에서 형을 선고하면서 그 집행만을 일정한 기간 유예하기로 하는 것을 말한다. 법원은 피고인에게 3년 이하의 징역이나 금고의 형을 선고할 경우에 형법 제51조가 규정한 양형사항을 검토하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 선고한 형의 집행을 유예할 수 있다(형법 제62조 제1항 본문).

형법에서 규정하고 있는 집행유예제도는 형법 제51조가 규정하고 있는 양형사항을 검토해서 법원의 재량으로 결정하는 것이다. 이때 집행유예와 함께 부과하는 사회봉사명령은 임의적 부과사항이다. 법원에서는 피고인에 대한 형의 집행을 유예하면서, 사회봉사명령을 함께 부과할 수도 있고, 부과하지 않을 수도 있다. 사회봉사명령은 집행유예선고의 필수적 요소가 아니라 임의적 요소에 불과하다.

1995년 개정형법 제62조의2 제1항은 형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다, 이 경우 보호관찰의 기간은 집행을 유예한 기간으로 한다. 다만, 법원은 유예기간의 범위 내에서 보호관찰기간을 정할 수 있다, 사회봉사명령 또는 수강명령은 집행유예기간 내에 이를 집행한다고 규정하고 있다. 그리고 사회봉사명령은 500시간, 수강명령은 200시간을 초과할 수 없도록 되어 있다(보호관찰등에관한법률 제59조제1항, 형사소송규칙 제174조의2 제3항).

집행유예를 선고할 때 부과할 수 있도록 되어 있는 사회봉사명령의 내용 중에 피고인의 재산의 사회출연이나 준법을 강조하는 강연이나 원고의 기고 등이 포함될 수 있느냐 하는 것이 문제될 수 있다. 이 문제에 대해서는 견해가 갈릴 수 있으나, 대법원은 현행 형법에 의해 명할 수 있는 사회봉사는 500시간 내에서 시간 단위로 부과될 수 있는 일 또는 근로활동을 의미하는 것이므로 피고인에게 금원출연을 명하는 것은 허용될 수 없으며, 준법경영을 주제로 한 강연이나 기고도 취지가 분명치 않고 그 의미나 내용이 특정되지 않아 헌법이 보호하는 피고인의 양심의 자유에 중대한 침해를 초래할 수 있어 위법하다고 판단했다. 사회봉사명령은 시간단위로 부과될 수 있는 일 또는 근로활동으로 해석되어야 한다는 것이다. 금전을 직접 출연하는 것은 대상이 아니라는 취지이다. 대법원은 "범죄인 처우에 대한 관심이 높아지면서 다양한 사회봉사명령의 내용이 개발되는 것이 바람직하다"면서도 "하지만 그 요건과 절차는 정해진 법률에 따라야 하고 함부로 확장·유추 해석해선 안 된다"고 강조했다고 한다.

현행 형법의 사회봉사명령제도의 입법취지나 사회봉사명령은 500시간을 초과할 수 없도록 한 관련 법령의 내용 등을 종합하면 대법원이 사회봉사명령을 위와 같이 제한적으로 해석하고 있는 것은 일응 타당하다고 보여진다. 다만, 앞으로 입법보완작업을 통해서 사회봉사명령의 실효성을 확보할 수 있도록 외국의 입법례를 참고로 하여 사회봉사의 내용을 다양하게 확대하는 것을 검토할 필요는 있을 것이다.

한편 이번 사건에서 피고인은 상고하지 않고, 검사만 상고하였다. 그런데 검사의 상고이유는 피고인에 대한 양형부당을 이유로 한 것이 아니었다. 애당초 징역 3년, 집행유예 5년이 선고되었기 때문에 피고인이나 검사 모두 형이 무겁다거나 가볍다는 이유로 대법원에 상고를 하는 것은 허용되지 않는 것이었다. 

검사가 대법원에 상고한 것은 피고인에 대하여 부과한 사회봉사명령의 내용에 대한 것이었을 뿐이다. 그런데 대법원에서는 원심판결 내용 중 사회봉사명령이 잘못되었다는 것을 이유로 파기하면서 사회봉사명령이 집행유예판결과 불가분의 관계라는 점을 들어 함께 파기하였다. 형법 제62조의2 제1항은 형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다고 규정하고 있기 때문에 사회봉사명령은 집행유예판결과 불가분의 관계에 있다고 볼 수 있다. 실형을 선고하면서 사회봉사명령을 할 수는 없기 때문이다.

그러면 이번에 대법원에서 파기한 사건의 심리를 맡게 될 재항소심에서는 피고인 B에 대한 집행유예를 취소하고 실형을 선고할 수 있을까? 형사소송법 제368조는 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다고 규정하고 있다.

물론 이번에 사건을 맡을 재항소심재판부는 종전에 선고한 항소심판결은 파기되었으므로 효력이 없는 상태이고, 피고인을 위한 불이익금지원칙의 적용을 받는 제한은 없다고 보여진다. 즉 형사소송법 제368조의 규정이 직접 적용되는 사안은 아니라고 할 수 있다. 이런 입장에서 대법원 공보관은 "형량을 그대로 유지하든 형량을 높이든 법리적으로는 문제가 없다"고 말했다고 한다.

참고로 대법원은 ‘형법 제62조의2 제1항에 의하면 형의 집행을 유예하는 경우에는 사회봉사를 명할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 사회봉사는 형벌이 아니므로, 제1심에서 징역 3년의 형을 선고받은 피고인에 대하여 항소심이 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고하면서 240시간의 사회봉사를 명하였다고 하여 형사소송법 제368조의 불이익변경금지의 원칙에 위반되는 것은 아니다’라고 판시한 바 있다(대법원 1999. 7. 27. 선고 99도2074 판결). 사회봉사는 형벌이 아니라는 취지를 분명하게 한 판결이다.

그러나 이번 사건에서 원래의 항소심이었던 서울고등법원은 피고인에게 집행유예를 선고했고 사회봉사명령을 동시에 부과했다. 피고인은 상고를 포기했고, 검사만이 상고를 했는데, 이때 상고이유는 양형부당이 아니고(애당초 양형부당은 상고이유가 될 수 없는 사건이었다), 사회봉사명령만이 잘못되었다는 취지였다. 그런데 대법원에서 양형부당이 아니고, 사회봉사명령의 내용이 위법하다는 이유에서 원심판결을 파기했다. 이때 집행유예부분은 사회봉사명령과 불가분의 관계에 있으므로 함께 파기한 것이다.

