김주덕 변호사의 문화산책

그린벨트 내 불법행위

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그린벨트 안에서 허가를 받지 않고, 컨테이너 또는 창고를 설치하는 행위, 창고와 주차장 등을 공장이나 음식점으로의 용도변경하는 행위, 불법형질 변경 행위, 농업용 비닐하우스 안에 주거시설 또는 음식점 주방시설 등을 설치하는 행위 등은 모두 불법행위가 된다.

그린벨트(개발제한구역)내 비닐하우스의 난립을 막기 위하여 경기도에서는 비닐하우스설치 허용기준을 마련하여 시군에 시달했다.

그린벨트내 비닐하우스설치 허용기준에 따르면 개발제한구역내 비닐하우스가 들어 설 수 있는 곳은 성토를 하지 않은 농지로 녹지를 훼손하지 않는 장소이어야만 하며 용도는 농작물재배시설로만 제한된다.

비닐하우스의 골격으로 사용되는 재료는 목재. 철재. PVC등 일반 건축자재가 아닌 것을 써야 하며 난방시설 등 부대시설은 영구성이 없는 임시가설물이어야 하고 바닥에는 콘크리트를 치지 못하도록 돼있다.

이에 따라 영구적인 시설이나 철골. 유리. F.R.P자재 등을 사용하거나 농작물 재배시설 외의 목적으로 전용된 비닐하우스 등은 모두 철거대상이 된다.

개발제한구역 지정관리 특별법은 그린벨트 훼손행위에 대해 3천만 원 이하의 벌금이나 3년 이하의 징역을 처하도록 규정하고 있다.

그린벨트 내 비닐하우스

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그린벨트 내 비닐하우스에서 식물을 심어 팔다 토지개발사업으로 영업 손실을 입은 경우 보상받을 수 있다.

개발제한구역 내 농업용 비닐하우스에서 조경수를 재배·판매하던 농민은 한국토지주택공사의 개발사업으로 영업 손실을 보상받을 수 있다.

채소·연초·원예 등을 위한 농업용 비닐하우스 설치는 허가·신고 없이 가능하지만 화훼직판장 등 판매전용시설은 설치할 수 없다.

관련법령은 원예를 위한 농업용비닐하우스 설치행위는 허가나 신고없이 가능하나 화훼직판장 등 판매전용시설을 제외하도록 한 '개발제한구역의 지정 및 관리를 위한 특별조치법 시행규칙'이다.

권익위와 국토해양부는 그린벨트 내 농업용 비닐하우스에서 화훼재배와 병행해 화훼를 판매하는 것은 허가나 신고없이 가능하다고 판단했다.

권익위는, 그린벨트 내 농업용 비닐하우스에서 화훼재배와 병행해 화훼판매가 가능한 점, 민원인이 사업인정고시일 이전에 적법한 장소에서 영업을 했다는 점 등을 고려해 영업손실을 보상하라고 LH공사에 시정권고를 내렸다.

그린벨트 훼손부담금 감면 사유

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* ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제23조 제2호는 대통령령으로 정하는 바에 따라 개발제한구역 훼손부담금을 감면할 수 있는 경우로 ‘국가안보를 위하여 필요한 시설 등 국가나 지방자치단체가 직접 시행하는 공공용 시설 및 공용 시설의 설치’의 목적을 달성하기 위하여 토지의 형질변경을 하는 경우를 규정하고 있다.

* 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 제34조 단서는 그 제3호의 규정에 의하여 훼손부담금을 감면받을 수 있는 시설을 ‘국가 또는 지방자치단체가 사업시행자가 되어 직접 설치하는 것’으로서 국가 또는 지방자치단체에 귀속되는 경우로 정하고 있다.

* 특별조치법 시행령 제34조 제3호의 감면규정은 국가 또는 지방자치단체가 설치하는 공공용 시설 및 공용 시설 중 국가 또는 지방자치단체가 ‘사업시행자가 되어 직접’ 설치하는 것으로 한정하여 그 감면대상으로 규정한 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2012.5.10. 선고 2010두11474 판결).

