김주덕 변호사의 문화산책

분묘기지권(墳墓基地權)의 귀속주체와 존속기간

가을사랑

1. 종손의 기본적인 권리

분묘의 수호 관리나 봉제사에 대하여 현실적으로 또는 관습상 호주상속인인 종손이 그 권리를 가지고 있다면 그 권리는 종손에게 전속하는 것이고 종손이 아닌 다른 후손이나 종중에서 관여할 수는 없다.

2. 종중에 분묘기지권이 귀속되는 경우

그러나 공동선조의 후손들로 구성된 종중이 선조 분묘를 수호 관리하여 왔다면 분묘의 수호 관리권 내지 분묘기지권은 종중에 귀속한다(대법원 1992. 3. 13. 선고 91다30491 판결).

3. 분묘기지권의 존속기간

토지소유자의 승낙을 얻어 분묘가 설치된 경우 분묘소유자는 분묘기지권을 취득하고, 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이나, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 존속한다.

4. 일시적인 멸실의 경우

분묘가 멸실된 경우라고 하더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하여 일시적인 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않고 존속하고 있다고 해석함이 상당할 것이다(대법원 2007.6.28. 선고 2005다44114 판결).

경제활성화대책

가을사랑

유로존에서 촉발된 세계 경기 침체로 우리나라와의 교역에서 1, 2위를 각각 차지하고 있는 중국와 미국 경기가 살아나지 않는 한 당분간 내수경기도 침체를 벗어나기는 어렵다.

러시아, 브라질, 인도 등 우리나라 수출 증가를 이끌었던 신흥국가들의 경제성장 속도도 느려졌다.

정부는 ① 주택거래활성화, ② 소비활성화, ③ 투자활성화, ④ 지방경기활성화 등을 적극 추진하기 위해 재정지원대책을 발표했다.

미분양 주택을 2012년 말까지 구입하면 향후 5년 동안 발생하는 양도차익에 대해 양도소득세를 100% 감면한다. 5년 후에 팔아도 5년간 발생한 양도소득을 뺀 나머지 양도소득금액만 내면 된다.

주택거래 취득세는 2012년 말까지 50% 추가 감면한다. 9억원 이하 1가구 1주택자는 2%에서 1%로 인하한다. 9억원 초과 1가구 1주택자와 다주택자는 4%에서 2%로 인하한다. 

책임감리원의 형사처벌

가을사랑

<책임감리원의 업무상 과실로 대규모 판매시설인 농산물 공판장의 신축공사 도중에 사고가 발생한 경우 건설기술관리법위반죄로 유죄를 인정한 것이 정당한가? 여기에 유추해석 또는 확대해석을 금지하는 죄형법정주의의 원칙을 위반하여 처벌법규를 해석한 잘못이 없는가?>

1. 건설공사에 있어서 책임감리업무를 성실하게 수행하지 아니한 책임감리원의 형사책임을 규정한 건설기술관리법은 업무상 과실로 책임감리를 성실하게 수행하지 아니하거나 건설공사의 안전에 관한 법령에 위반하여 책임감리를 함으로써 하자담보책임기간 내에 교량·터널·철도 기타 시설물의 구조상 주요 부분에 중대한 손괴를 야기하여 공중의 위험을 발생하게 함으로써 사람을 사상에 이르게 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다.

* 책임감리원의 형사책임에 관하여 건설기술관리법은 다음과 같이 규정하고 있다. 즉, 책임감리원이 업무상 과실로 책임감리를 성실하게 수행하지 아니하거나 건설공사의 안전에 관한 법령에 위반하여 책임감리를 함으로써 하자담보책임기간 내에 교량·터널·철도 기타 시설물의 구조상 주요 부분에 중대한 손괴를 야기하여 공중의 위험을 발생하게 함으로써 사람을 사상에 이르게 한 경우 형사처벌하도록 하고 있다.

2. 건설업법은 건설공사 수급인의 하자담보책임기간을 건설공사의 목적물에 따라 건설공사의 완공일로부터 5년 내지 10년의 범위 내에서 대통령령이 정하는 기간으로 정하고 있다.

* 수급인의 하자담보책임은 완공일로부터 일정한 기간으로 정하고 있다. 그 기간은 대통령령으로 정하는데, 5년 내지 10년의 범위 내에서 정한다. 기간은 목적물의 종류에 따라 달라진다.