사정이 이렇다고 하면 재항소심에서는 사회봉사명령부분만 다른 내용으로 판결하고, 집행유예를 하지 않고 피고인에게 실형을 선고하지 않을 가능성이 높아 보인다. 피고인에게 형사소송법상 인정되는 불이익금지원칙이 곧 바로 적용될 수 있는 사안은 아니지만, 원항소심에서 피고인에게 집행유예를 선고했고, 이때 검사만이 상고한 사건에서 상고이유가 양형부당이 아니었고, 사회봉사명령부분에 대해서만 위법 여부를 다투었기 때문에, 사실상 피고인에 대한 형량에 있어서 더 이상의 불이익한 사태가 오리라고는 예측할 수 없었던 점을 고려해야 하는 상황이라고 볼 소지가 많기 때문이다.

비자금(秘資金)이란 무엇인가?

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비자금이라는 말은 1987년 4월 국세청에서 범양상선 불법외화유출사건에 관한 조사결과를 발표하면서 처음 사용되었다고 합니다. 그후 검찰에서 기업체에 대한 수사를 하면서 비자금이라는 용어는 빠지지 않고 나오는 단골 메뉴로 등장하게 되었습니다. 최근에도 삼성그룹에서 거액의 비자금을 조성하여 불법한 용도로 사용하였는지 여부에 관하여 특별검사의 수사가 이루어진 바 있었습니다. 또한 모 그룹 회장의 비자금사건과 관련하여 대법원에서는 피고인에 대한 형의 집행유예판결에 부가하는 사회봉사명령에 기금출연이나 반성하는 취지의 신문기사게재명령은 불가하다는 판결이 선고되기도 하였습니다.

비자금이란 무엇을 의미하는 것일까요? 비자금(slush fund, money used in secret)이라 함은 기업체에서 비공식적으로 조성하여 사용하는 자금을 의미합니다. 소위 비밀자금이라는 뜻입니다. 기업체에서는 공식적인 명목으로 경비를 지출하기 곤란한 경우에 사용하기 위하여 비공식적인 방법으로 자금을 마련합니다. 예를 들면, 기업체에서 공무원에게 뇌물을 주거나 정치인에게 정치자금을 주려고 하는 경우, 회사에서 공식적으로 장부상에 뇌물이나 정치자금을 주었다고 기재할 수는 없습니다. 이렇게 기재해 놓으면 그 자체로 뇌물공여죄나 정치자금법위반 범죄에 대한 증거를 남기게 됩니다. 그렇기 때문에 기업체에서는 공식적인 회계장부상에는 나타나지 않도록 자금처리를 하는 방법을 고안하게 되는 것입니다.

예를 들면 어느 건설회사에서 하청업체에 하도급을 주면서 100억 원에 공사하도급계약을 체결합니다. 실제로 건설회사에서는 하청업체에 100억 원의 공사대금을 지급합니다. 그런 다음 하청업체로부터 10억 원의 리베이트대금을 돌려받습니다. 하청업체는 대기업의 이와 같은 리베이트 요구가 부당하고 횡포하는 사실을 잘 알고 있지만 힘의 논리에 의해 어쩔 수 없이 리베이트를 지급하게 되는 것입니다. 하청업체가 대기업의 리베이트 요구를 거절하면 대기업체에서는 그러한 하청업체와 거래를 하지 않을 것입니다.

하청업체로부터 리베이트 10억 원을 돌려 받은 대기업에서는 이러한 리베이트 대금을 회사의 공식적인 회계장부에 수입금으로 기재하지 않습니다. 그냥 현금이나 수표로 받아 회사의 비자금으로 사용하는 것입니다. 이러한 비자금을 회사 경영주가 개인적인 용도로 사용하기도 하고, 뇌물이나 정치자금으로 사용하기도 합니다. 

비자금을 마련하는 과정에서 분식회계가 이루어지기도 합니다. 분식회계라 함은 기업체의 실적을 대외적으로 좋게 보이기 위해 자산이나 이익을 실제보다 부풀려 재무제표상의 수치를 고의로 조작하는 것을 말합니다. 재고물건의 가치를 과대계상하는 방법, 매출전표로 작성하는 방법, 매출채권의 대손충당금을 고의로 적게 계상하거나 누락시키는 등의 수법으로 분식회계가 이루어집니다.

비자금을 조성해서 사용하는 것은 어떤 법에 저촉되는 것일까요? 비자금은 원래 회사에서 정식으로 수입이나 매출로 잡아 회계장부에 올려놓아야 하는 회사 자금입니다. 이러한 공식적인 회사 자금을 회사의 수입이나 매출로 잡지 않고 빼돌려 사용하는 것은 회사 법인에 대한 업무상 횡령죄에 해당하게 됩니다. 법인이 원래 100억 원에 계약을 체결하여야 하는데 90억 원으로 낮게 계약을 체결하고 그 대가로 10억 원을 리베이트로 돌려 받는다고 하면 법인에 대한 업무상배임죄가 성립하게 됩니다. 회사에 재산상 손해를 끼쳤기 때문입니다.

비자금을 조성해서 단순히 개인의 사적 용도로 사용하였다면 이것은 회사에 대한 업무상 횡령죄에 해당하지만, 그 비자금을 가지고 공무원에게 뇌물을 주었다면 뇌물공여죄에 해당합니다. 정치인에게 정치자금을 적법한 절차를 거치지 않고 제공하였다면 정치자금법위반죄에 해당합니다.

검찰에서는 비자금을 조성해서 사용하는 기업체에 대한 수사를 하면서 경영자들에 대한 업무상 횡령이나 업무상 배임에서 출발하지만, 종국적인 목표는 공무원이나 정치인에 대한 뇌물 또는 정치자금제공 의혹에 대해 밝히는데 있습니다. 이 과정에서 기업인들에게 대한 집요한 추궁과 협상이 진행됩니다. 기업인들은 탈세와 횡령, 분식회계 등에 관한 수사를 계속 받게 되면 치명적인 타격을 받게 되므로 검찰에 대해 수사협조를 하게 됩니다. 돈을 준 공무원이나 정치인들에 대한 금품공여사실을 자백하게 되는 것입니다.

비자금은 기업체에서 회계담당, 자금담당직원들이 실무적으로 조성하는 것이므로 아무리 비밀로 한다고 해도 몇 사람은 그 사실을 알게 됩니다. 나중에 이러한 내용을 알고 있는 사람들이 이런 저런 동기에서 검찰이나 국세청에 제보를 해서 수사의 단서가 되는 것입니다. 즉 내부자고발에 의해 사건수사가 시작되는 경우가 대부분입니다. 비자금조성사실에 대한 내부자고발은 검찰뿐 아니라, 경찰, 금융감독원, 국세청, 청와대 등에 할 수 있습니다. 회사에서 비자금을 조성해서 불법한 용도로 사용했다는 사실을 알고 있는 사람들은 이런 약점을 가지고 회사를 상대로 거액을 갈취하기도 합니다.

