김주덕 변호사의 문화산책

권리분석이란 무엇인가?

오늘도 수많은 사람들이 경매법정에서 경매에 참여하고 있다. 그러나 경매로 취득한 사람들이 모두 성공했다고는 할 수 없다. 권리분석을 잘못해서 낙찰 받은 부동산 때문에 엄청난 손해를 입는다. 잘못 낙찰 받았기 때문에 경매대금을 납부하지 않고, 입찰보증금을 몰취당한다. 말소기준권리에 대한 이해가 부족해서 낙찰 받은 다음, 전세금을 인수한다.

현장조사를 제대로 하지 않고 취득했다가 시세와 별 차이 없는 부동산을 대출까지 받아 산다. 법원에서 감정평가한 금액이 너무 부풀려져 있는 것을 몰랐기 때문이다. 경매에 참여하려면 우선 경매절차에 관해 공부를 해야 하고, 특히 권리분석을 잘 해야 한다. 권리분석은 결국 낙찰 받는 사람이 낙찰대금만으로 그 경매부동산에 대한 소유권을 취득할 수 있느냐를 판가름하는 중요한 판단 자료가 된다.

경매에 참여하여 부동산을 사는 사람은 모든 권리가 말소되고, 등기부상 깨끗하게 정리가 된 상태의 소유권을 취득하기를 희망한다. 권리분석은 부동산경매에서 등기부와 경매기록 등을 보고, 낙찰받는 경우, 전세권이나 임차권, 근저당권 등 담보물권, 가압류나 가처분 등 보전처분등기, 가등기권, 유치권 등의 권리가 소멸하는가 하는 것에 관한 법적 판단을 말한다.

권리분석은 입찰자의 관점에서 하는 것이다. 이와 달리 배당순위는 경매에 참여하는 채권자들 상호 간에 매각대금을 배분하는 문제다. 입찰자는 자신이 내는 경매대금을 채권자들이 어떻게 나누어 가지는 가에 관해서는 전혀 신경을 쓸 필요가 없다.

부동산경매에서의 권리분석의 중요성

Ⅰ. 글의 첫머리에

부동산경매에 관심을 가지고 있는 사람들이 많다. 재테크수단이기도 하지만, 경매로 사는 것이 대체로 저렴하기 때문이다. 법원을 통해서 사는 것이므로 등기부상의 권리가 모두 깨끗하게 정리되는 이점도 있다. 경매는 법에서 정한 매각조건에 따라 매수하는 것이다. 따라서 권리분석이나 물건분석을 제대로 하지 못하면 비싸게 인수하거나 골치 아픈 상황을 만들 수 있다.

권리분석이란 낙찰받은 사람이 인수하는 부담이 무엇인지를 법률적으로 분석하는 것을 말한다. 법에서는 부동산 위의 등기된 권리 또는 등기로 공시되지 아니한 권리 가운데 경매로 소멸하지 않고, 낙찰자에게 인수되는 권리를 정해놓고 있다. 그러므로 입찰자로서는 인수되는 권리가 구체적으로 어떠한 것이고, 그 내용이 어떠하며, 인수자의 부담은 어떤 것인지 정확하게 판단하는 것이 절대적으로 필요하다.

경매에 있어서 물건분석이란 대상 부동산 자체 현황, 주변 환경, 교통여건, 거래가격, 하자 여부 등에 관하여 입찰하기 전에 구체적으로 분석하는 것을 말한다. 이것을 제대로 하지 못하고 낙찰을 받았다가는 별로 싸지도 않을 뿐 아니라, 여러 가지 하자가 발견되어 손해를 보게 된다.

여기에서는 부동산경매에 있어서 권리분석을 하는 방법, 말소기준권리, 법정매각조건 등에 관하여 순차로 알아보기로 한다. 그리고 낙찰자가 인수하여야 하는 부동산 위의 권리나 부담에 대해 구체적으로 살펴본다.

깡통전세에 대한 대책! 이렇게 하라.

집 한 채를 전세놓고, 나중에 전세금을 돌려주지 못한다고 해서 형법상 사기죄가 되는 것은 아니다.