3. 건설기술관리법은 '책임감리원은 당해 공사의 설계도서 기타 관계 서류의 내용대로 시공되는지 여부를 확인하고, 품질관리·공사관리 및 안전관리 등에 대한 기술지도를 하며, 발주자의 위탁에 의하여 관계 법령에 따라 발주자로서의 감독권한을 대행하는 것을 그 역할과 업무권한으로 한다'라고 규정하고 있다. 따라서 책임감리원으로서의 책임은 당연히 공사착공시부터 발생하는 것임이 분명하다.

* 책임감리원으로서의 책임은 공사착공시부터 발생한다고 보아야 한다.

4. 위 처벌규정에서 '구 건설업법 제21조의2의 규정에 의한 하자담보기간 내'라고 규정하고 있는 것은 책임감리원이 책임져야 할 기간의 종기를 규정한 것으로 볼 것이지, 책임감리원의 감리책임의 시기까지 건설업법에서 규정하고 있는 완공일부터라고 해석할 것은 아니다.

5. 건설기술관리법은 당연히 공사 착공 후부터 하자담보책임기간이 만료되기 전까지 시설물의 구조상 주요 부분에 대한 중대한 손괴를 야기하여 사람을 사상에 이르게 한 경우 책임감리원에게 형사책임을 지운다는 취지이다.

6. 책임감리원의 형사책임이 건설업법이 규정하고 있는 건설공사의 완공일 후 하자담보책임기간이 만료되기 전까지만 발생하는 것이라고 해석할 수는 없다.

7. 위 처벌규정에서 정한 "하자담보책임기간 내에"라는 것을 "하자담보책임기간이 만료되기 전까지"라고 해석한다고 하여 이를 문언의 가능한 의미를 벗어난 확대해석 혹은 유추해석이라고 할 수 없다.

8. 당해 건설공사의 착공 후 건설공사의 완공일 전에 손괴사고를 야기한 책임감리원에 대하여 위 벌칙규정에 따라 형사처벌을 할 수 있다.

<원심이 책임감리원인 피고인 1의 업무상 과실로 대규모 판매시설인 이 사건 제주시 농업협동조합 농산물 공판장의 신축공사 도중에 발생한 이 사건 사고에 관하여 피고인들의 각 건설기술관리법위반죄를 모두 유죄로 인정하여 처벌한 것은 정당하다. 거기에 유추해석 또는 확대해석을 금지하는 죄형법정주의의 원칙을 위반하여 처벌법규를 해석한 잘못이 없다(대법원 1999. 12. 24. 선고 99도1809 판결).>

이혼시 재산분할

가을사랑

* 이혼에 있어서 재산분할은 부부가 혼인 중에 가지고 있었던 실질상의 공동재산을 청산하여 분배함과 동시에 이혼 후에 상대방의 생활유지에 이바지하는 데 있지만, 분할자의 유책행위에 의하여 이혼함으로 인하여 입게 되는 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수도 있다고 할 것이다.

<재산분할은 위자료를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수 있다.>

* 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서는 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여야 하는 것이 민법 제839조의2 제2항의 규정상 명백하다.

* 재산분할자가 이미 채무초과의 상태에 있다거나 또는 어떤 재산을 분할한다면 무자력이 되는 경우에도 분할자가 부담하는 채무액 및 그것이 공동재산의 형성에 어느 정도 기여하고 있는지 여부를 포함하여 재산분할의 액수와 방법을 정할 수 있다.

* 재산분할자가 당해 재산분할에 의하여 무자력이 되어 일반채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과가 된다고 하더라도 그러한 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고, 재산분할을 구실로 이루어진 재산처분이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되지 아니한다(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다27084 판결 참조).

<재산분할은 원칙적으로 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되지 않는다. 다만, 재산분할이 지나치게 과대하고, 재산분할은 명목상의 구실일 뿐 사실은 채권자를 해하는 사해행위라고 인정할 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 채권자취소권의 대상이 될 수 있다.>

* 위와 같은 특별한 사정이 있어 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되는 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 부분을 초과하는 부분에 한정된다(대법원 2000. 7. 28. 선고 99다6180 판결, 2001. 3. 27. 선고 2000다48104 판결 참조).