수사의 단서가 있으면 검찰에서는 일단 회사 관계장부 및 서류를 압수수색하게 됩니다. 금융기관계좌를 추적하고, 회계경리관계자들을 소환하여 조사를 하게 됩니다. 돈세탁을 하고, 장부를 이중으로 만들어 관리하고, 가급적 현금으로 처리를 한다고 해도 수사를 하면 증거는 나오게 되어 있습니다.

결국 우리 사회가 맑고 투명하게 되려면 기업체에서 정확하게 회계처리를 하고, 불법적인 방법으로 자금을 조성해서는 안 될 것입니다. 공무원이나 정치인들도 기업체로부터 금품을 받아서는 안 됩니다. 기업경영은 투명해야 하며, 기업의 자금관리는 회사의 목적을 위해서만 사용되어야 합니다.  

공동주택의 입주자대표회의

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공동주택의 입주자대표회의의 설치 등에 관한 구 주택법과 같은 법 시행령의 규정이 건축법 제8조에 의한 건축허가를 얻어 건설된 공동주택에 대하여도 적용되는지 여부가 문제되었다.

대법원은 구 주택법 시행령(2004. 2. 28. 대통령령 제18297호로 개정되기 전의 것) 제46조는, 구 주택법(2003. 7. 25. 법률 제6943호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라고만 한다) 제5장 및 그 시행령 제5장에서 정하는 공동주택의 관리에 관한 사항은 구 주택법 제16조의 규정에 의한 주택건설사업계획의 승인을 얻어 건설한 공동주택에 적용하되, 건물의 하자보수에 관한 위 시행령 제59조 내지 제62조의 규정은 건축법 제8조에 의한 건축허가를 받아 분양을 목적으로 건설한 공동주택에 대하여도 적용하도록 규정하고 있다.

한편, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조는 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로서 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다고 규정하고, 위 법률 부칙 제6조는 집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택법의 특별한 규정은 그것이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한 효력이 있으며, 다만 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여는 주택법 제46조의 규정이 정하는 바에 따른다고 규정하고 있다.

위 규정들을 종합하면, 공동주택의 입주자대표회의의 설치 등에 관한 구 주택법과 그 시행령의 규정은 구 주택법 제16조에 의하여 주택건설사업계획 승인을 얻은 공동주택에 한하여 적용되는 것이므로, 건축법 제8조에 의한 건축허가를 얻어 건설된 공동주택에 대하여는 위 규정들이 적용되지 아니하고, 집합건물의소유및관리에관한법률의 관리단에 관한 규정들만이 적용된다고 할 것이라고 판단하였다(대법원 2007.10.15. 2006마392 결정).

대법원 결정의 취지는, 건축법 제8조에 의하여 건축허가를 얻어 건설된 공동주택에 대하여는 공동주택의 입주자대표회의의 설치 등에 관한 주택법과 동법시행령의 규정은 적용되지 아니한다는 것이다. 그 대신 건축법 제8조에 의하여 건축허가를 얻어 건설된 공동주택에 대하여는 집합건물의소유및관리에관한법률의 관리단에 관한 규정들만이 적용된다는 것이다.

주택법은 쾌적한 주거생활에 필요한 주택의 건설 공급 관리와 이를 위한 자금의 조달 운용 등에 관한 사항을 정함으로써 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지함을 목적으로 제정되었다. ① 총칙, ② 주택종합계획의 수립 등, ③ 주택의 건설 등, ④ 주택의 공급, ⑤ 주택의 관리, ⑥ 주택자금, ⑦ 주택의 거래, ⑧ 협회, ⑨ 주택정책심의위원회, ⑩ 보칙, ⑪ 벌칙 등의 순으로 규정하고 있다.

현행 주택법시행령 제46조 제1항은, 법 제5장 및 이 장에서 정하는 공동주택의 관리에 관한 사항은 법 제16조의 규정에 의한 사업계획승인을 얻어 건설한 공동주책에 대하여 적용한다고 규정하고 있다.

제2항은 제1항의 규정에 불구하고 제47조 및 제59조 내지 제62조의 규정은 건축법 제8조의 규정에 의한 건축허가를 받아 분양을 목적으로 건설한 공동주택에 대하여도 적용한다고 규정하고 있다.

또한 제3항은 제1항에도 불구하고, 제47조, 제48조 내지 제67조까지 및 제72조는 건축법 제8조의 규정에 의한 건축허가를 받아 분양을 목적으로 건설한 건축물에도 적용한다고 규정하고 있다.

무단용도변경에 대한 이행강제금

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1. 사안의 개요

A는 관할 관청에 대한 신고 없이 개발제한구역 내에 있는 동물 및 식물 관련시설 246㎡를 창고로 무단 용도변경하여 사용하였다. 또한 57㎡를 무단 증축하여 사용하고 있었다. 그러던중 B시장으로부터 구 특별조치법 제11조 및 구 건축법 제9조 및 제14조의 규정을 위반하였다는 이유로 시정명령을 받았으나 갑은 정해진 기간 내에 시정명령을 이행하지 않았다. 그러자 B시장은 A에게 이행강제금 1천만 원을 부과하였다. A는 이러한 이행강제금부과처분이 부당하다고 다투었다.

2. 대법원의 결정 내용

대법원은, 구 건축법 제14조 제3항 제6호 및 구 건축법 시행령 제14조 제4항에 의하면 동물 및 식물 관련시설은 “기타 시설군”에 속하고 창고시설은 “산업시설군”에 속하여 서로 속하는 시설군이 상이하므로, 동물 및 식물 관련시설을 창고로 용도를 변경하여 사용하기 위해서는 관할 관청에 대한 신고가 필요하다고 할 것이다. 그러므로 원심이 구 건축법 제83조 제1항, 제69조 제1항을 적용하여 재항고인 A를 이행강제금 10,000,000원에 처한 제1심결정을 유지한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 재판에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없다고 판단하였다(대법원 2007.9.13. 자 2007마627 결정).

3. 해설

이 사건에서는 개발제한구역 내 건축물의 용도변경행위에 대하여 건축법 위반으로 이행강제금을 부과할 수 있는지 여부가 문제되었다.