그러나 전세계약을 체결하기 전에 이미 그 집을 담보로 은행에서 많은 돈을 대출받고, 나머지 담보가치를 훨씬 초과하는 금액으로 전세를 놓고, 전세금을 받았다가 나중에 경매로 넘어가 전세권자가 손해를 보게 된다면, 사기죄가 성립할 소지도 있다.

이와 달리 현재 우리 사회에서 문제가 되고 있는 것은 수십 채의 집이나 다가구주택, 원룸 등을 사들여서 소유권을 취득한 사람이 대출도 받고, 이러한 부동산을 전세로 놓아 전체 대출금과 전세금을 합한 금액이 부동산 전체 시세보다 훨싼 많아 결과적으로 세입자에게 손해가 돌아가게 되는 상황이 되면 사기죄의 성립 여부가 문제된다.

이러한 경우 집주인에게 사기죄를 인정하려면, 전세를 놓고 전세금을 받을 때 이미 편취의 고의가 있어야 한다. 즉, 여러 가지 사정을 감안할 때 집주인이 세입자로부터 전세금을 받을 때, 나중에 전세금을 제대로 반환하기 어려운 사정임을 인식하면서, 아니면 미필적으로 인식하면서 전세금을 교부받을 때, 사기죄가 성립하는 것이다.

이러한 깡통전세사기사건을 수사해서 사기죄로 처벌하려면 수사를 철저하게 하여야 한다.

집주인은 세입자와 서로 합의하여 당시 전세금을 결정한 것이고, 전세를 놓을 시점에서는 주택의 시세가 전세금보다 높았기 때문에 당연히 계약만기 때 전세금을 반환할 수 있다고 확신하고 있었다고 편취의 범의를 부인할 것이다.

그러면서 부동산경기가 나빠졌고, 집주인의 사업이 제대로 돌아가지 않고, 자금사정이 좋지 않기 때문에 전세금을 지금 당장 못주고 있을 뿐, 시간이 가면 새로운 세입자가 나타날 것이니 걱정말라고 하면서 자신의 혐의 없음을 강력하게 주장할 것이다.

그러므로 수사관으로서는 단편적인 하나의 전세계약의 이행상황, 전세금을 주지 못하고 있는 사실만 따져서는 안 된다. 전체 주택의 구입가격, 전세금의 총액, 전세금의 사용처 및 사용내역, 집주인의 전체 채무 및 채무이행상황, 집주인의 자금운영상황 등을 종합하여 전세금 반환 의사나 능력이 없었다는 사실을 입증해야 한다.

깡통전세로 인해 전세금을 날려서 거지가 되는 사람은 정말 불쌍한 사람이다. 집이 있는 사람은 이런 사기를 당할 위험이 없다. 오직 집이 없어 전세를 사는 사람들이 이런 사기를 당한다.

전세금이 10억원 이상 되는 고급주택이나 고급아파트의 경우도 깡통전세는 거의 발생하지 않는다. 대체로 빌라나 서민 아파트에서 깡통전세가 발생한다.

경찰이나 검찰에서는 이러한 깡통사기사건이 접수되면 신속하게 철저한 수사를 통해서 사기죄로 처벌할 수 있도록 해야 한다. 그리고 법원에서도 깡통사기사건에 대한 민사소송이나 경매절차를 다른 사건에 우선해서 신속하게 처리해야 할 것이다.

현재 시행하고 있는 전세보증보험제도도 일정한 금액 이상의 전세나 임대차에 대해서도 의무적으로 가입하도록 하고, 보증료도 대폭 낮추며, 보증료 분담을 임대인과 임차인이 반반씩 공동으로 부담하도록 법제를 정비하는 것이 바람직하다.

* 김주덕 / 법무법인 태일 대표변호사 / 법학박사

임차인을 위한 특별제도

* 주택의 임차인을 보호하기 위한 특별법이 주택임대차보호법이다. 1981년부터 시행되었다. 이 법은 민법에 규정되어 있는 임대차에 관하여, 특별히 주택의 임대차에 우선적으로 적용되는 특별법이다. 이 법에 규정이 없으면, 주택임대차에 관해서는 민법이 보충적으로 적용된다.