- 재산분할이 채권자취소권의 대상이 되는 경우에도, 취소되는 범위는 상당한 부분을 초과하는 부분에 한한다.

* 재산분할에 관한 협의는 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것이다.

* 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는 그 협의 후 당사자가 약정한 대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 그 협의의 효력이 발생하는 것이다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다58804 판결).

 무면허운전면책조항의 적용범위

가을사랑

* 보험약관은 보험계약체결시에 사용되는 약관을 말한다. 약관이란 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말한다(약관의 규제에 관한 법률 제2조 제1항).

* 부당하게 불리한 조항, 예상하기 어려운 조항, 본질적 권리를 제한하는 조항 및 기타 신의성실의 원칙에 반하여 공정성을 잃은 보험약관조항은 무효가 된다(대법원 1990. 12. 11, 선고 90다카26553 판결).

* 자동차종합보험약관 제10조 제1항 제6호 소정의 '자동차의 운전자가 무면허운전을 하였을 때에 생긴 사고로 인한 손해에 대하여는 보상하지 아니한다'는 이른바 무면허운전면책조항은 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가 가능한 상황에서 이루어진 경우에 한하여 적용되는 조항이고 이와 같이 수정된 범위 내에서 유효한 조항이라고 할 것이다.

* 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능한 상황에서 이루어진 경우라 함은 구체적으로는 보험계약자나 피보험자의 명시적 또는 묵시적 승인 하에 이루어진 경우를 말한다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다카23899 전원합의체판결).

* 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 묵시적 승인하에 이루어졌는지 여부는 보험계약자나 피보험자와 무면허운전자의 관계, 평소의 차량의 운전 및 관리상황, 당해 무면허운전이 가능하게 된 경위와 그 운행목적, 평소 무면허운전자의 운전에 관하여 보험계약자나 피보험자가 취해 온 태도 등 사정을 미루어 판단할 수밖에 없다(대법원 1994.5.10. 선고 93다20313 판결). 

부채디플레의 위험성

가을사랑

최근 한국은행이 기준금리 인하 추세로 돌아서면서 당분간 저금리 기조가 지속될 것으로 보인다. 이렇게 되면 은행 정기예금 금리도 연 2%대까지 낮아질 수 있다. 한은의 금리인하가 이어지고 환율 약세가 유지된다면 다시 실질금리 마이너스 시대가 될 수 있다.

한국 경제는 900조원이 넘는 가계부채와 부동산 시장 침체라는 이중고를 안고 있기 때문에 부채디플레에 빠져들기 쉬운 상황에 놓여 있다. 실질 금리가 상승하면서 채무자들의 실제적인 채무상환 부담이 늘고 있다.

부채디플레는 물가 하락에 따른 실질 금리 상승으로 대규모 자산 매각이 생겨날 위험이 있다. 실질 이자 부담을 견디지 못한 채무자들이 자산을 헐값에 매각할 경우 부동산 시장을 망가뜨리고 이것이 다시 디플레이션 압력을 키우게 된다. 7월 소비자물가 상승률이 1.5%에 그친 것은 급격한 소득감소와 소비 심리 악화가 주요인이라고 할 수 있다.

물가 하락과 이에 따른 실질 채무상환 부담 증가로 가계의 실질 순자산(자산가격-부채)이 감소하면 가계의 소비 여력은 줄어들게 된다. 소비는 국내총생산(GDP)의 60%를 차지하기 때문에 소비가 위축되면 경기 회복은 늦어진다.

건물 철거명령과 신뢰보호의 원칙

가을사랑

원고는 피고가 건물에 대한 건축허가를 발하면서 건축허가서 상단의 건축구분란에 기존의 건축허가서와 달리 ‘이축’이라 하지 않고 ‘신축’이라고 기재한 점, 건물에 대한 사용승인을 하면서 이축건축물에 대한 사용승인시 당연히 첨부토록 하고 있는 철거에 관한 증명자료를 요구하지 않고 사용승인을 발하였고 그 후 8개월 동안 철거에 관한 아무런 언급도 하지 않은 점 등을 근거로 피고가 기존의 이축허가를 취소하고 새로운 건축허가를 하였음을 신뢰하게 하였다고 주장하였다.

