김주덕 변호사의 문화산책

<즉흥적으로 오피스텔을 분양 받고 땅을 치는 서민들>

오피스텔 분양계약을 체결하고, 계약금을 납입한 상태에서 후회하는 사람들이 많다. 너무 성급하게 오피스텔 모델하우스에 가서 말솜씨 좋은 분양팀들의 허위과장광고에 속아서 즉흥적으로 분양을 받은 것이다.

계약금을 내고 나니까 당장 분양받은 오피스텔에 대한 중도금 및 잔금이 걱정되고, 향후 세가 나가지 않으면 어떻게 할까 등에 관해 본격적인 조사 및 확인작업에 들어가는 것이다.

결국 이것은 우선순위가 뒤바뀐 것이고, 앞뒤가 완전히 바뀐 것이다. 오피스텔이 몇천만원 또는 1억원이 넘는 고액의 재산에 해당하는 것이므로, 사기 전에 보다 많은 사항을 확인하고, 신중에 신중을 기했어야 한다.

요새는 정보화시대라 인터넷을 검색하고 1인 방송을 들어보면, 오피스텔에 관해 많은 자료가 올라와 있다.

① 오피스텔은 아파트나 업무용 사무실과는 어떻게 다른가? ② 오피스텔은 먹고 자는 용도로 사용하는 것이 합법적인가? ③ 오피스텔을 분양 받으면 중도금이나 잔금은 100% 대출이 가능한가? ④ 그에 대한 은행이자는 얼마나 되고, 누가 부담하는 것인가? ⑤ 정확하게 언제 입주가 가능하고, 입주 시 전세나 월세는 얼마나 받을 수 있는가? ⑥ 부동산중개수수료는 얼마나 되고, 월세를 받으면 세금은 얼마나 내야 하는가? 등등에 관한 많은 사항을 제대로 확인하고 난 다음, 투자가치가 있고, 자금 사정이 되면 그때 분양계약을 체결했어야 한다.

많은 사람들이 계약금부터 급하게 내고 나서, 본격적으로 알아보니 ‘이건 아니다!’가 된다. 그래서 계약을 취소할 테니, 계약금을 돌려달라고 사정을 해본다. 법률상담도 시작한다. 하지만 법은 의외로 냉정하다. 서민 편이 아니다.

서민 입장에서는 오피스텔을 지어서 분양하는 사업시행자는 수백억원의 사업수익을 내는 사람이고, 이에 반해 오피스텔을 비싼 값에 분양받는 사람은 잘못하면 파산하게 되는데, 경솔하게 분양계약금을 낸 것을 10% 공제하고 돌려주고, 다른 사람들에게 재분양을 하면 되지, 그것을 왜 완강하게 거부하는지 이해가 가지 않을 것이다.

법을 잘 모르는 사람들은 인터넷쇼핑했다가 물건을 받고 하루 만에 마음에 들지 않는다고 반품하는 정도로 가볍게 생각한다. 하지만 사업시행자 입장은 전혀 다르다. 처음부터 오피스텔 시장은 무한경쟁의 시장이다.

때문에 사업시행을 할 때, 대기업이 아니면, 대출을 받아 오피스텔 지을 땅을 구입하고, 또 부동산신탁회사에 거액의 신탁수수료 및 관리비를 지급하기로 계약을 체결해 놓았다.

뿐만 아니라, 신속하게 분양을 마치지 않으면 사업 자체가 부도나고 실패로 돌아가기 때문에, 분양실적이 좋은 전문분양팀에게 분양을 맡긴다.

그에 대한 분양대행수수료는 엄청난 금액이다. 분양팀은 거액의 수수료를 받기 위해 수단방법을 가리지 않고 매우 공격적인 방법으로 홍보를 하고, 모델하우스를 방문하는 사람들을 혹하게 만든다.