1. 임차권등기명령

임대차가 끝난 후 보증금이 반환되지 아니한 경우 임차인은 임차주택의 소재지를 관할하는 법원에 임차권등기명령을 신청할 수 있다(제3조의3 제1항).

2. 경매에 의한 임차권의 소멸

임차권은 임차주택에 대하여 민사집행법에 따른 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락에 따라 소멸한다. 다만, 보증금이 모두 변제되지 아니한, 대항력이 있는 임차권은 그러하지 아니하다(제3조의5).

3. 계약의 갱신

임대인이 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 1개월 전까지의 기간에 임차인에게 갱신거절의 통지를 하지 아니하거나 계약조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 끝난 때에 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 임차인이 임대차기간이 끝나기 1개월 전까지 통지하지 아니한 경우에도 또한 같다(제6조 제1항).

4. 보증금 중 일정액의 보호

임차인은 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자(담보물권자)보다 우선하여 변제받을 권리가 있다. 이 경우 임차인은 주택에 대한 경매신청의 등기 전에 제3조제1항의 요건을 갖추어야 한다(제8조 제1항).

집주인이 보증금을 빼주지 못하는 경우

<사례 1>

임차인 갑은 다가구주택에 전세금 1억원을 주고 살고 있다. 전세계약 만기일이 2019년 6월 30일이다.

갑은 임대인인 집주인 을과 전세계약만기일 2개월 전인 2019년 4월 30일 합의하여 전세계약을 연장하지 않기로 했다.

이러한 합의에 따라 임차인 갑은 다른 아파트 주인 병과 전세계약을 체결하고, 잔금지급일을 2019년 6월 30일로 잡았다. 그리고 아파트 주인 병에게 갑은 전세계약금으로 1천만원을 지급하였다.

그런데 다가구주택 주인 을은 전세가 나가지 않는다는 이유로 2019년 6월 30일 전세금을 갑에게 반환하지 못하고 있다. 이런 경우 어떻게 되는가?

<해설>

사례는 집주인이 전세기간이 끝나서 나가기로 한 세입자에게 전세금을 돌려주지 못해서 발생하는 문제다. 이 경우 원칙적으로 집주인을 재산범죄로 처벌할 수는 없다.

전세계약에 따라 전세금을 받았으나, 나중에 세입자가 나갈 때 즉시 전세금을 반환하지 못했다고 해서 사기죄나 횡령죄로 처벌하는 것은 불가능하다.

집주인은 전세계약의 불이행책임이나 손해배상책임을 지는 것에 불과하다. 이와 같은 민사사건은 결국 법원에 소송을 걸어야하고, 판결을 받아서 강제집행을 하는 수밖에 다른 도리가 없다.

세입자 갑은 집주인 을을 상대로 전세금반환청구소송을 법원에 제기하고, 다가구주택에 가압류등기를 신청하고 재판을 해서 승소판결을 받아야 한다.

그러나 이렇게 되면 가압류 때문에 다가구주택에는 새로운 세입자도 들어오지 못하고, 담보대출도 되지 않아 결국 경매로 넘어가게 된다.

재판 및 강제집행에 소요되는 시간은 최소한 1년 이상 걸리게 되므로 세입자 갑은 엄청난 손해를 보게 된다.

선순위 임차인과 근저당권자의 우선배당권

1. 사안의 개요

건물에 대한 임대차계약서가 수차에 걸쳐서 갱신되었다.

임차인은 경매절차에서 배당요구를 하면서 최후 임대차계약서에 기한 확정일자를 기재하여 제출하였다.

그러나 임차인은 배당요구 종기가 지난 다음, 최초 임대차계약서에 기한 확정일자를 주장하였다.

이러한 경우 임차인은 최초 임대차계약에 의한 임대차보증금에 관하여 배당요구를 한 것으로 볼 수 있느냐 하는 것이 쟁점이다.

2. 원심판결요지

임차인은 비록 배당요구를 하면서 최후 임대차계약서를 제출하였지만, 최후 임대차계약서는 최초 작성된 임대차계약서와 실질적으로 동일하다.

