김주덕 변호사의 문화산책

배당순위와 기준일

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1. 개설

매각대금이 지급되면 법원은 배당절차를 밟아야 한다(민사집행법 제145조 제1항). 매각대금으로 배당에 참가한 모든 채권자를 만족하게 할 수 없는 때에는 법원은 민법 상법 그 밖의 법률에 의한 우선순위에 따라 배당하여야 한다(동조 제2항).

배당절차에서는 배당순위가 매우 중요하다. 매각대금이 모든 채권자들에게 배당을 해줄 수 있을 정도로 충분하면 아무런 문제가 없지만, 그렇지 않은 경우에는 배당순위를 정해 그에 따라 배당을 하여야 하기 때문이다. 배당에 참가하는 채권자들이 모두 동등한 일반채권자인 경우에는 채권이 발생한 시점의 선후를 불문하고 평등한 비율로 배당을 하면 된다. 그러나 민법이나 상법, 기타의 법률에 의하여 우선순위를 가지는 채권자가 있는 경우에는 그러한 채권자들이 일반채권자에 우선하여 변제를 받도록 배당을 하여야 한다. 이러한 경우에는 배당표에 각 채권의 우선순위를 표시하여야 한다. 배당순위는 1, 2, 3의 방법으로 표시한다. 매각대금의 배당순위는 번호로 표시한다. 배당순위는 동일한 순위의 채권자가 여러 사람 있는 경우에는 같은 번호로 표시한다.

2. 배당순위 결정 기준일

(1) 조세와 저당권 전세권 등의 순위기준일

(2) 당해세의 순위기준일

(3) 저당권 상호간의 순위기준일

(4) 임차인과 타권리자의 순위기준일

가. 확정일자 있는 임차인

확정일자를 받은 주택임차인은 후순위 권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 받을 권리가 인정된다. 이것은 배당절차에 있어서 확정일자를 받은 임차인은 담보물권자와 유사한 지위를 가진다는 뜻이라고 할 수 있다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결 참조). 확정일자 있는 임차권의 경우 다른 권리와의 우선순위 여부는 확정일자를 부여받은 날을 기준으로 한다. 따라서 주택임대차보호법 제3조의2의 규정에 의하여 대항요건을 갖추고 증서상에 확정일자까지 받음으로써 우선변제권을 갖게 되는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등한 배당을 받을 수 있는 관계가 된다.

그러나 확정일자를 주택에의 입주 및 주민등록의 요건을 같은 날 또는 그 이전에 갖춘 때에는 우선변제적 효력은 인도와 주민등록을 마친 다음 날을 기준으로 하게 된다(대법원 2001. 4. 11. 선고 98다50791 판결 참조). 이처럼 확정일자를 갖춘 임차인의 우선변제권은 대항요건 및 확정일자를 모두 갖춘 때에 발생하는 것이다. 다시 말하면 확정일자 부여일과 인도와 주민등록을 마친 다음 날을 서로 비교하여 이중에서 늦은 일자가 우선변제권의 기준일이 된다고 할 수 있다.

주택임차인이 임대차계약서에 확정일자를 갖춘 당일 또는 그 후에 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 우선변제권은 주택인도와 주민등록완료 다음 날 0시에 발생하게 된다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결 참조). 이러한 경우에는 주택인도와 주민등록완료 다음 날 설정된 저당권과의 관계에서 확정일자 있는 임차인이 우선변제권을 가지게 된다. 상가건물의 경우에도 마찬가지라고 할 수 있다(상가임대차보호법 제3조 제1항 참조).

확정일자 있는 임차보증금채권은 저당권으로 담보되는 채권과 같은 순위로 취급된다. 그러나 임차권등기된 경우 그러한 등기 이전에 대항요건과 확정일자를 갖춘 경우에는 등기된 때가 아니라 위와 같은 요건을 모두 갖춘 때의 순위가 인정된다.

주택임대차보호법 제3조의2 제2항의 규정은 주택인도와 주민등록전입신고라는 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인에게 부동산 담보권과 유사한 권리를 인정한다는 취지라고 할 수 있다. 이와 같은 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들 상호간에는 대항요건과 확정일자를 최종적으로 갖춘 임차인들이 소액임차인의 지위를 동시에 가지는 경우에는 먼저 소액임차인으로서 보호받은 일정액을 우선 배당하고 난 후의 나머지 임차보증금채권액에 대하여는 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인으로서의 순위에 따라 배당을 하여야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다45562 판결 참조).

나. 소액임차인

소액임차인은 소액보증금 중 일정액을 다른 담보물권자나 국세, 지방세보다 우선하여 변제받을 수 있게 된다. 