원고의 위 주장 내용을 피고의 이 사건 철거명령이 신뢰보호의 원칙에 위반되어 위법하다는 취지로 이해한다 하더라도, 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는,

첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고,

둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며,

셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 어떠한 행위를 하였어야 하고,

넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며,

이러한 요건을 충족할 때에 행정청의 처분은 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다(대법원 1997. 9. 12. 선고 96누18380 판결 등 참조).

원고가 내세우는 위와 같은 사정만으로는 피고가 원고에게 건물의 철거의무를 면하게 해 준다는 취지의 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 한 것으로 보기 어려우므로, 결국 피고의 철거명령이 신뢰보호의 원칙에 반한다고 할 수 없다(대법원 2011.1.13. 선고 2009두20755 판결).

이축시 기존 건축물의 멸실의무

가을사랑

제1 건물의 소유자가 건물을 더 이상 주거의 용도로 사용하는 것이 불가능하다는 이유에서 이축허가신청 및 신축건물 부지에 대한 형질변경허가 신청을 하였다.

행정청도 이를 받아들여 제1 건물이 ‘재해로 인하여 이축이 불가피한 건축물’에 해당한다고 인정하여 개발제한구역 내에 포함된 제2 토지의 형질변경 및 제2 건물의 신축을 허가하였던 것이므로, 소외인은 기존 건축물의 멸실을 당연한 전제로 하여 이 사건 이축허가를 받았음이 분명하디.

따라서 행정청이 이축권에 기한 건축허가 내용 중에 당연히 포함되어 있던 기존 건축물 멸실의무 불이행을 이유로 철거명령을 발한 것으로 볼 수 있다.

원고가 건축주 명의변경 절차를 통하여 소외인이 받은 건축허가상의 권리를 승계하였고, 설계변경절차를 통하여 건축물의 구조나 면적 등에 관하여 변경허가를 받았다.

위와 같은 각종 변경은 소외인이 받은 기존 건축허가를 기초로 하여 그 내용을 일부 변경하는 것에 불과하여 기존 건축허가와 동일성이 유지되고 있는 것으로 보아야 할 것이다.

2005. 6. 30. 건축허가상의 건축예정지가 개발제한구역에서 해제되었고, 그 이후에 원고가 설계변경절차를 통한 위 각 변경허가를 받았다는 사정만으로는, 이축권에 기한 건축허가에 따른 기존 건축물 철거의무에 관련된 부분이 묵시적으로 철회 또는 변경되었다고 보기는 어렵다(대법원 2011.1.13. 선고 2009두20755 판결).

그린벨트 안에서의 이축권

가을사랑

1. 이축권의 인정

개발제한법 제11조, 같은 법 시행령 제22조에서 개발제한구역 내에서는 그 지정목적에 반하는 행위가 일반적으로 금지되는 것으로 규정하고 있으면서, 개발제한구역 내 기존 건축물 소유자의 생활근거를 불필요하게 제한하거나 그 상실을 방치할 수 없는 점을 고려하여,

개발제한법 제11조 제1항 단서 제2호, 제3호가 개발제한법 제14조의 규정에 의하여 지정된 취락지구 안으로 이축 또는 공익사업에 의하여 건축물이 철거되어 이주단지가 조성되는 경우 그 이주단지 내로 이축하는 경우에 한하여 예외적으로 건축물의 이축을 인정하고 있다.

2. 이축의 의미

건축 관계 법령 등에서 이축이란 공익사업이나 빈발하는 수해 등으로 기존 건축물을 더 이상 사용할 수 없게 된 경우에 그 건축물을 포기하고 다른 대지에 건축물을 신축하는 행위를 말하는 것으로 기존 건축물의 존속을 장소를 바꾸어서 보장한다는 의미를 갖는다.

이축권에 기한 건축허가의 내용 중에는 신축 건물이 완공될 경우에는 기존 건축물을 멸실하고 기존 건축물의 부지를 건축물 부지 이외의 용도로 환원한다는 내용을 당연히 포함하고 있는 것으로 해석하여야 한다.