건축법 제69조의2(이행강제금) 규정은 이른바 이행강제금제도를 규정하고 있다. 허가권자는 제69조 제1항의 규정에 의하여 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 당해 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주등에 대하여는 당해 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하는 경우에는 다음 각호의 이행강제금을 부과한다. 다마느 연면적 85제곱미터 이하의 주거용건축물인 경우와 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령이 정하는 경우에는 다음 각호의 1에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 금액을 부과한다. 건축법 제9조와 제14조는 소정의 사항에 대하여 건축신고를 하도록 규정하고 있다.

구 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법(2005. 7. 13. 법률 제7595호로 개정되기 전의 것) 소정의 개발제한구역 내에 위치한 건축물의 용도변경행위에 관하여는 위 특별조치법뿐만 아니라 건축법도 적용되어, 관할 행정청은 건축법 제69조 제1항에 의하여 시정명령을 할 수 있고, 그 시정명령에 위반한 경우에는 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법’이라 한다) 제83조에 의하여 이행강제금을 부과할 수 있는 것이다( 대법원 2006. 5. 30.자 2005마850 결정 등 참조).

구 건축법 제14조 제3항 제6호 및 구 건축법 시행령 제14조 제4항에 의하면 동물 및 식물 관련시설은 “기타 시설군”에 속하고 창고시설은 “산업시설군”에 속하여 서로 속하는 시설군이 상이하므로, 동물 및 식물 관련시설을 창고로 용도를 변경하여 사용하기 위해서는 관할 관청에 대한 신고가 필요하다고 할 것이다.

국토의계획및이용에관한법률은 국토의 이용 개발 및 보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 공공복리의 증진과 국민의 삶의 질을 향상하게 함을 목적으로 2002년 2월 4일 법률 제6655G호로 제정되었다. 국토의계획및이용에관한법률 제38조(개발제한구역의 지정)는 개발제한구역의 지정에 관하여 규정하고 있다. 건설교통부장관은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가 있거나 국방부장관의 요청이 있어 보안상 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 개발제한구역의 지정 또는 변경을 도시관리계획으로 결정할 수 있다(동법 제38조 제1항). 개발제한구역의 지정 또는 변경에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다(동조 제2항). 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법은 2000년 1월 28일 법률 제6241호로 제정되었다. 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법은 국토의계획및이용에관한법률 제38조의 규정에 의한 개발제한구역의 지정과 개발제한구역에서의 행위제한, 주만에 대한 지원, 토지의 매수 기타 개발제한구역의 효율적인 관리를 위하여 필요한 사항을 정함으로써 도시의 무질서한 확산을 방지하고, 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보함을 목적으로 한다(법 제1조). 개발제한구역은 종전에는 도시계획법에서 이를 관리하였으나, 2008년 1월 28일 위 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법을 제정하여 시행하면서 위 특별법에 의해 관리하게 되었다. 개발제한구역은 1971년 서울을 둘러싼 수도권을 중심으로 지정되기 시작하였으나 그후 전국으로 확대되었다. 

아파트 발코니 불법구조변경

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대법원은 2007년 12월 27일 아파트 발코니를 불법구조변경한 사안에 대한 판결을 선고하였다(대판 2007.12.27.2006도124). 이 판결은 2005년 12월 2일 개정된 건축법시행령이 아파트 발코니를 거실이나 방으로 구조 변경하는 것을 허용한 취지 및 위 조항에 의하여 그 이전에 이루어진 불법 구조변경행위까지 모두 면책되는지 여부에 관한 판결이라는 점에서 주목된다.

2005년 12월 2일 대통령령 제19,163호에 의하여 일부 개정된 건축법시행령 제2조 제1항 제15호, 제46조 제4항 및 제5항, 부칙 제2조에 의하여 위 시행령 시행 전에 건축허가를 신청한 경우와 건축신고를 하거나 건축허가를 받은 공동주택 중 아파트에 설치된 발코니도 거실ㆍ침실ㆍ창고 등 다양한 용도로 사용할 수 있게 되었다.

그러나 이러한 발코니에 관한 건축관련법령의 개정은 현행 발코니제도의 운영상 나타난 미비점을 개선ㆍ보완하여 입주자의 편의와 주거의 질적 향상을 도모하고자 하는 데 있는 것으로서, 이 경우에도 위 시행령 제46조 제4항 및 제5항의 개정규정과 이에 따른 건설교통부 고시 제2005-400호 ‘발코니 등의구조변경절차및설치기준’에 적합한 대피공간 또는 경계벽을 설치하는 등 일정한 조건을 구비하여야 한다.

대법원은 위와 같이 일부 개정된 규정이 위 시행령 시행 전에 허가를 받지 않고 이루어진 발코니의 구조변경행위까지 모두 면책하려는 취지는 아니라고 판결하였다. 따라서 위와 같이 발코니에 대한 관계 법령이 변경되기 전인 2005년 12월 2일 이전에 발코니를 무단변경한 행위에 대해서는 종전의 법령을 적용해서 형사처벌하는 것이 적법하다고 판단한 것이다.

피고인은 자신이 아파트 발코니를 무단변경하여 사용한 사실에 대하여, 그 후 건축관련법령이 개정되어 발코니를 무단변경하는 행위에 대한 처벌조항이 없어졌으므로 이는 법령이 개폐되어 형의 폐지사유에 해당한다고 주장하였다. 이른바 범죄행위 후에 법령이 폐지되어 처벌법규가 없어진 경우에 해당한다고 주장하였다. 그러나 대법원은 이러한 피고인의 상고이유를 배척하면서 법령 개정 전에 이루어진 아파트 발코니 무단변경행위는 법령 개정 후에도 여전히 처벌대상이 되는 것이라고 판결한 것이다.

모든 건축물에는 용도가 지정되어 있다. 시장 군수가 건축물의 건축을 허가하는 경우에는 미리 건축물의 용도를 표시된 기본설계서를 첨부하여 도지사의 승인을 얻어야 한다(건축법 제8조 제1항 참조). 그리고 건축주는 허가받은 건축물을 건축한 때에는 다시 허가권자로부터 사용승인을 받아야 한다(건축법 18조). 이처럼 허가받고 사용승인을 받은 건축물은 반드시 지정된 용도로 사용하여야 한다. 만일 건축물의 용도를 변경하고자 하는 경우에는 법 제14조의 규정에 의하여 허가권자의 허가를 받거나 허가권자에게 신고를 하여야 한다. 이와 같은 허가와 신고절차를 거치지 않고 무단으로 용도를 변경하면 법 제79조 제1호에 의하여 형사처벌을 받게 된다. 즉, 도시지역 밖에서 제14조의 규정에 위반하여 건축물을 용도변경한 건축주 및 공사시공자는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하다록 되어 있다(건축법 제79조 제1호 참조).