부동산경매 일반론

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1. 부동산담보권 실행절차

담보권을 실행하는 절차는 담보물권에 의하여 담보된 금전채권을 실현하는 절차를 말한다. 이는 구체적으로 금전채권을 실현하는 절차이므로 목적이 된 물건이나 권리를 현금으로 바꾸어 채권자에게 배당하는 방식으로 진행된다. 이와 같은 담보권실행방법에는 임의경매와 강제경매가 있다. 임의경매에서 ‘임의’라는 용어가 붙게 된 이유는 담보권의 실행은 담보물권에 내재되어 있는 환가권의 자발적인 실행이라고 볼 수 있기 때문이다. 이에 반하여 강제경매라 함은 담보권을 가지지 아니한 일반채권자가 채무자의 재산에 대하여 압류한 후 현금화하는 것은 집행권원에 의하여 강제적으로 시행하기 때문에 ‘강제’라는 용어를 사용하고 있는 것이다.

2. 부동산경매

(1) 개설

부동산경매는 법원이 집행기관이 되어 경매개시결정으로 부동산을 압류하여 현황조사, 평가, 매각, 매각결정, 대금납부 등 환가절차를 거쳐 대금을 채권자에게 배분하는 배당절차가 진행된다.

(2) 부동산경매신청

민사집행의 신청은 반드시 서면으로 하여야 한다(민사집행법 제4조). 부동산경매신청도 서면으로 하여야 한다. 민사집행규칙 제192조는 신청서 기재사항에 관하여 규정하고 있다.

담보권실행을 위한 경매, 법 제273조의 규정에 따른 담보권 실행이나 권리행사 또는 제201조에 규정된 예탁유가증권에 대한 담보권 실행(다음부터 “경매등”이라 한다)을 위한 신청서에는 다음 각호의 사항을 적어야 한다.

① 채권자 채무자 소유자(광업권 어업권, 그 밖에 부동산에 관한 규정이 준용되는 권리를 목적으로 하는 경매의 신청, 법 제273조의 규정에 따른 담보권 실행 또는 권리행사의 신청 및 제201조에 규정된 예탁유가증권에 대한 담보권 실행 신청의 경우에는 그 목적인 권리의 권리자를 말한다. 다음부터 이 편 안에서 같다)와 그 대리인의 표시

② 담보권과 피담보채권의 표시

③ 담보권 실행 또는 권리행사의 대상인 재산의 표시

④ 피담보채권의 일부에 대하여 담보권 실행 또는 권리행사를 하는 때에는 그 취지와 범위

한편 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매신청을 함에는 담보권이 있다는 것을 증명하는 서류를 내야 한다(민사집행법 제264조 제1항). 담보권을 승계한 경우에는 승계를 증명하는 서류를 내야 한다(동조 제2항). 부동산 소유자에게 경매개시결정을 송달할 때에는 제2항의 규정에 따라 제출된 서류의 등본을 붙여야 한다(동조 제3항).

(3) 경매개시결정에 대한 불복절차

부동산경매개시결정에 대하여는 이의신청을 할 수 있다. 경매신청을 기각하는 법원의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 

아파트 경매에서 손해 보지 않는 방법

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최근 서울지역에서 아파트 경매에 뜨거운 열풍이 불고 있다. 아파트에 대한 선호도가 높기 때문에 경매로 나오면 많은 사람들이 입찰에 응하고 있다. 인기지역의 아파트는 입찰자가 수십명에 달하기도 한다.

다른 경매물건에 비해서 아파트의 경우는 권리분석이 비교적 단순한 편이다. 이 때문에 일반 사람들은 경매에서 아파트에 대해서는 아주 쉽게 생각하고 달려든다. 대체로 아파트는 토지지분이 등기가 되어 있으면 특별한 문제가 없다고 할 수 있다.

그러나 아파트의 경우에는 대항력 있는 선순위세입자가 있는지를 확인하는 것이 가장 중요하다. 만일 이러한 세입자를 제대로 확인하지 않고 선뜻 낙찰을 받았다가는 낭패를 보게 된다. 시세보다 싸게 낙찰을 받았다고 좋아하지만, 당장 아파트를 인도받기 위해서는 세입자에게 보증금을 지급할 의무를 부담하게 된다. 그러면 오히려 시세보다 비싸게 되는 경우가 있다. 이 때문에 선순위세입자를 제대로 확인하지 않고 낙찰받았다가 입찰보증금 10%에 해당하는 금액을 포기하고 마는 안타까운 경우가 발생하기도 한다.

일부 아파트는 대지권이 없는 상태에서 경매가 진행되는 경우가 있으므로 조심해야 한다. 대지권이라 함은 집합건물이 놓여 있는 대지에 관한 권리로서 소유권, 지상권, 임차권 등을 말한다. 대지권이 없는 아파트는 나중에 매매가 잘 되지 않게 된다. 누가 대지권이 없는 상태에서 아파트 건물만 소유권을 취득하려고 하겠는가? 그러므로 이런 아파트는 경매최저가가 아무리 낮아도 받아서는 안 될 것이다.

또한 아파트의 경우에는 소유자나 세입자가 경매진행관계로 관리비를 납부하지 않고 있으면 이러한 체납된 관리비를 낙찰자가 모두 인수하여 납부할 책임이 있게 된다. 따라서 관리비 체납액을 정확하게 확인하여야 한다. 장기간 체납이 될 경우 그 금액도 만만치 않다.