개발제한법 시행령 제22조 [별표 2] 제4호 (마)목에서 이축 전 건물이 있던 토지의 지목을 건축물의 건축의 용도가 아닌 지목으로 변경하여야 한다고 규정하고 있는 취지 또한 이축권에 기한 건축허가에 따라 새로운 건물이 신축되면 기존 건축물은 멸실된다는 전제에서 그 부지 부분의 처리만을 규정하고 있는 것으로 해석함이 상당하다(대법원 2011.1.13. 선고 2009두20755 판결).

* 개발제한법의 입법 취지

개발제한법의 입법 취지는 개발제한구역 내의 각종 개발행위를 제한하여 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 데 있다. 

계약금만 주고 등기를 넘겨받는 경우

가을사랑

부동산을 매매하면서, 계약금만 받고 먼저 소유권을 이전해주는 경우가 있다. 이런 경우 매수인이 계약금만 지급하고 소유권을 넘겨받은 다음, 부동산을 담보로 근저당권을 설정하고 금전을 차용하여 사용하는 경우 어떤 문제가 발생하게 될까? 매도인은 중도금과 잔금을 받지 못하게 되어 손해를 보게 되는데, 이때 매도인이 매수인을 배임죄로 고소하면 어떻게 될까? 대법원은 이런 경우 매수인에게 배임죄는 성립하지 않는다는 판결을 선고하였다. 다만, 처음부터 부동산을 편취할 목적으로 매도인을 속여 거짓말로 소유권을 이전해주면 잔금을 지급하겟다고 해놓고 소유권등기만 넘겨받아 처분하면 사기죄가 성립할 소지는 있다고 하겠다.

＜공소사실의 요지>

피고인은 2007. 2. 15. 피해자로부터 임야 970㎡를 매매대금 1억 4,600만 원에 매수하기로 약정하고, 계약금 3천만 원을 지급하는 즉시 피고인 앞으로 소유권이전등기를 하되, 잔금은 피해자의 책임 아래 형질변경과 건축허가를 받으면 15일 내에 이 사건 임야를 담보로 대출을 받음과 동시에 지급하기로 하고 건축허가가 나지 아니하면 계약을 해제하여 원상회복하기로 약정하였다.

피고인은 약정에 따라 2007. 2. 16. 피해자에게 계약금 3천만 원을 지급하고 피고인 앞으로 이 사건 임야에 대해 소유권이전등기를 하였으므로, 건축허가를 받으면 이 사건 임야를 담보로 은행대출을 받아 피해자에게 잔금을 지급하거나, 건축허가를 받지 못하면 계약 해제 후 이 사건 임야의 소유권을 피해자에게 원상회복할　수 있도록 이 사건 임야의 소유권을 잘 보전하여야 할 임무가 발생하였다.

피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 같은 날 공소외 2에게 채권최고액 7천만 원의 근저당권을 설정하고, 다시 2007. 3. 5. 공소외 3 외 2인에게 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정하여 도합 2억 7천만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액 상당의 손해를 가하였다.>

<법원의 배임죄에 대한 무죄판결이유>

피고인이 피해자의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없다고 보아 배임의 점에 대하여 무죄를 선고하였다.

검사는 피고인이 피해자에게 매매잔대금을 지급할 임무 혹은 장래 매매계약이 해제될 경우 피해자에게 이 사건 부동산을 원상회복하여야 할 임무를 타인의 사무로 파악하고, 피고인이 이러한 임무를 위반하였다고 기소하였다.

그러나 우선 부동산매매계약에서 매수인이 매매대금을 지급할 의무는 매도인의 사무가 아니라 매수인 자신의 사무라고 할 것이다. 따라서 피고인이 매매잔대금을 지급할 의무를 지체하였다고 하는 것으로 피고인에게 배임의 죄책을 물을 수 없다.

나아가 원상회복의무에 대하여 보건대, 공소사실 기재에 의하더라도 이 사건 임야에 관하여 형질변경과 건축허가를 받아야 할 의무는 피해자에게 있고, 이러한 의무는 피고인이 매매잔대금을 지급하기 전에 먼저 이행되어야 할 것이다.

그런데 피해자가 이러한 의무를 불이행하면 피고인으로서는 그의 채무불이행을 이유로 이 사건 매매계약을 해제하고 손해배상예정액 등을 청구할 수 있는데, 현재까지 피고인이 매매계약을 해제하지 아니하였다.