건축물의 용도변경이란 용도를 A의 용도에서 B의 용도로 바꾸는 것을 말한다. 용도변경에는 허가대상인 경우와 신고대상인 경우가 있다. 용도변경에 관하여는 법이 일정한 시설군을 정해 놓고 어느 시설군에 속하는지에 따라 변경사항에 대한 조치를 달리 하고 있다. 현재 시설군은 법이 모두 9개의 시설군으로 분류하여 시행하고 있다. 시설군은, ① 자동차관련 시설군, ② 산업등 시설군, ③ 전기통신시설군, ④ 문화집회시설군, ⑤ 영업시설군, ⑥ 교육 및 복지시설군, ⑦ 근린생활시설군, ⑧ 주거업무시설군, ⑨ 그 밖의 시설군 등으로 분류되어 있다.

발코니라 함은 건축물의 내부와 외부를 연결하는 완층공간으로서 전망 휴식 등의 목적으로 건축물 외벽에 접하여 부가적으로 설치되는 공간을 말한다. 이 경우 주택에 설치되는 발코니로서 건설교통부장관이 정하는 기준에 적합한 발코니는 필요에 따라 거실 침실 창고 등 다양한 용도로 사용할 수 있다(건축법시행령 제2조 제15호, 2005.12.2. 신설). 아파트의 4층 이상의 층에서 발코니에 설치하는 인접세대의 경계벽이 파괴하기 쉬운 경량구조 등이거나 경계벽에 피난구를 설치한 경우에는 대피공간을 설치하지 아니할 수 있다(건축법시행령 제46조 제5항).

또한 건축법시행령 부칙 제2조(2005.12.2.개정)의 규정은, 이 영 시행 전에 건축허가를 신청한 경우와 건축신고를 하거나 건축허가를 받은 주택에 설치된 발코니(종전의 제119조 제1항 제3호 다목의 규정에 의한 간이화단 부분을 포함한다)의 경우에는 제2조 제15호의 개정규정에 의하여 거실 침실 창고 등으로 사용할 수 있다.

이 경우 1992.6.1. 이전에 건축신고를 하거나 건축허가를 받은 주택에 설치된 발코니를 제2조 제15호의 개정규정에 의하여 거실 침실 창고 등으로 사용하고자 하는 경우에는 건축사 또는 건축구조기술사의 구조안전점검을 받은 후 구조안전확인서를 당해 허가권자에게 제출하여야 한다.

아파트 발코니를 거실이나 침실 또는 창고 등의 용도로 사용하는 경우에는 종전의 규정에 의하면, 건축법 제79조 제1항, 제8조 제1항 본문, 제14조 위반의 범죄행위를 구성하게 되어 있었다.

대법원은 ‘당국의 허가를 받지 아니하고, 그 용도가 목욕탕, 헬스클럽으로 된 상가건물을 교회로 용도변경하였다면 그 후 공포시행된 주택건설기준등에관한규정(1991.1.15. 대통령령 제13,252호) 제5조 제7호, 제6조 제1항 제7호에 의하여 종교생활에 사용할 수 있는 시설이 공동주택의 복리시설에 해당하게 되어 주택단지에 설치할 수 있게 되었다 하더라도 건축물의 용도를 변경함에 있어 당국의 허가를 받도록 한 관계법령이 개정되지 아니한 이상 이는 건축법 제79조 제1항, 제8조 제1항 본문, 제14조 위반의 범죄행위를 구성한다고 할 것이다’라고 판시하였다(대판 1991.4.23.91도77).

건축법 제79조 제1호는 ‘다음 가 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. (제1호) 도시지역 밖에서 제8조 제1항 제14조 제37조 제47조 제48조 제50조 제51조 또는 제53조의 규정에 의하여 위반하여 건축물을 건축하거나 대수선 또는 용도변경한 건축주 및 공사시공자’라고 규정하고 있다(개정 2005.11.8).

제8조 제1항은 ‘건축물을 건축 또는 대수선하고자 하는 자는 시장 군수 구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령이 정하는 용도  및 규모의 건축물을 특별시 또는 광역시에 건축하고자 하는 경우에는 특별시장 또는 광역시장의 허가를 받아야 한다(개정 2005.11.8).’고 규정하고 있다.

또한 제14조 제2항은 제18조의 규정에 의하여 사용승인을 얻은 건축물의 용도를 변경하고자 하는 자는 다음 각 호의 구분에 따라 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 시장 군수 구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다고 규정하고 있다.

건축법

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가장 최근에 개정된 건축법은 2007년 10월 17일 법률 제8,662호로 공포되었다. 건축법은 모두 10장, 82개조문으로 구성되어 있다. 제1장 총칙, 제2장 건축물의 건축, 제3장 건축물의 유지 관리, 제4장 건축물의 대지 및 도로, 제5장 건축물의 구조 및 재료, 제6장 지역 및 지구 안의 건축물, 제7장 건축설비, 제8장 특별건축구역, 제9장 보칙, 제10장 벌칙으로 되어 있다.

건축법은 건축물의 대지 구조 및 설비의 기준과 건축물의 용도 등을 정하여 건축물의 안전 기능 환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다(제1조). 건축법에서 위임된 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 건축법시행령이 제정되어 있다.

건축법시행령은 1992년 5월 30일 대통령령 제13,655홀호 전문개정되었다. 건축법시행령은 모두 10장, 120개조문으로 구성되어 있다.

또한 건축법 및 건축법시행령에서 위임된 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 건축법시행규칙이 제정되어 있다. 건축법시행규칙은 1992년 6월 1일 건설부령 제504호로 전문개정되었다. 건축법시행규칙은 별도의 장의 구별없이 모두 44조까지 규정되어 있다.

한편 건축법 제83조 및 동법시행령 제32조의 규정에 의하여 건축물의 구조내력(構造耐力)의 기준 및 구조계산의 방법과 그에 사용되는 하중(荷重) 등 구조안전에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 ‘건축물의구조기준등에관한규칙’이 2005년 4월 6일 건설교통부령 제433호로 전문개정되어 시행중이다. 이 규칙은 모두 55조까지 규정되어 있다.

그리고 건축법 제55조, 제57조, 제59조, 제59조의2 및 제59조의3과 동법시행령 제87조, 제89조 내지 제91조 및 제91조의3의 규정에 의한 건축설비의 설치에 관한 기술적 기준과 건축물의 열손실방지 및 에너지의 합리적인 이용 등에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하는 ‘건축물의설비기준등에관한규칙’이 1992년 6월 1일 건설부령 제506호로 제정되어 시행중이다. 이 규칙은 모두 23조까지 규정되어 있다.