계약금만 가지고 오피스텔을 몇 채 구입할 수 있다고 전혀 근거없고, 현실성 없는 허위과장설명을 한다. 그중에는 심지어 아주 새빨간 거짓말도 들어가 있다.

부가세도 환급해준다고 하고, 그 오피스텔의 입지조건이 너무 좋아 분양 받으면 대박난다고 분홍빛 환상을 가득 심어준다.

사용승인이 나고 입주가 시작되면 그 주변 복덕방에서 한 채에 전세가 2억원, 월세는 100만원에 놓아준다고 하고, 물량이 없어서 대기자가 몇 달씩 기다리게 될 거라고 말도 되지 않는 거짓말을 한다.

일단 빨리 바가지를 씌워서 분양을 끝내야 사업이 성공하고, 분양대행료를 받고, 또 다른 오피스텔 모델하우스에 가서 새로운 분양업무를 착수해야 하기 때문이다.

따지고 보면 오피스텔에 관해서 거짓말에 속아서 착오를 일으키고, 계약금을 사기 당한 경우에 해당한다. 하지만 법은 결코 만만치 않다.

법은 오피스텔을 분양받은 서민뿐 아니라, 큰 사업을 벌이고 있는 오피스텔 신축분양사업자도 똑 같은 거리에 놓고 권리의무를 확정해야 할 책임이 있기 때문이다.

그래서 원칙적으로 분양계약 자체를 사기행위로 인정하지 않는다. 그리고 분양 시 거짓말이 있어도 왠만한 것은 상거래상 있을 수 있는 거짓말이라고 너그럽게 인정을 해 준다.

그래서 기망을 이유로 분양계약을 취소하는 것을 허용하지 않고, 허위과장광고로 인한 불법행위책임으로서 손해배상을 아주 제한된 범위에서 인정하는 인색한, 매우 경직된 태도를 보이는 것이 우리 법원의 오피스텔 분양사기사건 및 계약취소사건에서 보여주는 기본 입장이다.

정부에서는 이러한 오피스텔 분양시장을 자유경제주의 원칙에만 맡겨서는 안 된다. 서민들에게 너무 막심한 피해가 가해지고 있기 때문이다. 이것은 다단계 사기사건에서 정부가 사전 단계에서는 손을 놓고 있다가, 수백명, 수천명의 피해자가 발생하면 그때가서 수사에 착수하는 것과 비슷하다.

오피스텔의 대지사용권

오피스텔 공급계약서를 보면, 재산의 표시 부분이 있다. 주소와 오피스텔 호실이 기재되어 있고, 건물과 대지지분의 표시가 제곱미터로 기재된다. 건물의 경우, ① 전용면적, ② 공용면적, ③ 기타 공용면적(Ⓐ 기계전기실 등, Ⓑ 주차장면적)으로 구분하여 표시하고 있다.

오피스텔의 구분소유권자는 오피스텔 전체 건물의 부지인 토지에 관하여 공유지분을 가지고 있지만, 그것은 오피스텔을 소유 점유하기 위한 목적에서만 권리행사를 할 수 있는 특수한 성격을 가지게 된다.

대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 갖는 권리를 말한다. 이러한 대지사용권은 반드시 대지에 대한 소유권과 같은 물권에 한정되는 것은 아니다. 등기가 되지 않는 채권적 토지사용권도 대지사용권이 될 수 있다.

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 의하면 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없도록 되어 있다.

집합건물 부지의 소유자가 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 철거를 구하는 것은 권리남용에 해당하지 않는다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다15158 판결 참조).

오피스텔 분양 받을 때 조심할 점은?

오피스텔을 분양받는 사람은 먼저 분양계약서를 잘 읽어보아야 한다. 우리나라는 아직 이런 문화가 정착이 되어 있지 않다. 몇억원이나 가는 오피스텔을 사는데 있어서, 계약할 때 계약서를 제대로 읽어보지 않는다.