그린벨트 안에서 비닐하우스를 설치하는 행위

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* 그린벨트 안에서 허가나 신고를 받지 않고 임의로 비닐하우스를 설치하면 어떻게 될까? 적법한 행위일까, 위법한 행위일까? 대법원은 이에 대해 위법한 행위라고 판단하고 있다.

* 개발제한구역 안에서 비닐하우스를 설치하는 것은 허가 또는 신고 없이 할 수 있는 경미한 행위에 해당하지 않는다. 비닐하우스는 사실상 화훼판매를 위한 시설에 해당하며, 화초 등을 재배하기 위한 원예시설로 인정하기 어렵다.

* 비닐하우스는 화초 등을 재배하기 위한 원예시설이라기보다 사실상 화훼판매를 위한 시설에 해당한다고 보아 그 설치가 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법　제11조 제1항 단서, 같은 조 제3항, 법 시행규칙 제7조의2 및 [별표 3-2]에서 정하고 있는 허가 또는 신고 없이 할 수 있는 경미한 행위에 해당하지 아니한다는 취지로 판단한 것은 정당하다(대법원 2011.7.14. 선고 2009도5516 판결).

건축공사업자에게 시멘트를 납품한 사람이 건물에 관해 유치권을 행사할 수 있는가?

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건물 신축공사에 있어서 도급인과 수급인 사이에 도급계약이 체결되고, 수급인에게 단순히 시멘트와 모래 등의 건축자재만을 공급한 사람은 유치권을 가질 수 없다는 점을 명확히 한 판결이다.

유치권의 피담보채권은 그 물건에 관하여 생긴 채권이어야 한다. 그런데 건물 신축공사와 관련하여 건축한 건물 자체에 관해 생긴 채권이 아니면 유치권을 인정하는 피담보채권이 될 수 없다.

수급인에게 시멘트와 모래 등을 공급한 사람은 어디까지나 수급인에 대한 매매대금채권을 가지고 있는 것에 불과하다. 수급인이 신축공사를 한 건물 자체에 대한 채권을 가지고 있는 것이 아니다.

비록 시멘트나 모래 등을 공급한 사람의 건축자재가 수급인에 의해 건물 신축공사에 사용됨으로써 결과적으로 건물에 부합되었다고 해도 건축자재의 공급으로 인한 매매대금채권이 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 볼 수는 없는 것이다. 때문에 유치권은 인정되지 않는다.

* 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있다. 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다.

<피고는 건물 신축공사의 수급인과의 약정에 따라 그 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급하였을 뿐이다.

피고의 건축자재대금채권은 그 건축자재를 공급받은 수급인과의 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과하다.

피고가 공급한 건축자재가 수급인 등에 의해 건물의 신축공사에 사용됨으로써 결과적으로 건물에 부합되었다고 하여도 건축자재의 공급으로 인한 매매대금채권이 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없다(대법원 2012.1.26. 선고 2011다96208 판결).>

돈을 다 받지 않고 소유권을 이전해 주는 경우

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* 매도인이 매매대금을 다 지급받지 아니한 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 경료하여 목적물의 소유권을 매수인에게 이전한 경우에는, 매도인의 목적물인도의무에 관하여 동시이행의 항변권 외에 물권적 권리인 유치권까지 인정할 것은 아니다(대법원 2012.1.12. 자 2011마2380 결정).

* 매도인으로서는 자신이 원래 가지는 동시이행의 항변권을 행사하지 아니하고 자신의 소유권이전의무를 선이행함으로써 매수인에게 소유권을 넘겨 준 것이므로 그에 필연적으로 부수하는 위험은 스스로 감수하여야 한다.

* 부동산의 매도인은 특별한 사정이 없는 한 매매대금을 지급받을 때까지 소유권이전의무와 목적물인도의무의 이행을 거절할 수 있는 동시이행의 항변권을 가진다.