이 이외에도 ① 건축물의피난및방화기준등에관한규칙, ② 건축물대장의기재및관리등에관한규칙, ③표준설계도서등의운영에관한규칙, ④ 건축물착공통계조사시행규칙, ⑤ 텔레비전공동시청안테나시설등의설치기준에관한규칙 등이 제정되어 있다.

또한 지방자치제가 실시되고 있는 관계로 법이나 시행령은 지방자치단체의 조례에 건축관련법령의 시행에 관한 사항을 위임하고 있고, 이에 따라 지방자치단체는 건축관련조례를 제정하여 시행하고 있다.

그밖에 건축관련법령이 있다. 국토의계획및이용에관한법률, 도시개발법, 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법, 택지개발촉진법, 주택법, 도시및주거환경정비법, 주차장법, 소방시설설치유지및안전관리에관한법률 등이 있다.

건축기본법

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건축기본법이 제정되었다. 2007년 12월 21일 법률 제8,783호로 제정된 건축기본법은 건축에 관한 국가 및 지방자치단체와 국민의 책무를 정하고 건축정책의 수립 시행 등을 규정하여 건축문화를 진흥함으로써 국민의 건전한 삶의 영위와 복리향상에 이바지함을 목적으로 하고 있다. 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날로부터 시행하도록 되어 있다.

건축기본법은 국가 및 지방자치단체와 국민의 공동이 노력으로 건축의 공공적 가치를 구현함을 기본이념으로 하고 있다. 건축의 공공적 가치라 함은, ① 국민의 안전 건강 및 복지에 직접 관련된 생활공간의 조성, ② 사회의 다양한 요구를 조정하고 수용하며 경제활동의 토대가 되는 공간환경의 조성, ③ 지역의 고유한 생활양식과 역사를 반영하고 미래세대에 계승될 문화공간의 창조 및 조성을 말한다.

건축기본법은 건축의 공공적 가치를 구현하기 위하여 국가 및 지방자치단체와 국민의 책무를 규정하고 있다. 국가는 품격과 품질이 우수한 건축물과 공간환경을 조성하기 위한 종합적인 건축정책을 수립 시행하여야 하며, 지방자치단체는 국가의 건축정책에 맞추어 지역의 실정에 부합하는 건축정책을 수립 시행하여야 한다.

국가, 지방자치단체 또는 공공기관의운영에관한법률에 따른 공공기관은 직접 발주하거나 건축주가 되는 경우 우수한 건축디자인을 선도하도록 노력하여야 한다. 국가와 지방자치단체는 건축에 대한 국민의 인식을 제고하기 위하여 필요한 교육 홍보를 활성화하도록 노력하여야 한다.

국가와 지방자치단체는 건축분야 전문지식의 발전과 전문인력의 양성에 노력하여야 한다. 또한 국가는 건축에 관한 다른 법률을 제정 또는 개정하는 경우에는 건축기본법의 목적과 기본이념에 맞도록 하여야 한다.

국민은 국가와 지방자치단체가 시행하는 건축정책에 적극 참여하고 협력하도록 노력하여야 한다. 건축주 및 발주자는 공정한 기준과 절차에 의하여 설계자와 시공자 등을 선정하고 적정한 대가를 지급하며, 소유자 및 관리자는 제2조에 따른 건축의 공공적 가치가 올바르게 구현되도록 건축물과 공간환경을 유지하고 관리하여야 한다.

건축 관련 전문가는 전문지식을 함양하고 이에 근거하여 독립되고 공정한 입장에서 국민의 건축에 대한 이해를 돕고 건축의 공공적 가치를 실현하도록 노력하여야 한다.

건축기본법은 모두 5장, 24개 조문으로 구성되어 있다. 제1장 총칙, 제2장 건축정책의 기본방향, 제3장 건축정책의 수립, 제4장 건축정책위원회, 제5장 건축문화의 진흥에 관한 규정을 두고 있다.

건축정책의 기본방향을 보면, 국가 및 지방자치단체는 각종 재난에 대비하여 건축물 및 공간환경을 안전하게 조성하고 그 안전수준을 지속적으로 유지하기 위하여 필요한 시책을 강구하여야 한다고 정하고 있다. 또한 건축의 사회적 공공성을 확보하고, 문화적 공공성을 실현하여야 한다고 규정하고 있다.

짧은 치마 다리 촬영이 범죄인가?

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한 30대 남성이 지하철에서 어떤 여성의 �은 치마를 사진으로 찍었다. 여성은 자신의 다리가 몰래 카메라에 찍히는 것을 모르고 있었다. 치마는 무릎 위로 10 내지 15 센티미터 올라가 있었다. 이런 사진을 찍는 행위는 어떤 법에 저촉되는 것일까? 그리고 어떤 책임을 지고, 어떤 처벌을 받게 될까?

첫째, 민사상 손해배상책임을 지게 된다. 상대방의 승낙을 받지 않고 임의로 사진을 찍는 행위는 이른바 상대방의 초상권을 침해하는 불법행위가 된다. 헌법 제10조와 민법 제750조 제1항 등이 초상권을 인정하는 법적 근거라고 할 수 있다.

초상권이란, 사람이 자신의 초상에 대하여 가지는 인격적 재산적 이익, 즉 사람이 자기의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영되어 공표되지 아니하며, 광고 등에 영리적으로 사용되지 아니하는 법적 보장이라고 할 수 있다.

이러한 초상권은, ① 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 알 수 있는 신체적 특징을 함부로 촬영 또는 작성되지 아니할 권리(촬영 작성거절권), ② 촬영된 사진 또는 작성된 초상이 함부로 공표 복제되지 아니할 권리(공표거절권), ③ 초상이 함부로 영리목적에 이용되지 아니할 권리(초상영리권)를 포함하는 개념이다.

그러므로 얼굴이 아닌 다리라고 하더라도 그 다리 사진이 특정인의 신체라고 특정할 수 있는 정도로 촬영되었다면 상대방의 승낙을 받지 않은 경우에는 상대방의 초상권을 침해한 것이 된다.

둘째, 이 사안에서 여성이 �은 치마를 입고 있는 다리를 찍은 것이 성폭력범죄에 해당하느냐 여부다. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제14조의2(카메라등 이용촬영) 제1항은, ‘카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포 판매 임대 또는 공연히 전시 상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.’고 규정하고 있다. 그리고 이러한 범죄는 친고죄로 규정되어 있어 반드시 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다(동법 제15조).