그냥 분양하는 사람이 깨알처럼 작은 글씨로 몇십개의 조항을 써놓고, 내밀면서 이름을 쓰고 도장을 찍으라고 하면, 시키는대로 한다.

마치 글씨를 모르는 무학자처럼, 눈 뜬 봉사처럼 이름을 쓰고 도장을 찍는다. 그리고 계약서 한 통을 들고온다. 분양회사에서는 변호사에게 돈을 주고 계약서를 자신에게 100% 유리하게 만들어 놓은 것이다.

분양 받는 사람이 꼼짝하지 못하도록 수많은 계약조항을 만들어놓고, 읽어보기 불편하게, 그럼으로써 읽어볼 엄두도 내지 못하도록 글씨를 최고 작은 포인트로 빽빽하게 쳐넣는다.

그걸 읽어보는 사람은 아마 100명 1명 있을까 말까 할 것이다. 변호사들도 오피스텔 분양 받을 때 잘 읽어보지 않는다. 당연히 제대로 공평하게 법대로 분양계약서가 잘 되어있지 않을까 생각하고. 믿는다.

그리고 대부분, 아마 99%의 사람들은 분양계약서대로 계약금, 중도금, 잔금 지급하고, 오피스텔이 완공되면 소유권 넘겨받고, 입주하거나 세를 주면 끝이다.

오피스텔이 순조롭게 분양되고, 시행사가 자금이 제대로 돌아가고, 공사업자가 속을 썩이지 않고, 아무런 하자 없이 공사가 마무리되고, 세가 잘 나가면 분양계약서는 별로 중요하지 않다.

그러나 세상 일은 언제나 !00% 뜻대로 되는 것은 아니다. 처음부터 사업시행사가 아무런 자금도 없이, 금융기관에서 대출받고, 사채까지 끌어다가 오피스텔을 짓는 경우도 있다.

이런 경우 도중에 자금 문제로 사업이 중단되기도 한다. 공사업자가 나쁜 사람이라 도중에 공사를 중단하거나, 사업시행자와 법적 분쟁으로 가서 유치권행사를 하고, 부실시공을 하기도 한다.

중도금대출이나 잔금대출이 부동산투기억제 정부 방침 때문에 차질을 빚기도 한다. 제일 중요한 것은 당초 예상과 달리 분야에서 실패하는 경우에 큰 문제가 생긴다.

또는 다 제대로 돌아가도 막상 사용승인이 끝나고 입주하면 세가 절대로 나가지 않는다. 오피스텔이 너무 과잉공급되어 있을 뿐 아니라, 너무 비싸게 분양을 받았기 때문에 적은 월세에 내놓을 수도 없고, 극심한 불경기에 수요자도 월세가 너무 비싸면 들어오지 않기 때문이다.

그러면 탁상공론식으로 비싸게 분양받은 사람은, 자기 자본이었으면 상관없지만, 무리하게 대출받아 원리금을 상환하려면 허리가 휘청거린다. 나중에 입주해도 하자투성이면 엄청난 손해를 보게 된다.

분양계약서를 잘 읽어봐야 하는 이유는 나중에 분양계약을 취소하거나 해제할 때 필요하기 때문이다.

그리고 분양계약서의 내용을 정확하게 알고 계약을 하면, 나중에 함부로 계약을 취소할 수 없고, 계약대로 중도금이나 잔금을 내지 못하면 많은 손해를 보게 된다는 사실을 깨달을 수 있고, 그래서 오피스텔을 분양 받는 것에 보다 더 신중해 지게 되는 것이다.

오피스텔을 둘러싼 분쟁 해결 방안

부동산 이야기가 나올 때 이제는 오피스텔이 빠질 수 없는 상황이 되었다. 도심지에는 아파트 못지 않게 오피스텔이 들어서있다. 아파트와 단독주택은 전통적인 주거시설이다.