서울지역의 아파트에 대한 경매열풍이 불자 일부 부동산컨설팅업자들이 사정을 잘 모르는 입찰자들을 현혹시켜 높은 가격으로 낙찰을 받도록 유도하고, 컨설팅 비용을 받는 사례도 있다. 중간에서 컨설팅업자들은 의뢰인이 낙찰을 받아야 수수료를 받을 수 있기 때문에 가급적 높은 가격으로라도 낙찰을 받도록 유도하기도 한다.

그러나 자세히 따져보면 아파트 감정평가금액이 높게 책정되어 있는 경우도 많다. 단순히 감정평가액 대비 몇 % 떨어졌다고 판단해서는 안 된다. 모든 경매에서 마찬가지 이야기이지만 현장에 가서 아파트의 위치나 주거환경, 시세, 전월세 등을 잘 파악하는 것은 기본이다. 그리고 세입자를 내보내고 아파트를 인도받는 절차와 기간 등도 잘 따져보아야 한다.

임차권등기말소의무

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임대인의 임대차보증금 반환의무와 임차인의 임차권등기 말소의무는 동시이행관계에 있는 것일까?

주택임대차보호법 제3조의3 규정에 의한 임차권등기는 이미 임대차계약이 종료하였음에도 임대인이 그 보증금을 반환하지 않는 상태에서 경료되게 된다. 그러므로 이미 사실상 이행지체에 빠진 임대인의 임대차보증금의 반환의무와 그에 대응하는 임차인의 권리를 보전하기 위하여 새로이 경료하는 임차권등기에 대한 임차인의 말소의무를 동시이행관계에 있는 것으로 해석할 것은 아니라는 것이 대법원의 판례이다.

특히 임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능만을 주목적으로 하는 점 등에 비추어 볼 때, 임대인의 임대차보증금의 반환의무가 임차인의 임차권등기 말소의무보다 먼저 이행되어야 할 의무라고 보아야 한다.

주택임대차가 종료된 후 임대차보증금을 돌려받지 못하였지만 근무지의 변경 등으로 주거지를 옮기거나 주민등록을 전출해야 할 필요가 있는 임차인이 주택임대차보호법에서 정한 대항력 및 우선변제권을 잃지 않고 임차주택으로부터 자유롭게 이주하거나 주민등록을 전출할 수 있도록 할 필요가 있으므로, 이러한 필요에 부응하여 주택임대차보호법 제3조의3은, 임대차가 종료된 후 보증금을 반환받지 못한 임차인은 법원에 임차권등기명령을 신청할 수 있도록 하고, 임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기가 경료되면 임차인은 같은 법에 의한 대항력 및 우선변제권을 취득할 뿐만 아니라, 그 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력 또는 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력 또는 우선변제권은 그대로 유지되며, 임차권등기 이후에는 같은 법 제3조 제1항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력 또는 우선변제권을 상실하지 아니하는 것으로 정하고 있다.

따라서 위 규정에 의한 임차권등기는 이미 임대차계약이 종료하였음에도 임대인이 그 보증금을 반환하지 않는 상태에서 경료되게 되므로, 이미 사실상 이행지체에 빠진 임대인의 임대차보증금의 반환의무와 그에 대응하는 임차인의 권리를 보전하기 위하여 새로이 경료하는 임차권등기에 대한 임차인의 말소의무를 동시이행관계에 있는 것으로 해석할 것은 아니고, 특히 위 임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능만을 주목적으로 하는 점 등에 비추어 볼 때, 임대인의 임대차보증금의 반환의무가 임차인의 임차권등기 말소의무보다 먼저 이행되어야 할 의무라고 할 것이다.

원심판결은 갑이 이 사건 건물을 보증금 2,800만 원에 임차하여 1994. 11. 16. 주민등록 전입신고를 한 사실, 갑은 임대차계약이 종료한 후 주택임대차보호법 제3조의3에 따른 임차권등기신청을 하여 1999. 10. 13. 그 임차권등기가 경료되고 그즈음 이 사건 건물을 소유자에게 명도하면서 임대차보증금의 반환을 구한 사실, 원고는 갑과 사이에 주택임대차신용보험계약을 체결하였다가 이 사건 주택의 소유자가 위와 같이 임대차보증금을 지급하지 아니하자 보험계약에 따라 위 2,800만 원을 갑에게 지급한 사실, 이 사건 건물에 대한 임의경매가 진행되었는데 피고가 이를 낙찰받았고, 그 배당절차에서 갑에게 3,535,264원만 배당된 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 주택임대차보호법 제3조 제2항이 정한 바에 따라 종전 임대인의 지위를 승계한 피고는, 이 사건 건물에 관하여 임차권등기를 경료하여 주택임대차보호법 제3조의3 제5항, 제3조의5 단서 규정에 의한 대항력을 유지하고 있는 임차인 갑의 권리를 대위하여 취득한 원고에게 미지급 임대차보증금을 지급할 의무가 있다고 판단하고, 이 사건 건물의 임차권등기가 말소될 때까지는 임대차보증금을 지급할 수 없다는 피고의 동시이행의 항변에 대하여는, 임대인의 임대차보증금 반환의무는 위 임차권등기 말소의무와의 관계에서 선이행되어야 할 의무라 하여 그 주장을 배척한 다음, 나아가 그 판시와 같이 위에서 본 배당금과 피고가 이미 원고에게 임대차보증금 반환 명목으로 지급한 금액을 지연손해금 및 임대차보증금에 순차로 변제충당한 후 피고에 대하여 원고에게 변제되지 않은 보증금잔액을 지급할 것을 명하였는바, 앞에서 살펴본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 임차권등기의 말소의무 등에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2005. 6. 9. 선고2005다4529 판결).