이 사안에서 쟁점은 무릎에서 위로 15센티미터 정도 올라가 있는 치마를 입고 있는 여성의 다리가 과연 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체’에 해당하느냐 여부다. 이 문제는 �은 치마 아래 다리를 몰래 촬영하는 것이 범죄에 해당하느냐 여부의 논의에 속한다. 그 행위가 정당하다거나 적법하다는 뜻이 아니라, 범죄에 해당되어 형사처벌할 수 있느냐의 문제다. 위에서 말한 것처럼 초상권침해가 되어 민사상 손해배상책임을 지는 것과는 별개의 사항에 속한다.

검찰에서는 �은 치마 다리를 촬영한 남성을 성폭력범죄처벌법 제14조의1 제1항에 해당하는 것으로 인정하고 약식기소하였으나, 대법원에서는 최종적으로 검찰의 주장을 받아들이지 않았다. �은 치마를 입은 여성의 다리는 ‘성적 욕망이나 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체’에 해당하지 않는다는 판단이다.

결론적으로 대법원의 판결은 지극히 타당하다. 성폭력범죄처벌법에서 규정하고 있는 카메라촬영을 금지하고 있는 대상은 타인의 성교장면이나, 나체장면, 치마 속을 촬영한 장면, 용변을 보는 장면 등이라고 할 수 있다.

평상시에 �은 치마를 입고 지하철을 다니고 있는 여성의 다리를 위와 같은 평면적인 차원에서, 성적 욕망이나 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체라고 볼 수는 없다.

검찰에서 이와 반대로 해석하여 기소한 것은 범죄구성요건을 지나치게 확대해석하여 입법의 기본적인 취지를 벗어난 부당한 처사라고 할 수 있다. 미니스커트를 입고 다니는 여성의 다리를 보고 누가 성적 욕망을 느끼고 성적 수치심을 느끼겠는가? 설사 그런 남성이 있거나 여성이 있다고 해도, 그것은 지극히 주관적인 인식일 뿐이다.

만일 검찰의 입장처럼 해석한다고 하면 그와 같이 짧은 치마를 입은 다리가 다른 사람에게 성적 욕망이나 성적 수치심을 느끼도록 만들고 있다면, 그 �은 치마를 입은 여성 자체의 행위가 형법에서 규정하고 있는 공연음란죄에 해당할 소지가 있다. 그러나 요즘 �은 미니스커트를 입었다고 해서 그 여성을 공연음란죄 해당 여부를 논할 사람은 아무도 없을 것이다.

아주 �은 미니스커트를 입고 다니면 일부 사람들은 좀 야하다고 생각하거나 공연한 장소에서 좀 민망해할 지는 모른다. 그러나 그렇다고 해서 그 여성의 다리를 보면서, 특별법에서 처벌하려고 하는 ‘성적 욕망이나 수치심을 유발할 수 있는’다리라고 인식하는 사람은 거의 없을 것이다. 실정법에서 처벌법규를 두고 있지 않은 행위는 범죄에 해당하지 않는다. 단지 민법에 의해 몰래 촬영한 행위에 대한 손해배상책임을 질 뿐이다.  

떡값인가? 뇌물인가?   

최근에 특별검사에 의해 특정 기업에서 고위 공직자들에 대하여 조직적으로 떡값을 제공했는지 여부가 수사대상이 되고 있습니다. 이로 인해 떡값이라는 용어가 언론에 많이 등장하고 있습니다. 일부에서는 떡값이라는 용어에 대해 냉소적인 비판을 하고 있습니다. 실질이 뇌물인 것에 대해 떡값이라는 용어를 사용해서는 안 된다는 것입니다.

공무원사회에서 오랫동안 통용되었던 떡값이라는 말은 의례적인 선물이나 성의로 표시하는 적은 금품을 의미합니다. 이러한 떡값은 그동안 우리 사회에서 잘못된 관행으로 자리 잡고 있었으며, 사라져야 할 잘못된 부조리라고 할 수 있습니다. 추석이나 구정이 되면, 사업하는 사람들이 봉투에 돈을 넣어 공무원들에게 건네줍니다. 돈의 액수는 구체적인 사정에 따라 다릅니다. 10만 원일 수도 있고, 100만 원일 수도 있습니다. 돈 대신 선물을 돌리기도 합니다. 굴비나 갈비, 과일을 택배로 보냅니다. 인사이동이 있게 되면 그동안 공무원에게 신세진 사람들이 전별금을 줍니다. 공무원들의 애경사에도 사업하는 사람들이 찾아와 부의금, 축의금의 명목으로 돈을 냅니다. 공무원 입장에서는 떡값을 가볍게 생각하고, 떡값 받는 것을 뇌물죄나 범죄행위로 인식하지 않습니다. 상대방이 아무런 대가를 바라지 않고 그냥 사회적인 의례로 인사하는 정도로 생각하는 것입니다.

그러나 주는 사람의 입장에서는 아무리 적은 금액이라도 공무원에게 줄 때에는 무엇인가 이익을 보려는 마음을 가지고 있습니다. 세상에 돈이 아깝지 않은 사람이 어디 있겠습니까? 사업하는 사람이 공무원 아닌 다른 사람에게 떡값을 주는 경우는 거의 없습니다. 떡값을 주던 공무원도 그 자리를 떠나거나 이해관계가 없는 부서로 자리를 옮기면 딱 끊어버리고 마는 것이 보통입니다. 냉정한 사회에서 사업가와 공무원 사이에 어떠한 명목이던 간에 금품이 오고 가면 그것은 정상적인 것이라고 할 수 없습니다. 그래서 문제가 되는 것입니다.

떡값이라는 것은 그 명칭과 상관없이 실질적으로는 공무원이 돈을 받는 것이므로 그것이 뇌물이 되는 것이 아닌가 하는 문제가 검토되어야 합니다. 뇌물이 되면 형사처벌대상이 되기 때문입니다. 떡값이라는 애매모호한 용어 때문에 그 실질에 대한 평가가 제대로 이루어지지 않고 있어서는 곤란합니다. 범죄를 다루는 형법에 있어서 공무원이 받은 금품은 그 성질이 뇌물인지를 따져보고, 그렇지 않은 경우에는 뇌물에 해당하지 않고 단순히 떡값에 불과하다는 결론을 내리게 됩니다. 뇌물에 해당되지 않는 금품을 받으면 공무원에 대한 징계사유가 될 수 있습니다.