한편 피해자로서는 자신의 선이행의무를 불이행하고 있는 이상 원칙적으로 매매계약을 해제할 수 없고, 다만 피고인이 잔금을 지급하는 등 계약의 이행에 착수하기 전에 계약금의 배액인 6천만 원을 지급하고 매매계약을 해제할 수는 있으나 기록상 피해자가 6천만 원을 지급하면서 매매계약을 해제한 바가 없다.

이와 같이 이 사건 임야에 관한 부동산 매매계약은 해제되지 아니한 채 그대로 유지되어서 원상회복의무가 구체적으로 발생하지 아니한 상황에서, 더욱이 매도인이 선이행해야 할 의무를 이행하지 아니하고 있는 상태에서, 장래 발생할지도 모르는 계약해제사태에 대비하여 매수인이 매수하여 등기를 마친 부동산의 소유권을 온전히 보전하고 있어야 할 법률상·계약상 혹은 신의칙상의 의무가 있다고 볼 수 없다.

그리고 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 공소외 1과의 사이에 계약금만을 지급하고 소유권이전등기를 경료받은 후 이 사건 임야를 담보로 은행권 등으로부터 대출을 받아 그 대출금으로 잔금을 지급하기로 약정하였음이 인정된다.

따라서 피고인이 공소사실 기재와 같이 공소외 2· 3 등으로부터 돈을 빌리면서 이 사건 임야를 담보로 제공하였다는 것으로 계약 위반이 있다고 볼 수 없다. 다만 피고인이 위와 같이 빌린 돈으로 공소외 1에게 잔금을 지급함이 상당함에도 이를 하지 아니한 잘못을 비난할 여지는 있으나, 이는 결국 매수인이 매매잔대금을 지급할 의무를 지체한 것에 불과하고, 매수인의 매매대금지급의무를 타인을 위한 사무로 볼 수 없다는 것이다.

일정한 신임관계의 고의적 외면에 대한 형사적 징벌을 핵심으로 하는 배임의 관점에서 보면, 부동산매매에서 매수인이 대금을 지급하는 것에 대하여 매도인이 계약상 권리의 만족이라는 이익이 있다고 하여도 대금의 지급은 어디까지나 매수인의 법적 의무로서 행하여지는 것이고, 그 사무의 처리에 관하여 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘는 신임관계가 당사자 사이에 발생한다고 할 수 없다. 따라서 그 대금의 지급은 당사자 사이의 신임관계에 기하여 매수인에게 위탁된 매도인의 사무가 아니라 애초부터 매수인 자신의 사무라고 할 것이다.

또한 매도인이 대금을 모두 지급받지 못한 상태에서 매수인 앞으로 목적물에 관한 소유권이전등기를 경료하였다면, 이는 법이 동시이행의 항변권 등으로 마련한 대금 수령의 보장을 매도인이 자신의 의사에 기하여 포기한 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 대금을 받지 못하는 위험을 스스로 인수한 것으로 평가된다.

그리고 그와 같이 미리 부동산을 이전받은 매수인이 이를 담보로 제공하여 매매대금 지급을 위한 자금을 마련하고 이를 매도인에게 제공함으로써 잔금을 지급하기로 당사자 사이에 약정하였다고 하더라도, 이는 기본적으로 매수인이 매매대금의 재원을 마련하는 방편에 관한 것이고, 그 성실한 이행에 의하여 매도인이 대금을 모두 받게 되는 이익을 얻는다는 것만으로 매수인이 신임관계에 기하여 매도인의 사무를 처리하는 것이 된다고 할 수 없다.

이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 비록 피고인이 이 사건 매매계약에 기하여 소유권이전등기를 받은 바로 당일 이를 담보로 제공하여 자금을 융통하였고 그 후에도 다시 같은 일이 있었다고 하여도, 또한 그 융통한 자금을 매도인에게 매매대금으로 지급하지 아니하였다고 하여도, 그것을 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 한 것으로 볼 수 없다. 이는 그러한 담보 제공 등의 행위가 피고인이 이 사건 임야를 공소외 1에게 반환할 의무를 현실적으로 부담하고 있지 아니한 상태에서 행하여진 이상 달라지지 아니한다고 할 것이다(대법원 2011.4.28. 선고 2011도3247 판결).