주택임대차보호법 제3조의3은 제1항에서 임대차가 끝난 후 보증금을 반환받지 못한 임차인은 임차주택의 소재지를 관할하는 지방법원·지방법원지원 또는 시·군 법원에 임차권등기명령을 신청할 수 있다고 규정하고 있다.

이러한 임차권등기명령의 신청서에는 다음 각 호의 사항을 적어야 하며, 신청의 이유와 임차권등기의 원인이 된 사실을 소명(疎明)하여야 한다.

1. 신청의 취지 및 이유

2. 임대차의 목적인 주택(임대차의 목적이 주택의 일부분인 경우에는 해당 부분의 도면을 첨부한다)

3. 임차권등기의 원인이 된 사실(임차인이 제3조제1항 또는 제2항에 따른 대항력을 취득하였거나 제3조의2제2항에 따른 우선변제권을 취득한 경우에는 그 사실)

4. 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 사항

다음 각 호의 사항 등에 관하여는 「민사집행법」 제280조제1항, 제281조, 제283조, 제285조, 제286조, 제288조제1항·제2항 본문, 제289조, 제290조제2항 중 제288조제1항에 대한 부분, 제291조 및 제293조를 준용한다. 이 경우 "가압류"는 "임차권등기"로, "채권자"는 "임차인"으로, "채무자"는 "임대인"으로 본다.

1. 임차권등기명령의 신청에 대한 재판

2. 임차권등기명령의 결정에 대한 임대인의 이의신청 및 그에 대한 재판

3. 임차권등기명령의 취소신청 및 그에 대한 재판

4. 임차권등기명령의 집행

임차권등기명령의 신청을 기각(棄却)하는 결정에 대하여 임차인은 항고(抗告)할 수 있다.

임차인은 임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기를 마치면 제3조제1항 또는 제2항에 따른 대항력과 제3조의2제2항에 따른 우선변제권을 취득한다. 다만, 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력이나 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력이나 우선변제권은 그대로 유지되며, 임차권등기 이후에는 제3조제1항 또는 제2항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력이나 우선변제권을 상실하지 아니한다. [개정 2007.8.3]

임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기가 끝난 주택(임대차의 목적이 주택의 일부분인 경우에는 해당 부분으로 한정한다)을 그 이후에 임차한 임차인은 제8조에 따른 우선변제를 받을 권리가 없다.

임차권등기의 촉탁(囑託), 등기공무원의 임차권등기 기입(記入) 등 임차권등기명령을 시행하는 데에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.

임차인은 제1항에 따른 임차권등기명령의 신청과 그에 따른 임차권등기와 관련하여 든 비용을 임대인에게 청구할 수 있다.

제3조의4 (「민법」의 규정에 의한 주택임대차등기의 효력등)

① 「민법」 제621조에 따른 주택임대차등기의 효력에 관하여는 제3조의3제5항 및 제6항을 준용한다.

②임차인이 대항력이나 우선변제권을 갖추고 「민법」 제621조제1항에 따라 임대인의 협력을 얻어 임대차등기를 신청하는 경우에는 신청서에 「부동산등기법」 제156조의 사항 외에 다음 각 호의 사항을 적어야 하며, 이를 증명할 수 있는 서면(임대차의 목적이 주택의 일부분인 경우에는 해당 부분의 도면을 포함한다)을 첨부하여야 한다.

1. 주민등록을 마친 날

2. 임차주택을 점유(占有)한 날

3. 임대차계약증서상의 확정일자를 받은 날

[전문개정 2008.3.21]

제3조의5 (경매에 의한 임차권의 소멸)

임차권은 임차주택에 대하여 「민사집행법」 에 따른 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락(競落)에 따라 소멸한다. 다만, 보증금이 모두 변제되지 아니한, 대항력이 있는 임차권은 그러하지 아니하다.

부동산중개업자의 주의의무

가을사랑

어떤 사기범이 지방에 있는 땅 480평의 실제 소유권자가 서울에 거주하면서 땅에 대한 관리가 소홀한 것을 이용하여 이를 자기 소유라고 속여 팔아먹으려고 마음을 먹었다.