따라서 최초 임대차계약에 의한 대항력과 우선변제권은 그대로 유지된다고 보아야 한다.

임차인은 최초 임대차계약에 의한 임대차보증금에 관하여 근저당권자보다 선순위 채권자로서 배당에서 우선한다.

3. 원심판결이유

원고들이 배당요구를 하면서 제출한 최후 임대차계약서는 원고들이 임차한 각 점포에 관한 최초 임대차계약이 수차에 걸쳐 갱신되는 과정에서 작성된 것으로서 단지 그 임대차기간이 다를 뿐 임대차목적물 등 임대차계약의 핵심이 되는 사항은 실질적으로 동일하다.

따라서 최초 임대차계약서에 의한 대항력과 우선변제권은 그대로 유지되고 있다고 할 것이다.

비록 원고들이 배당요구시 최후 임대차계약서를 제출하였으나 이후 집행법원에 제출한 의견서를 통하여 최초 임대차계약서에 의한 확정일자를 주장하였던 점 등에 비추어 보면 원고들은 최초 임대차계약에 의한 임대차보증금에 관하여 우선변제를 주장하며 배당요구를 한 것으로 볼 수 있다.

그러므로 배당요구의 종기 후에 원고들이 최초 임대차계약에 의한 확정일자를 주장하는 것은 이미 배당요구한 채권에 관한 주장을 보완하는 것에 불과하여 허용된다고 봄이 상당하다.

따라서 원고들은 최초 임대차계약에 의한 임대차보증금에 관하여 피고보다 선순위 채권자로서 배당에서 우선한다.

4. 대법원판결이유

이 사건 경매절차에서 원고들의 배당요구에 앞서 집행관이 작성·제출한 부동산현황조사서에 원고들의 임대차기간·임대차보증금 및 확정일자가 모두 최후 임대차계약서의 내용 그대로 기재되었다.

원고들도 배당요구를 하면서 배당요구신청서에 임대차계약일·임대차보증금 및 확정일자를 모두 최후 임대차계약서에 기하여 기재하였고 그에 대한 증빙으로 최후 임대차계약서를 첨부하였다.

그런데 최후 임대차계약서는 최초 임대차계약서와 비교하여 그 임대차기간 뿐만 아니라 임대차계약의 당사자인 임대인 및 임대차보증금의 액수 등을 모두 달리하는 것이다.

또한 원고 1은 배당요구신청서에 건물인도일을 기재하지 아니하고 공란으로 남겨두었고, 원고 2는 배당요구신청서에 건물인도일을 최후 임대차계약 체결일인 2009. 8. 1.로 기재하였다.

사정이 이와 같다면, 원고들의 배당요구가 최초 임대차계약에 의한 임대차보증금에 관하여 우선변제를 주장한 것이라고 보기는 어렵다.

또 배당요구의 종기 후 원고들이 의견서를 제출하여 최초 임대차계약서에 기한 확정일자를 주장한 것을 가지고 이미 배당요구한 채권에 관한 주장을 단순히 보완한 것이라고 볼 수도 없다.

또한 배당요구의 종기 후인 집행법원이 작성·비치한 매각물건명세서에도 원고들의 임대차기간·임대차보증금 및 확정일자가 모두 최후 임대차계약서의 내용 그대로 기재되었다.

그 뒤 매각기일에서 이 사건 각 부동산이 매각되었고 매각허가결정이 내려졌다.

그런데 매각허가결정까지 있은 후에 비로소 원고들이 최초 임대차계약서에 의한 임대차보증금 및 확정일자를 주장하는 내용의 위 의견서를 제출하였다.

이 사건 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 매수인은 매각물건명세서에 기재된 대로 원고들의 확정일자에 기한 배당순위가 근저당권자인 피고보다 후순위인 것으로 알고 원고들이 ‘상가건물 임대차보호법’ 소정의 대항력을 갖춘 임차인이라면 배당절차에서 지급받지 못하는 임대차보증금 반환채무를 자신이 인수할 수도 있음을 예상하여 매수대금을 결정하였을 것이다.

매각물건명세서에는 임차인들의 확정일자에 기한 배당순위가 근저당권자보다 후순위로 되어 있다.