일반 사무실 용도로 사용하는 근린생활시설은 주거로는 사용하지 못한다. 이 중간에서 오피스텔은 사무도 보고, 주거로도 사용하는 혼합형 개념이다.

오피스텔은 지금까지 업무시설로도 많이 사용되어 왔지만, 주거용 오피스텔이라는 개념이 생겨나면서 본격적으로 주거 목적으로 건축되는 경우가 많았다.

많은 사람들이 오피스텔을 분양받을 때 업무용이 아닌 주거용으로 생각하고 취득한다. 그리고 실제로 오피스텔을 주거용으로 사용하고 있다.

그러나 경우에 따라서는 업무용 오피스텔을 주거용으로 분양하기도 하고, 이를 취득하는 사람도 법을 잘 모르고 취득했다가 불법적인 용도변경으로 문제가 되기도 한다.

또한 오피스텔을 신축하여 분양하는 사업시행사 역시 혼자 힘으로는 그 사업이 어렵기 때문에 처음부터 구입한 토지를 부동산신탁회사에 신탁하는 방식으로 사업을 추진한다.

그리고 사업시행사는 부동산신탁계약 및 공사도급계약, 분양대행계약 등의 복잡한 계약을 체결하면서 오피스텔 신축 및 분양 임대사업을 추진하고 있기 때문에 나중에 법적 분쟁에 휘말릴 소지가 있다.

또한 오피스텔을 분양하는 과정에서 단기간 내에 분양을 하기 위해서 사업시행사는 분양대행회사에 분양을 전적으로 위임하는데, 분양팀들은 책임감 없이 허위과장 광고를 하여 비싼 가격으로 일반인들로 하여금 분양을 받게 만든다.

그런데 사업시행사의 자금부족이나 대출지연 등으로 사업이 지연되거나 아예 중도포기되는 경우도 적지 않다.

설사 오피스텔이 완공되어 사용승인을 받는다 해도, 분양받은 사람들은 허위과장광고에 속아서 투자가치 없는 오피스텔을 비싸게 분양받았기 때문에, 전매도 안 되고, 임대도 어려운 상황이 된다.

그러다 보면 분양계약 자체를 사기로 보고 형사고소를 하기도 하고, 민사상 기망에 의한 계약으로 보고 취소소송을 제기하기도 한다.

그러나 현실적으로는 이러한 오피스텔 분양계약 자체를 취소받는다는 것은 매우 어려운 게임이다. 그래서 중도금대출까지 받아 고액의 오피스텔을 분양받은 사람들은 나중에 경매를 당하고 신용불량자가 되는 사례도 적지 않다.

여기에서는 오피스텔이란 법적으로 무엇을 말하는 것인가? 그리고 오피스텔 신축 및 분양사업은 어떤 방식에 의해서 이루어지는가? 오피스텔 분양에 있어서 법적 분쟁은 주로 어떻게 일어나고, 그에 대한 해결방안은 무엇인가? 오피스텔 투자 시 주의할 점은 무엇인가? 등에 관해서 순차로 살펴보기로 한다.

불공정 건설하도급거래 규제 및 하수급인 보호방안

Ⅰ. 글의 첫머리에

크고 작은 건설공사에서 원사업자와 수급인 사이에는 공사도급계약이 체결된다. 하지만 실제 공사에 있어서는 수급인이 혼자 공사를 할 수 있는 것이 아니기 때문에, 수급인은 다시 부분적으로 공사를 맡아서 할 하수급인과 하도급계약을 체결한다. 말하자면, 건설공사에 있어서 공사도급계약과 공사하도급계약이 단계적으로 체결되는 것이다.

수급인은 경제적으로 하수급인에 비해 우월적 지위에 있기 때문에 여러 가지 형태로 횡포를 부리거나 부당한 조건으로 계약을 체결하고 공사를 하도록 한다. 하청업자는 상대적으로 약자이므로 위법부당한 조건을 수용하고 하청공사를 따지 않을 수 없는 열악한 위치에 있다.