사기범은 지방에 있는 부동산중개업자 갑에게 이 땅을 팔아줄 것을 부탁하였다. 부동산중개업자 갑은 마침 부산에서 거주하고 있는 을로부터 땅을 매수하여 달라는 부탁을 받은 바 있어 을과 함께 이 땅에 대한 현장답사를 하였다.

그 후 부동산중개업자 갑은 을을 대리하여 광주에서 부동산매매계약을 체결하였다. 사기범은 자신의 사진을 붙여 위조한 실제 소유자의 주민등록증을 제시하면서 마치 자신이 소유자인 것처럼 행세하였다. 사기범이 제시한 위조된 주민등록증상의 주소지와 이건 부동산 토지공부상의 주소지는 달리 기재되어 있었다.

이러한 매매계약에 의하여 매수인 을은 사기범에게 계약금과 중도금을 지급하였다. 그후 잔대금지급기일이 가까워지자 사기범은 도피하였다. 결국 사기범은 매수인으로부터 부동산 매매대금 중 계약금과 중도금을 받아 편취하고 도피한 것이었다. 매수인은 부동산중개업자인 갑에게 손해배상을 청구하였다. 즉, 갑이 부동산중개업자로서 매도인이 사기치는 사실을 제대로 확인하지 못하고 속았기 때문에 중개인으로서의 선량한 주의의무를 다하지 못한 것이라는 이유에서였다.

부동산중개업자인 갑 역시 답답한 입장이었다. 사기범이 주민등록증을 위조하여 진짜 매도인인 것처럼 행세하고 매매계약을 체결하였기 때문에 중개업자도 속았던 것인데, 매수인이 그에 대한 책임을 지라고 하는 것이다. 과연 중개업자는 어느 범위에서 주의의무를 부담하고 있는 것일까?

이러한 사건에 대한 대법원 판례가 있다. 대법원은 이러한 경우 부동산중개업자가 어느 범위의 책임을 부담하는지에 관해 다음과 같이 판시하고 있다. 매우 중요한 판결이다.

대법원은 먼저 부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같다고 보고 있다. 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라 구 부동산중개업법(1989.12.30. 법률 제4153호로 개정되기 전의 것) 제16조에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하고 있다는 것이다.

그리고 같은 법 제17조 제1항은 중개의뢰를 받은 중개업자는 중개물건의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고 위 권리관계 중에는 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되어 있다고 할 것이므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자와 동일인인지의 여부를 부동산등기부와 주민등록증 등에 의하여 조사확인할 의무가 있다.

다시 말하면, 중개업자는 부동산 매매를 중개함에 있어서 매도인이 진정한 권리자인지 확인할 의무가 있다는 것이다. 이럴 경우 중개업자는 부동산등기부와 주민등록증 등에 의해 조사하고 확인할 의무가 있다는 것이다.

등기권리증은 소유권이전등기단계에서 뿐 아니라 그 이전의 거래에 있어서도 당사자 본인의 증명이나 처분권한의 유무의 확인 등을 위하여 중요한 자료가 되는 것이므로 중개업자로서는 매도의뢰인이 알지 못하는 사람인 경우 필요할 때에는 등기권리증의 소지 여부나 그 내용을 확인조사하여 보아야 할 주의의무가 있다.

이 사건에서 부동산중개업자인 갑은 적어도 매도의뢰인의 등기권리증 소지 여부를 확인하지 아니한 과실이 있다고 할 것이고, 특히 이 사건에 있어서 매매계약의 체결이 매수의뢰인인 원고들이 참석한 가운데 체결된 것이 아니라 원고들이 참석하지 아니한 상태에서 원고를 대리하여 피고가 체결한 점에 비추어 보거나, 소외 1이 소지 제시한 주민등록상의 주소와 토지공부상의 주소가 다른 점에 비추어 보면, 피고가 위 부동산중개업법 제17조 소정의 확인의무를 태만하였다는 것이다(대법원 1993.5.11. 선고 92다55350 판결).

부동산중개업자가 부동산등기부와 주민등록증만을 조사 확인하면 중개인으로서의 주의의무를 다한 것이 되어 의뢰인에 대한 손해배상책임이 면책된다는 취지는 아니라는 것이 대법원의 입장이다.

이와 관련된 또 다른 판례를 보면 다음과 같다. 부동산중개업자인 A는 과수원 1,620평을 매매 알선함에 있어서 소유자 B를 사칭하는 사기범 C의 의뢰에 의하여 매수인 D에게 매매를 알선하였다.

사기범이 소유권자의 주민등록표등본을 제시하자, 이를 오신하고 부동산중개업자는 이를 알선하고 매수인은 매매계약을 체결하였다. 이러한 매매계약에 따라 매수인은 매매계약에 따른 계약금, 중도금, 잔금 모두를 사기범에게 지급함으로써 이를 편취당하였다.