그런데 만일 배당요구의 종기 후 원고들의 확정일자 변경 주장을 받아들여 원고들의 임대차보증금을 피고의 근저당권보다 선순위로 배당한다면 이는 그러한 배당순위의 변동을 통하여 매수인이 인수할 부담을 경감시킴으로써 매수인에게 매수 당시 예상하지 못한 이익을 주는 것이 된다.

원고들의 위와 같은 주장은 배당요구의 종기 후 배당순위의 변동을 초래하고 이로 인하여 매수인이 인수할 부담에 변동을 가져오는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고들이 선순위 임차인으로서 근저당권자인 피고보다 우선하여 배당받아야 한다고 판단하였다.

이러한 원심판결에는 배당요구의 종기 및 배당요구의 수정·보완에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다58057 판결). 

경매의 함정인 유치권

유치권은 부동산등기부에도 나오지 않는다. 유치권의 존재가 집행관의 현황조사나 유치권자의 권리신고를 통하여 집행절차에 나오지 아니한 경우에도 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다. 공사업자가 걸어놓은 유치권을 우습게 보고 낙찰 받았다가 끝내 공사대금 전액을 물어주기도 한다.

유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니다. 유치권은 법이 정하는 일정한 객관적 요건을 갖춤으로써 발생하는 법정담보물권이다. 민사집행법은 유치권이 목적물에 대한 유치를 통해 사실상 우선변제권을 보장받을 수 있도록 하기 위하여 유치권의 피담보채권에 대하여 경매절차에서 평등한 배당을 받게 하지 않고, 매수인에게 유치권의 부담을 인수시켜 매수인으로 하여금 유치권의 피담보채권 전부를 변제하도록 하고 있다.

부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.

유치권은 부동산등기부에도 나오지 않는다. 유치권의 존재가 집행관의 현황조사나 유치권자의 권리신고를 통하여 집행절차에 나오지 아니한 경우에도 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다. 공사업자가 걸어놓은 유치권을 우습게 보고 낙찰 받았다가 끝내 공사대금 전액을 물어주기도 한다.

유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니다. 유치권은 법이 정하는 일정한 객관적 요건을 갖춤으로써 발생하는 법정담보물권이다. 민사집행법은 유치권이 목적물에 대한 유치를 통해 사실상 우선변제권을 보장받을 수 있도록 하기 위하여 유치권의 피담보채권에 대하여 경매절차에서 평등한 배당을 받게 하지 않고, 매수인에게 유치권의 부담을 인수시켜 매수인으로 하여금 유치권의 피담보채권 전부를 변제하도록 하고 있다.

부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.

유치권은 담보물권에 해당하지만 우선변제력을 가지고 있지 않기 때문에 경매에서 낙찰 받은 매수인에게 유치권이 인수된다. 유치권자는 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있다.

건물에 대한 신축공사를 한 공사업자는 신축건물을 유치한 상태에서 경락인에게 건물의 인도를 거절할 수 있다. 공사업자의 공사채권을 변제받을 때까지 인도를 거절할 수 있기 때문에 경락인은 경매에서 건물을 낙찰 받고 매각대금을 모두 법원에 납부하여도 건물은 인도받지 못한다.

유치권이 경우, 입찰인은 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 사실을 감안하여 입찰에 응하게 된다. 따라서 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 위험성이 있게 된다.

유치권이 신고된 건물에 대해 경매를 신청한 근저당권자는 저가낙찰로 인해서 자신의 배당액이 줄어들거나 경매 목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 인해 매각 자체가 불가능하게 될 위험이 발생하게 되고, 이러한 위험성은 경매절차에서 근저당권자의 법적 지위를 불안정하게 만든다.

근저당권자는 유치권 신고를 한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다.

법원은 심리 결과 유치권 신고를 한 사람이 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결).

소극적 확인소송에서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담하므로, 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·증명하여야 한다. 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결 등 참조).

부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다. 그러나 부동산에 저당권이 설정되거나 가압류등기가 된 뒤에 유치권을 취득하였더라도 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득하였다면 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다.