수급인은 하수급인에 대해 공사단가를 현저하게 낮게 책정하거나 사정변경이 있어도 공사금액을 증액해 주지 않는다. 원사업자로부터 공사대금을 받아도 하청대금을 제때 주지 않는다. 지급기일을 길게 잡은 어음을 주기도 한다. 하청대금을 대물로 변제하기도 하고, 도중에 부도를 내고 달아나기도 한다. 이와 같이 건설공사에 있어서 하수급인이 부당한 처우를 받고 손해를 보는 경우가 많기 때문에 정부에서는 하도급에 관한 특별법을 만들어 시행하고 있다.

그러나 일반인들은 법에 대해 잘 모르기 때문에 피해에 대한 권리구제를 제대로 받지 못하는 경우가 많다. 여기에서는 건설공사 하도급에 있어서 법이 금지하고 있는 부당한 거래 및 행위 유형에 대해 살펴보기로 한다. 그리고 하도급법위반행위에 대해 어떠한 제재를 가하는지 알아본다. 특히 건설공사에 있어서 하청업자에 대한 보호방안이 무엇인지 살펴보기로 한다.

Ⅱ. 하도급법의 목적과 적용범위

하도급법은 하도급거래에 있어서 원사업자의 부당한 행위를 억제하고 수급사업자의 열위적 지위를 보완하여 하도급거래가 상호보완적인 협조관계에서 이루어지도록 유도함으로써 분업화와 전문화를 통한 생산성의 향상에 기여하려는 데 그 취지가 있다.

하도급법은 원사업자의 작위의무, 원사업자의 금지의무, 수급사업자의 서류보전의무 및 건설하도급대금 계약이행보증의무 등을 규정하고 있다. 하도급법상의 의무를 위반한 경우, 행정적 제재로서 시정조치, 과징금, 상습법위반사업자 명단 공표, 입찰참가제한요청, 영업정지 요청 등이 있다. 사법적 제재로서 벌금, 과태료 등을 규정하고 있다.

도급이라 함은 수급인이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 도급인이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약을 말한다. 하도급거래란 원사업자가 수급사업자에게 건설위탁을 하거나 원사업자가 다른 사업자로부터 건설위탁을 받은 것을 수급사업자에게 다시 위탁한 경우, 그 위탁을 받은 수급사업자가 위탁받은 것을 시공하여 원사업자에게 인도하고 그 대가를 받는 행위를 말한다.

원사업자란 중소기업자가 아닌 사업자로서 중소기업자에게 제조 등의 위탁을 한 자를 말한다. 발주자란 제조·수리·시공 또는 용역수행을 원사업자에게 도급하는 자를 말한다. 다만, 재하도급의 경우에는 원사업자를 말한다. 수급사업자란 원사업자로부터 제조 등의 위탁을 받은 중소기업자를 말한다.

건설위탁이라 함은 건설업자가 그 업에 따른 건설공사의 전부 또는 일부를 다른 건설업자에게 위탁하는 것과 건설업자가 대통령령이 정하는 건설공사를 다른 사업자에게 위탁하는 것을 말한다. 이는 건설업자 사이에 동일한 업종 내에서 전부 또는 일부를 다른 건설업자에게 위탁하는 경우(다만, 대통령령이 정하는 경미한 공사는 제외)를 가리킨다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다27470 판결).

하도급법상의 하도급거래는 건설을 위탁하는 것을 말한다. 이 경우 하도급의 재위탁도 포함한다. 재하도급의 경우에도 하도급의 규율을 받으므로 수급사업자가 다시 위탁하는 경우에도 하도급법이 적용된다. 건설위탁은 건설업자가 그 업에 따는 건설공사의 전부 또는 일부를 다른 건설업자에게 위탁하였어야 하도급법이 적용된다. 따라서 건설위탁은 원사업자 및 수급사업자 모두 건설업자의 요건을 충족하여야만 한다.