대법원은 이러한 사건에 있어서 중개업자는 중개행위를 함에 있어서 위와 같은 과실로 인하여 매수인에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있고, 한편 매수하려고 하는 사람으로서도 과수원을 매도하려는 사기범이 위 과수원의 진정한 권리자인지의 여부를 확인하여야 할 주의의무가 있음에도 위와 같은 확인을 게을리하여 위 금원을 편취당한 과실이 인정되는바 매수인의 위와 같은 과실은 중개업자의 손해배상책임을 면제할 정도에 이르지는 않으나 중개업자의 손해배상책임의 범위를 정함에 있어서 이를 참작하여야 할 것인바 그 과실의 비율을 20%로 정함이 상당하다고 판단하였다(대법원 1992.2.11. 선고 91다36239 판결).

이 판결에서도 대법원은 부동산 중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 민법 제681조에 의하여 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라 부동산중개업법 제16조에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하고 있는바, 부동산중개업법 제17조 제1항은 중개의뢰를 받은 중개업자는 당해 중개대상물의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 기타 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고 위 권리관계 중에는 당해 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되어 있다고 할 것이므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의·성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자와 동일인인지의 여부를 부동산등기부와 주민등록증 등에 의하여 조사 확인할 의무가 있다고 판시하였다. 

명의대여자의 책임

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상법 제24조가 "타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 자는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 그 타인과 연대하여 변제할 책임이 있다고" 규정한 취지는 금반언의 법리 및 외관주의의 법리에 따라 타인에게 명의를 대여하여 영업을 하게 한 경우 그 명의대여자가 영업주인 줄로 알고 거래한 선의의 제3자를 보호하기 위하여 그 거래로 인하여 발생한 명의차용자의 채무에 대하여는 그 외관을 만드는 데에 원인을 제공한 명의대여자에게도 명의차용자와 같이 변제책임을 지우자는 것으로서 그 명의대여자가 상인이 아니거나, 명의차용자의 영업이 상행위가 아니라 하더라도 위 법리를 적용하는 데에 아무런 영향이 없다(대법원 1987.3.24. 선고 85다카2219 판결).

이 판결은 명의대여자의 책임에 관한 상법 제24조의 적용범위를 해석한 것이라고 할 수 있다. 상법 제24조의 규정은 금반언의 법리 및 외관주의의 법리에 근거하여 명의대여자에게 명의차용자의 채무에 대한 책임을 인정하고 있는 것이다.

이 경우 명의대여자가 상인이 아니거나, 명의차용자의 영업이 상행위가 아니라고 해도 상법 제24조의 규정은 적용이 된다는 것이 대법원의 판례 입장이다.

기획부동산의 함정

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수 많은 사람들이 기획부동산의 함정에 빠져 재산을 탕진하고 있다. 부동산을 통해 돈을 쉽게 벌려다가 망하는 것이다. 오늘도 많은 기획부동산이 화려한 개발계획을 가지고 투자자들을 유혹하고 있다. 조심해야 할 일이다.

기획부동산이라 함은 단순히 부동산의 매물을 매도인과 매도인 사이에서 중개하고 수수료를 받는 것이 아니라, 특정 부동산에 관한 기획을 해서 좋은 투자물권으로 선정하고, 투자자를 모아 투자를 시키는 사람들을 말한다.

지금까지 기획부동산들은 특정 지역의 개발계획을 사전에 입수해서, 그 지역에 대규모의 부동산을 싼 값에 구입해 놓는다. 그리고 홍보직원들을 통해 투자자들을 모아 투자설명을 하고, 구입한 금액의 몇 배에 달하는 금액에 분할해서 판매를 한다.

예컨대, 특정 지역에 골프장이나 스키장이 들어선다는 정보를 알아내고, 진입로 부근의 땅을 평당 2만원에 사서 확보해 놓는다. 그리고 이러한 정보를 과장해서 선전하면서 투자자들에게 평당 10만원씩 팔아 넘긴다. 무려 5배나 차익을 얻는 것이다. 그리고 투자자들에게는 분할해서 등기를 넘긴다. 때로는 어리숙한 투자자들에게 분할등기도 하지 않은 상태에서 공유지분을 그대로 넘겨준다.

투자자들은 기획부동산의 말만 믿고, 실제로 현장을 가보지도 않고, 무조건 비싸게 구입을 하는 것이다. 나중에 말처럼 개발이 되지 않으면 십년이 넘고 이십년이 넘도록 그 땅값은 오르지 않고, 팔려고 해도 팔리지 않는다. 막상 급해서 팔려고 하면 평당 1만원에도 팔기 어렵게 된다.

기획부동산 사람들을 상대로 형사고소를 하기도 하지만 대부분 무혐의처분이 되고 만다. 기본적으로 그곳에 개발정보가 있었던 것은 사실이기 때문이다. 문제는 투자자들이다. 투자를 할 때 제대로 알아보지 않았던 것이다. 막상 개발된다고 해도 그렇게 높은 가격에 팔리지 않는 것이다.