* 매도인은 매수인에게 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 하고 매수인은 매도인에게 그 대금을 지급하여야 하며, 이러한 쌍방의 의무는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시이행의 관계에 있고, 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 동시이행의 관계에 있는 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 동시이행의 항변권을 가진다.

* 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있다.

* 법률행위로 인한 부동산물권변동의 요건으로 등기를 요구함으로써 물권관계의 명확화 및 거래의 안전·원활을 꾀하는 우리 민법의 기본정신에 비추어 볼 때, 만일 이를 인정한다면 매도인은 등기에 의하여 매수인에게 소유권을 이전하였음에도 불구하고, 매수인 또는 그의 처분에 기하여 소유권을 취득한 제3자에 대하여 소유권에 속하는 대세적인 점유의 권능을 여전히 보유하게 되는 결과가 되어 부당하기 때문이다.

유치권의 남용과 유치권부존재확인소송

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* 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 유치권의 최우선순위담보권으로서의 성격을 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 있다.

* 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 된다.

유치권제도를 남용하는 경우에는 전체 담보권 질서에 관한 법의 구상을 왜곡시킬 위험이 있다.

* 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다(대법원 2011.12.22. 선고 2011다84298 판결).

채권자가 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 거래를 일으키고, 그에 따라 점유하는 경우에는 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로 허용되지 않는다. 이런 경우에는 저당권자 등은 유치권부존재확인소송을 제기할 수 있다.

* 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조).

유치권자에게는 물건을 유치하여 점유할 수 있는 대세적 권능이 있다.

* 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다.

유치권자는 자신의 채권을 만족시키기 위해서 채권을 변제받기 전에는 채무자에게 물건의 인도를 하지 않을 수 있다. 때문에 채무자는 자신의 물건을 인도받기 위해 변제를 해야 하므로 사실상 변제를 강요당하는 결과가 된다.

* 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다.

일반적으로 저당권 등의 부동산담보권은 점유를 하지 않는 담보형태로서 담보권자는 물건을 점유하지 않고 권리를 계속해서 유지할 수 있다.

* 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다.

유치권은 담보권이 설정된 다음에도 목적물을 점유함으로써 유치권자가 될 수 있다.

* 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다.

유치권자는 저당권이 설정된 다음에 유치권을 취득한 경우에도 저당권 실행절차에서 매수인, 소유권자, 기타 권리자 등에 대해 대세적인 인도거절권을 가진다.

* 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.

부동산에 관한 유치권은 사실상 최우선의 순위를 가지는 담보권이다. 유치권자는 일반채권자 뿐만 아니라 저당권자 등에 대해서도 성립의 선후를 불문하고 최우선적으로 채권의 변제를 받을 수 있다.

* 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.

* 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다.

* 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것이다.

* 그러한 보호가치는 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다.

* 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립한다.

* 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.

도로점용허가

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행정법규에서는 허가를 의제하는 경우가 있다. 이것은 어떤 허가나 승인을 받았을 때 별도의 허가를 받지 않아도 허가를 받은 것으로 간주함으로써 절차를 간소화하기 위한 것이다.

택지개발촉진법 제11조 제1항 제9호에서는 사업시행자가 택지개발사업 실시계획승인을 받은 때 도로법에 의한 도로공사시행허가 및 도로점용허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있다.

택지개발사업 실시계획승인을 받은 때에는 도로공사시행허가 및 도로점용허가를 받은 것으로 본다. 택지개발사업 실시계획승인을 받은 때에는 별도로 다른 허가를 받지 않아도 도로공사시행 및 도로점용을 할 수 있다는 취지이다.

이러한 인허가 의제제도는 목적사업의 원활한 수행을 위해 행정절차를 간소화하고자 하는 데 그 취지가 있다. 만일 이렇게 하지 않고 많은 허가를 받도록 한다면 목적사업이 제대로 진행되지 않고 행정절차만 복잡하게 되기 때문이다.