신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권남용은 허용되지 않는다. 그러나 목적물에 관하여 채권이 발생하였으나 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득하기 전에 그에 관하여 저당권 등 담보물권이 설정되고 이후에 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득한 경우 채권자는 다른 사정이 없는 한 그와 같이 취득한 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결).

체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다는 아니다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결).

경매에 있어서의 말소기준권리와 대항력

부동산경매에 있어서 부동산 위에 존재하던 권리가 경락인에게 그대로 인수되는가, 아니면 소멸되는가 여부를 판단하는 기준이 되는 권리를 말소기준권리라고 한다.

어떤 아파트에 근저당권이 설정된 다음, 전세권자가 전세를 얻어 입주를 한 경우, 그 아파트가 경매로 넘어가게 되면, 전세권은 소멸할 것인지 아니면 존속할 것인지 여부를 판단하는 기준은 바로 근저당권이 되는 것이다.

이 경우 전세권은 근저당권보다 후순위가 되므로 소멸하게 된다. 여기에서 용익물권보다 선순위로서 용익물권을 소멸시키는 효력을 가지는 담보물권인 근저당권을 말소기준권리라고 부른다.

말소기준권리란 부동산경매에서 부동산이 낙찰될 경우, 그 부동산에 존재하던 권리가 소멸하는가, 그렇지 않으면 그대로 남아 낙찰자에게 인수되는가를 가늠하는 기준이 되는 권리를 말한다.

부동산이 경매로 넘어가는 경우, 경락인에게 인수되는 권리는 무엇이고, 소멸하는 권리는 무엇인가를 따지고 분석하는 과정을 권리분석이라고 한다.

말소기준권리가 될 수 있는 권리는, ① 저당권, ② 근저당권, ③ 압류, ④ 가압류, ⑤ 담보가등기, ⑥ 강제경매개시결정등기 등이다.

이와 같은 6가지 말소기준권리를 크게 구별하면, ① 근저당권, ② 압류 및 가압류, ③ 담보가등기로 나눌 수 있다. 이와 같은 여러 가지 말소기준권리 가운에 등기부에 기재된 순서가 가장 빠른 권리가 말소기준권리가 된다.

경매에서 대항력이라 함은 부동산의 매수인, 즉 경락인에게 대항할 수 있는 권리를 말한다. 말소기준권리를 기준으로 선순위인 경우에는 대항력을 가지고, 후순위인 경우에는 대항력을 가지지 못한다. 

저당권과 용익권과의 관계

갑은 래미안 아파트 32평형을 한 채 소유하고 있다. 갑은 국민은행으로부터 위 아파트를 담보로 3억원을 대출받고 그 위에 근저당권을 설정해주었다.

이 경우 은행은 아파트를 점유하는 것이 아니라, 아파트의 교환가치만을 지배한다. 때문에 아파트에는 갑이 살거나, 갑이 세를 준 을이 살고, 은행은 단지 부동산등기부상에 근저당권자로 등재되어 있을 뿐이다.

갑이 은행에 대해 약정한 내용대로 빌린 돈을 이자와 원금을 제대로 갚으면 아무 문제가 없다. 나중에 은행은 부동산등기부상에 올라가 있는 근저당권을 말소하면 끝이 난다.

그런데 갑이 은행에 대해 채무변제를 제대로 하지 못하면, 은행은 근저당권에 근거하여 위 아파트에 관해 법원에 임의경매를 신청하고, 법원은 위 아파트를 경매에 붙여서 제3자에게 매각하고, 그 매각대금을 받아서 은행에 배당하고, 나머지 돈은 갑에게 지급한다.

그런데 만일 위 아파트를 갑이 을에게 전세를 주었다면, 문제는 매우 복잡해진다. 경매가 아닌 일반적인 매매를 통해 갑이 제3자에게 위 아파트를 매도하게 되면, 갑은 매수인과 협의하여 총 매매대금 10억원에서 을의 전세금 5억원과 국민은행에 대한 대출금 3억원을 매수인이 인수하도록 하고, 나머지 2억원만 매매대금으로 받고 소유권이전등기를 넘겨주고, 아파트 위에 설정되어 있는 근저당권이나 전세권설정등기는 그대로 매수인이 떠안으면 된다.