기획부동산은 대부분 주식회사의 형태를 취하고 있다. 그렇기 때문에 마음 놓고 거짓말을 한다. 주식회사 대표이사 명의로 투자에 대한 이익보장각서를 써주기도 한다. 예컨대, 5억원을 투자하면 6개월 이내에 2억원의 이익을 회사에서 책임지겠다는 내용의 각서다. 그리고 계열 회사인 다른 기획부동산 회사 대표이사 명의로 연대보증책임까지 부담한다. 안 믿을 사람이 있겠는가? 그러나 회사는 회사 소유의 재산이 없으면 아무 의미가 없다. 대표이사 역시 개인 명의로 재산을 가지고 있지 않은 사람들이다. 그러한 이익보장각서는 나중에 판결을 받아야 강제집행을 할 수 없는 휴지조각에 불과하다.

그러므로 기획부동산을 통해서 부동산에 투자를 할 때에는 가급적 많은 사항을 직접 확인하고, 그에 대한 위험을 염두에 두어야 한다. 그렇지 않으면 피땀흘려 모은 목돈을 한 순간의 판단착오로 허공에 날릴 수 있는 것이다.

주택재건축정비사업

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주택재건축조합이 사업시행인가를 받는 경우에도 조합설립이나 재건축결의내용 변경에 필요한 구 도시및주거환경정비법 제16조 제2항의 의결정족수에 따른 찬성결의가 필요한지 여부가 문제된다. 대법원은 이에 대해 불필요하다는 입장이다.

주택재건축조합이 재건축결의에서 결정된 내용과 다르게 사업시행계획을 작성하여 사업시행인가를 받은 경우 행정청의 인가처분 자체에 하자가 있는 것인지 여부가 문제된다. 대법원은 이러한 경우에도 하자가 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.

재건축조합의 설립인가와 사업시행인가에 관한 구 도시및주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항, 제28조 제1항, 제4항 등의 규정들에 의하면,

재건축결의를 포함하는 조합설립의 동의에 관하여는 위 법 제16조 제2항의 의결정족수에 의한 찬성결의가 필요하고, 그 후 재건축결의의 내용을 변경하고자 하는 경우에도 대통령령이 정하는 경미한 사항에 해당하지 않는 한 위 법 제16조 제2항의 의결정족수에 의한 찬성결의가 필요하다.

그러나 조합이 사업시행계획을 작성하여 시장·군수로부터 사업시행인가를 받기 위하여는 위 법 제28조 제4항에 따라 정관에 의한 조합원의 동의를 받으면 되는 것이고, 이때에도 위 법 제16조 제2항의 의결정족수에 의한 찬성결의가 필요한 것은 아니다.

구 도시및주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항의 가중된 의결정족수에 의한 찬성결의로 결정된 재건축결의사항은 대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경에 해당하지 않는 한 위 법 제16조 제2항의 가중된 의결정족수에 의한 찬성결의에 의하지 아니하고는 변경될 수 없다.

따라서 조합의 사업시행계획도 원칙적으로 재건축결의에서 결정된 내용에 따라 작성되어야 하지만, 조합이 사업시행계획을 재건축결의에서 결정된 내용과 달리 작성한 경우 이러한 하자는 기본행위인 사업시행계획 작성행위의 하자이고, 이에 대한 보충행위인 행정청의 인가처분이 그 근거 조항인 위 법 제28조의 적법요건을 갖추고 있는 이상은 그 인가처분 자체에 하자가 있는 것이라 할 수 없다.

도시및주거환경정비법(이하 ‘도정법’이라 한다) 제16조는 제2항에서 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 주택단지 안의 공동주택의 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 2/3 이상의 동의와 주택단지 안의 전체 구분소유자 및 의결권의 각 4/5의 동의를 얻어 시장ㆍ군수의 인가를 받아야 하고, 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 같으며, 다만 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의 없이 시장ㆍ군수에게 신고하고 변경할 수 있다고 규정하고 있다.

도정법 시행령 제26조는 제1항에서 조합설립에 관한 동의는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제3항 소정의 재건축결의사항과 동일한 사항들 및 조합정관이 기재된 동의서에 동의를 받는 방법에 의하도록 규정하고 있다.

한편 도정법은 제28조 제1항에서 “사업시행자는 제30조의 규정에 의한 사업시행계획서에 소정 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수에게 제출하고 사업시행인가를 받아야 한다”고, 제4항에서 “사업시행자는 사업시행인가를 신청하기 전에 미리 정관 등이 정하는 바에 따라 토지 등 소유자(주택재건축사업의 경우는 조합원을 말함)의 동의를 얻어야 한다”고 각 규정하고 있다.

재건축결의를 포함하는 조합설립의 동의에 관하여는 도정법 제16조 제2항의 의결 정족수에 의한 찬성결의가 필요하고, 그 후 재건축결의의 내용을 변경하고자 하는 경우에도 대통령령이 정하는 경미한 사항에 해당하지 않는 한 도정법 제16조 제2항의 의결 정족수에 의한 찬성결의가 필요하다고 할 것이다.