건설업자라 함은 건설산업기본법 또는 다른 법에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 의미한다. 건설업등록을 하지 않은 자에 대한 하도급거래, 다시 말하면 건설업자가 시공자격 없는 건설업자 무등록 무면허업자. 시공참여자 또는 개인에게 위탁한 경우에는 하도급법이 적용되지 않는 불법하도급으로서 이 경우 원칙적으로 경미한 공사에 해당하지 않는 한 하도급법이 적용되지 아니한다.

Ⅲ. 원사업자 의무의 구체적 내용

원사업자는 서면발급 및 서류보존의무, 선급금 지급의무, 검사 및 검사결과 통지의무, 하도금대금지급의무, 설계변경이나 물가변동에 따른 하도급대금 조정 및 통지의무, 건설하도급 계약이행보증 및 대금지급보증의무, 하도급대금의 조정 및 지급의무 등을 부담한다.

1. 서면 발급 및 서류보존의무

원사업자가 수급사업자에게 건설위탁을 하는 경우에는 법정 사항을 적은 서면을 수급사업자가 공사를 착공하기 전까지 수급사업자에게 발급하여야 한다. 이와 같은 서류는 거래종료일로부터 3년간 보존하여야 한다.

2. 선급금 지급의무

원사업자가 발주자로부터 선급금을 받은 경우에는 수급사업자가 용역수행을 시작할 수 있도록 그가 받은 선급금의 내용과 비율에 따라 선급금을 받은 날부터 15일 이내에 선급금을 수급사업자에게 지급하여야 한다.

3. 하도급대금 지급의무

원사업자가 수급사업자에게 건설위탁을 하는 경우에는 목적물 등의 인수일로부터 60일 이내의 가능한 짧은 기한으로 정한 지급기일까지 하도급대금을 지급하여야 한다. 원사업자가 발주자로부터 준공금이나 기성금 등을 받았을 때에는 수급사업자가 용역수행한 부분에 상당하는 금액을 그 준공금이나 기성금 등을 지급받은 날부터 15일 이내에 수급사업자에게 지급하여야 한다. 원사업자가 하도급대금을 어음으로 지급하는 경우에는 발주자로부터 원사업자가 받은 어음의 지급기간을 초과하는 어음을 지급하여서는 아니 된다.

4. 건설하도급 계약이행 및 대금지급 보증의무

건설위탁의 경우 원사업자는 계약체결일부터 30일 이내에 수급사업자에게 공사대금 지급을 보증하고, 수급사업자는 원사업자에게 계약금액의 100분의 10에 해당하는 금액의 계약이행을 보증하여야 한다.

5. 설계변경 등에 따른 하도급대금의 조정의무

원사업자는 제조 등의 위탁을 한 후에 소정의 사유가 있는 때에는 그가 발주자로부터 증액받은 계약금액의 내용과 비율에 따라 하도급대금을 증액하여야 한다. 하도급대금의 증액 또는 감액은 원사업자가 발주자로부터 계약금액을 증액 또는 감액 받은 날부터 30일 이내에 하여야 한다. 수급사업자는 제조 등의 위탁을 받은 후 목적물 등의 공급원가가 변동되어 하도급대금의 조정이 불가피한 경우에는 원사업자에게 하도급대금의 조정을 신청할 수 있다.

Ⅳ. 원사업자가 해서는 안 되는 사항

발주자 의무로서는 하도급대금 직접지급의무가 있다. 수급사업자의 의무로서는 서류보전의무 및 건설하도급대금 계약이행보증의무, 신의칙 준수 및 원사업자의 위법행위 협조 거부 등이 있다.

원사업자는 하도급거래와 관련하여 우회적인 방법에 의하여 실질적으로 하도급법의 적용을 피하려는 행위를 하여서는 아니 된다. 원사업자에 대해서는, 부당한 특약, 부당한 하도급대금의 결정, 부당한 위탁취소 및 수령거부, 하도급대금의 감액, 부당한 대물변제, 보복조치 및 탈법행위 등을 금지하고 있다.