형법 제129조 제1항은 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다. 이 규정은 수뢰죄(收賂罪)에 관한 기본적인 구성요건입니다. 뇌물죄에서 말하는 뇌물은 공무원 또는 중재인의 직무에 관한 불법한 보수나 이익을 말합니다. 뇌물로 인정되기 위해서는 보수나 이익이 직무관련성과 불법성을 갖추어야 합니다. 뇌물은 직무와 관련성이 있어야 합니다. 뇌물이 직무행위와 대가관계에 있는 것임을 요한다는 의미입니다. 뇌물죄의 수사에 있어서 공무원들은 대체로 금품을 받은 사실 자체를 부인하거나, 금품을 받았다고 해도 그것은 직무와 관련성이 없다는 취지로 다투게 됩니다. 공무원의 입장에서는 그냥 채권채무관계라고 주장하기도 하고, 의례적인 인사였다고 주장하기도 합니다.

그러면 어떤 경우에 뇌물이 될까요? 대법원은 공무원이 얻은 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는, ① 그 공무원의 직무내용, ② 직무와 이익제공자와의 관계, ③ 쌍방 간에 특수한 사적 친분관계가 존재하는지 여부, ④ 이익의 다과, ⑤ 이익을 수수한 경위와 시기 등 모든 사정을 참작하여 결정하여야 한다고 판시하고 있습니다. 그리고 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 중요한 판단 기준이 된다고 하고 있습니다. 다시 말하면, 금품을 받은 공무원이 담당하고 있는 직무의 내용이 구체적으로 어떤 것이고, 금품을 제공한 사람과 그 직무와는 어떠한 상관관계가 있는지 여부를 따져 보자는 것입니다. 공무원과 금품제공자 사이에 얼마만한 특수한 사적인 친분관계가 있는지 여부와 금품이나 이익이 어느 정도인지, 이익을 주고 받은 경위와 시기 등을 종합적으로 따져 뇌물성 여부를 판단하라는 것입니다.

뇌물과 떡값의 차이는 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익인 경우에는 뇌물이 되고, 사회상규에 따른 의례상의 대가 또는 개인적 친분관계에 따른 교분상의 필요에 의한 것으로서 직무와의 관련성이 없는 경우에는 떡값이 되는 것입니다. 뇌물은 불법한 보수나 이익이어야 합니다. 불법하다는 것은 그 보수나 이익이 정당하지 않다는 것을 말합니다. 직무에 관한 것이라도 법령상 또는 관례상 용인된 보수나 이익 또는 정당하게 수납할 수 있는 금품은 뇌물이 되지 않습니다. 사회통념상 또는 관례상 용인되는 선물이나 기증품은 설사 대가관계가 인정되더라도 일반의 사교적 의례의 범위를 벗어나지 않는 한 뇌물로 취급되지 않습니다. 경조사의 부조금, 직장의 전별금, 송별연, 문안인사의 선물 등이 그 예에 해당합니다. 공무원들은 일반인으로부터 금품을 받는 것을 자제해야 합니다. 자칫 잘못하면 뇌물로 오해받을 소지가 있기 때문입니다. 가까운 친척이나 친구 사이라면 몰라도 일반인들과 금품거래를 하는 것 자체가 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되기 때문입니다.

검찰의 자기성찰

가을사랑

임채진 검찰총장은 2008년 2월 28일 인사발령을 받고 임지로 떠나는 전출검사들에게 다음과 같은 말을 했다. “지금 우리는 새로운 정부의 출범과 함께 중요한 전환기를 맞이하고 있다. 그동안 검찰 개혁을 위해 많은 노력을 기울여 왔으나, 이제 그 성과를 차분히 성찰하면서 검찰의 미래를 위해 무엇을 할 것인지 고민할 때이다.”

5년 마다 새로운 정부가 출범한다. 새 정부의 출범은 역사적으로 중요한 국가의 전환점이라고 할 수 있다. 그러므로 새 정부의 출범에 맞추어 검찰도 진지한 자기성찰과 반성을 할 필요가 있다. 어느 조직이나 때때로 자기성찰과 반성을 하지 않으면 침체되거나 잘못된 방향으로 빠져들어갈 위험이 있다.

특히 현재의 검찰은 매우 중요한 시점에 놓여있다고 할 수 있다. 지난 대통령선거 과정에서 1년 내내 대통령후보에 대한 BBK관련 의혹이 계속되었고, 그로 인해 끝내는 BBK특별검사까지 임명되어 특별수사를 벌였다.

그리고 김용철 변호사의 폭로로 인해 삼성의 떡값검사까지 문제가 되었던 상황이기 때문이다. 국민들은 검찰에 대해 높은 도덕성과 정치적 중립성을 요구하고 있다.

그러면서 검찰이 인권을 침해하는 일이 없이 고도의 수사력을 발휘해서 부정부패를 척결하고 법질서를 확립해 주기를 바라고 있다. 국민들의 기대수준이 높은 만큼 검찰의 어깨는 무거워지는 것이다.

임 총장은 검사들에게 원칙과 정도, 절제와 품격의 중요성을 강조했다. 검찰이 진실로 국민의 존경과 신뢰를 받으려면 원칙과 정도에 따른, 정치하고 절제된 검찰권 행사가 무엇보다 필요하다고 하면서, 도덕경 44장에 나오는 지족불욕, 지지불태(知足不辱, 知止不殆)라는 말을 인용했다. ‘충분한 것을 알면 욕되지 않을 것이며, 그칠 줄을 안다면 위태롭지 않을 것이다’라는 뜻이다.

그는 절제되지 않는 검찰권의 행사는 검찰의 위태로움을 자초할 것이며, 국민의 마음을 멀어지게 할 것이라고 경고했다. 검찰권은 국민의 생명과 재산을 침해할 수 있는 막강한 국가권력이다. 검찰권이 남용되거나 잘못 행사되면 그 폐해는 이루 말할 수 없게 된다.

이러한 관점에서 임 총장은 국민이 진정으로 바라는 것은 수사의 결과만이 아니라, 정당한 방법과 수단으로 결과를 이끌어 내는 당당하면서도 겸손한 검찰이라면서, 이를 위해 먼저 국민의 관점에서 기존의 수사관행에 문제점이 없는지 살펴봐야 한다고 주문했다.

그는 품격 있는 수사와 부정부패 척결은 결코 상반되는 목표가 아니며, 오히려 상호 보완적 관계에 있는 상생(相生)의 가치라고 말했다. 품격 있는 수사로 부정부패를 척결하는 것이야말로 국민이 진정으로 바라는 검찰의 모습일 것이라며, 고품격 수사는 전문성이 뒷받침될 때 가능하다는 점을 명심하고, 전문성 함양에도 더욱 힘써 주기 바란다고 말했다.

새 정부의 출범을 맞아 검찰이 그야말로 국민의 입장에 서서 검찰의 사명을 소신껏 다 할 수 있는 독립성을 확보하고 불편부당한 자세로 검찰권을 행사해야 할 때라고 생각한다.