그러나 조합이 사업시행계획을 작성하여 시장ㆍ군수로부터 사업시행인가를 받기 위하여는 도정법 제28조 제4항에 따라 정관에 의한 조합원의 동의를 받으면 되는 것이고, 도정법 제16조 제2항의 의결 정족수에 의한 찬성결의가 이때에도 필요한 것은 아니라 할 것이다.

같은 취지에서 원심이, “이 사건 조합이 사업시행계획을 작성하여 피고에게 제출하기 전에 도정법 제16조 제2항의 의결 정족수에 의한 조합원들의 찬성결의를 얻지 아니하였으므로 이 사건 인가처분은 위법하다”는 원고의 주장을 배척한 것은 도정법 제28조의 규정과 앞서 본 법리에 따른 것인 이상 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 도정법에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.

한편, 도정법 제16조 제2항의 가중된 의결 정족수에 의한 찬성결의로써 결정된 재건축결의사항은 대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경에 해당하지 않는 한 역시 도정법 제16조 제2항의 가중된 의결 정족수에 의한 찬성결의에 의하지 아니하고는 변경될 수 없는 것이고, 따라서 조합의 사업시행계획도 원칙적으로 재건축결의에서 결정된 내용에 따라 작성되어야 한다고 할 것이다.

그러나 조합이 사업시행계획을 재건축결의에서 결정된 내용과 달리 작성한 경우 이러한 하자는 기본행위인 사업시행계획 작성행위의 하자라고 할 것이고, 이에 대한 보충행위인 행정청의 인가처분이 그 근거 조항인 도정법 제28조의 적법요건을 갖추고 있는 이상은 그 인가처분 자체에 하자가 있는 것이라 할 수 없으므로 , 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 인가처분 당시 이 사건 조합은 재건축사업 시행 대지 중 대 423m²의 소유권을 이미 확보하고 있었으나 다만, 이 사건 조합 앞으로 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있던 상태였을 뿐이므로, 이 사건 사업시행인가 신청 당시 이 사건 조합이 위 대지에 관한 소유권을 증명하는 서류를 제출하지 못하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 바로 이 사건 인가처분이 위법하다고는 할 수 없다고 판단하였다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2008.1.10. 선고 2007두16691 판결).

감정평가사의 결격사유

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감정평가사제도가 있다. 감정평가사 제도에 관한 법은 부동산가격공시및감정평가에관한법률이다. 이 법은 토지, 주택 등 부동산의 적정가격을 공시하여 부동산 가격산정의 기준이 되게 하고, 토지 건물 동산 등의 감정평가에 관한 사항을 정함으로써 이의 적정한 가격형성을 도모하며, 나아가 국토의 효율적인 이용과 국민경제의 발전에 이바지하게 함을 목적으로 하고 있다.

감정평가라 함은 토지등의 경제적 가치를 판정하여 그 결과를 가액으로 표시하는 것을 말한다. 감정평가업이라 함은 타인의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 토지등의 감정평가를 업으로 행하는 것을 말한다. 감정평가업자라 함은 법 제27조에 따라 신고를 한 감정평가사와 법 제28조에 따라 인가를 받은 감정평가법인을 말한다.

법은 감정평가사에 대한 결격사유를 다음과 같이 정하고 있다. 법 제24조는 결격사유라는 제목으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 감정평가사가 될 수 없다고 규정하고 있다. ① 금치산자, 한정치산자 또는 미성년자, ② 파산선고를 받은 자로서 복권되지 아니한 자, ③ 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 그 집행이 면제된 날부터 3년이 지나지 아니한 자, ④ 금고 이상의 형의 집행유예를 받고 그 유예기간이 만료된 날부터 1년이 지나지 아니한 자, ⑤ 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 선고유예기간 중에 있는 자, ⑥ 법 제26조의 규정에 의하여 감정평가사 자격이 취소된 후 3년이 경과되지 아니한 자 등이다.

이와 같은 감정평가사 자격에 관한 결격사유를 규정하고 있는 부동산가격공시및감정평가에관한법률 제24조의 규정이 직업선택의 자유를 침해한다는 이유로 어떤 사람이 헌법재판소에 헌법소원을 냈다.

그러나 헌법재판소는 이러한 동법 조항은 합헌이라는 결정을 내렸다. 감정평가사는 국민의 법률관계에 적지 않은 영향을 끼치는 중요 전문직으로 국민의 신뢰가 뒷받침되기 위해 적법성, 윤리성이 확보돼야 하므로 일정한 자질을 요구하는 것은 정당성이 인정된다는 이유에서다.

변호사, 공인회계사, 세무사, 법무사도 비슷한 결격 사유를 두고 있다는 점 등에 비춰보면 실형이라는 매우 명백한 기준을 내세워 감정평가사의 자격을 정한 입법자의 선택이 합리성을 결여했다고 볼 수 없다는 입장이다.