위와 같은 실시계획승인에 의해 의제되는 도로공사시행허가 및 도로점용허가는 원칙적으로 당해 택지개발사업을 시행하는 데 필요한 범위 내에서만 그 효력이 유지된다고 보아야 한다.

이와 같이 허가가 의제되는 부분은 원칙적으로 기본이 되는 택지개발사업을 시행하는 데 필요한 범위 내에서는 효력이 있다고 보아야 한다.

원고가 이 사건 택지개발사업과 관련하여 그 사업시행의 일환으로 이 사건 도로예정지 또는 도로에 전력관을 매설하였다고 하더라도 사업시행완료 후 이를 계속 유지·관리하기 위해 도로를 점용하는 것에 대한 도로점용허가까지 그 실시계획 승인에 의해 의제된다고 볼 수는 없다.

도로법 제80조의2에 의해 부과되는 변상금은 같은 법 제40조의 규정에 의한 도로점용허가를 받지 않은 무단점용자에 대하여 징벌적 의미를 갖는다.

비록 도로점용에 대한 명시적인 도로점용허가는 없었다고 하더라도 구체적인 사정에 비추어 그 점유나 사용·수익을 정당화할 수 있는 법적 지위에 있는 자에 대하여는 위와 같은 변상금을 부과할 수 없다(대법원 2010.4.29. 선고 2009두18547 판결).

지급명령신청과 시효중단의 효력

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민법 제170조는 제1항에서 “재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다.”고, 제2항에서 “전항의 경우에 6월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다.”고 규정하고 있는데, 위 규정에서 말하는 재판상 청구에 지급명령의 신청이 포함되는지에 관하여 본다.

지급명령이란 금전 그 밖에 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여 법원이 보통의 소송절차에 의함이 없이 채권자의 신청에 의하여 간이, 신속하게 발하는 이행에 관한 명령으로 지급명령에 관한 절차는 종국판결을 받기 위한 소의 제기는 아니지만, 채권자로 하여금 간이, 신속하게 집행권원을 취득하도록 하기 위하여 이행의 소를 대신하여 법이 마련한 특별소송절차로 볼 수 있다.

그런데 재판상 청구에 시효중단의 효력을 인정하는 근거는 권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명하고 이로써 시효제도의 기초인 영속되는 사실상태와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생하였다는 점에 기인하는 것인데, 그와 같은 점에서 보면 지급명령의 신청은 권리자가 권리의 존재를 주장하면서 재판상 그 실현을 요구하는 것이므로 본질적으로 소의 제기와 다르지 않다.

따라서 민법 제170조 제1항에서 규정하고 있는 ‘재판상의 청구’라 함은 종국판결을 받기 위한 ‘소의 제기’에 한정되지 않고, 권리자가 이행의 소를 대신하여 재판기관의 공권적인 법률판단을 구하는 지급명령의 신청도 포함된다고 봄이 상당하다. 그리고 민법 제170조의 재판상 청구에 지급명령의 신청이 포함되는 것으로 보는 이상 특별한 사정이 없는 한, 지급명령의 신청이 각하된 경우라도 6개월 이내 다시 소를 제기한 경우라면 민법 제170조 제2항에 의하여 그 시효는 당초 지급명령의 신청이 있었던 때에 중단되었다고 보아야 할 것이다 .

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 2007. 9. 21. 서울서부지방법원 2007차13455호로 이 사건 손해배상금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하였으나, 그 지급명령 정본은 피고에게 송달되지 아니하고 그 주소보정명령에도 원고가 불응하여 지급명령신청서가 2007. 11. 13. 각하되었으나 원고가 그로부터 6개월이 지나기 전인 2008. 3. 18. 이 사건 소를 제기하였으므로 민법 제170조 제2항에 의하여 2000. 2. 21.자 강간 부분에 대한 시효는 최초로 지급명령을 신청한 2007. 9. 21. 중단된 것으로 보아야 한다고 판단하여 피고의 소멸시효완성의 항변을 배척하였다.

앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소멸시효 중단사유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다(대법원 2011.11.10. 선고 2011다54686 판결).