아니면, 갑은 전세권자인 을과 협의하여 아파트를 사는 사람으로부터 총 매매대금 10억원을 받아 을에게 전세금을 반환하고 아파트를 명도받아 매수인에게 인도하는 방식을 취할 수도 있다. 그리고 은행채무는 갑이 변제하고 근저당권을 말소해주면 된다.

그런데 이와 같은 원만한 매매가 이루어지지 않고, 위 아파트에 대해 국민은행이 근저당권에 기해서 임의경매를 신청해서 경매절차가 진행된다면, 아파트에 대한 전세권자는 어떻게 되느냐 하는 문제가 생긴다. 이것이 바로 저당권과 용익권의 관계다.

저당권에 기초한 경매에서 전세권이나 임차권, 지상권, 지역권 등의 용익권은 소멸되는 것인가, 아니면 경락인에게 인수되는가 하는 문제가 매우 중요하다.

법은 경매를 신청하는 저당권과 경매를 당하는 부동산 위에 설정된 용익권, 두 개의 권리의 설정시기를 기준으로 말소 또는 인수 여부를 결정하는 원칙을 세워놓고 있다.

즉, 저당권을 설정하기 전에 이미 용익권이 설정되어 있으면 소멸되지 않는다. 이런 경우 용익권자는 경락인에게 용익권을 가지고 대항할 수 있다. 다시 말하면, 용익권을 계속해서 행사할 수 있다.

그러나 저당권이 설정된 다음, 그 이후에 설정된 용익권의 경우에는 저당권의 실행으로 인하여, 다시 말하면 저당권자가 경매를 신청하게 되면, 용익권은 소멸한다.

이러한 경우에는 용익권자는 변제권이나 비용상환청구권만을 가지게 된다. 더 이상 경매대상 부동산에 대해 사용수익할 수 없게 되는 것이다. 나중에 경락인에게 부동산을 인도하여야 한다.

근저당권자가 유치권신고자에 대하여 제기하는 확인소송

유치권자는 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있다.

즉 건물에 대한 신축공사를 한 공사업자는 신축건물을 유치한 상태에서 경락인에게 건물의 인도를 거절할 수 있다.

공사업자의 공사채권을 변제받을 때까지 인도를 거절할 수 있기 때문에 경락인은 경매에서 건물을 낙찰 받고 매각대금을 모두 법원에 납부하여도 건물은 인도받지 못하기 때문에 매우 골치 아픈 상황이 된다.

경매대상 건물에 유치권이 성립해 있는 경우, 경매절차에 참여하는 입찰인은 자신이 낙찰을 받아도 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 사실을 고려하고 감안하여 입찰에 응하게 된다.

따라서 유치권이 신고된 경우에는 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 위험성이 있게 된다.

이와 같은 사정으로 인해서 유치권이 신고된 건물의 경우 건물에 대해 경매를 신청한 근저당권자는 저가낙찰로 인해서 자신의 배당액이 줄어들거나 경매 목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 인해 매각 자체가 불가능하게 될 위험이 발생하게 되고, 이러한 위험성은 경매절차에서 근저당권자의 법적 지위를 불안정하게 만든다.

이러한 이유로 위와 같은 경매절차에서 불안을 제거하는 근저당권자의 이익은 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없고, 근저당권자는 유치권 신고를 한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다는 것이 대법원의 태도이다.

그리고 법원은 심리 결과 유치권 신고를 한 사람이 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결).

소극적 확인소송에서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담하므로, 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·증명하여야 한다.

확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결 등 참조).

유치권은 부동산등기부에도 나오지 않는다. 유치권의 존재가 집행관의 현황조사나 유치권자의 권리신고를 통하여 집행절차에 나오지 아니한 경우에도 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다. 공사업자가 걸어놓은 유치권을 우습게 보고 낙찰 받았다가 끝내 공사대금 전액을 물어주기도 한다.

담보권 실행을 위한 경매절차에서 근저당권자는 유치권자로 권리신고를 한 자에 대하여 유치권부존재확인의 소를 구할 법률상의 이익이 있다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결).