원사업자는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정하여서는 아니 된다. ① 원사업자가 서면에 기재되지 아니한 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정, ② 원사업자가 부담하여야 할 민원처리, 산업재해 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정, ③ 원사업자가 입찰내역에 없는 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정 등은 부당한 특약에 해당한다.

Ⅴ. 부당한 하도급대금의 결정 금지

원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 부당하게 목적물등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하거나 하도급 받도록 강요하여서는 아니 된다.

부당한 하도급대금의 결정에 해당하는 경우를 보면, ① 정당한 사유 없이 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하는 행위, ② 협조요청 등 어떠한 명목으로든 일방적으로 일정 금액을 할당한 후 그 금액을 빼고 하도급대금을 결정하는 행위, ③ 정당한 사유 없이 특정 수급사업자를 차별 취급하여 하도급대금을 결정하는 행위, ④ 수급사업자에게 발주량 등 거래조건에 대하여 착오를 일으키게 하거나 다른 사업자의 견적 또는 거짓 견적을 내보이는 등의 방법으로 수급사업자를 속이고 이를 이용하여 하도급대금을 결정하는 행위, ⑤ 원사업자가 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위, ⑥ 수의계약으로 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 직접공사비 항목의 값을 합한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위, ⑦ 경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위, ⑧ 계속적 거래계약에서 원사업자의 경영적자, 판매가격 인하 등 수급사업자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 수급사업자에게 불리하게 하도급대금을 결정하는 행위 등이다.

원사업자가 우월적 지위를 이용하여 수급사업자의 자발적 동의에 의하지 않고 하도급대금을 부당하게 감액한 경우에는 그 하도급대금의 감액 약정이 민법상 유효한지 여부와 관계없이 그 자체가 하도급법 제11조를 위반한 불공정 거래행위에 해당하는 것으로서 위 규정에 의하여 보호되는 수급사업자의 권리나 이익을 침해하는 불법행위를 구성하고, 원사업자는 이로 인하여 수급사업자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결).

부당한 하도급대금 결정행위 해당성을 조각하기 위한 ‘정당한 사유’란, 공사현장 여건, 원사업자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유 또는 수급사업자의 귀책사유 등 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 것을 정당화할 객관적·합리적 사유를 말하는 것으로 원사업자가 주장·증명하여야 하고, 공정한 하도급거래질서 확립이라는 관점에서 사안에 따라 개별적, 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두23337 판결).

‘합의 없이 결정하는 행위’란 원사업자가 거래상 우월적 지위에 있음을 기화로 수급사업자의 실질적인 동의나 승낙이 없는데도 단가 등을 낮게 정하는 방식으로 일방적으로 하도급대금을 결정하는 행위를 말한다. 이와 같은 경우는 통상 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하였는지를 따질 필요도 없이 부당결정으로 인정된다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두59430 판결).

‘단가가 낮은지 여부’는 위탁 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준인지를 기준으로 판단하고, ‘일반적으로 지급되는 대가’의 수준은 문제가 된 행위 당사자들 사이에 있었던 종전 거래의 내용, 비교의 대상이 되는 다른 거래들에서 형성된 대가 수준의 정도와 편차, 비교 대상 거래의 시점, 방식, 규모, 기간과 비교 대상 거래 사업자들의 시장에서의 지위나 사업규모, 거래 당시의 물가 등 시장 상황 등을 두루 고려하여 인정할 수 있다.

이에 대한 증명책임은 시정명령 등 처분의 적법성을 주장하는 공정거래위원회에 있다. 다만 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 상호보완하며 균형 있게 발전할 수 있도록 하려는 하도급법의 입법 취지와 집행의 실효성 확보가 요구되는 점 등을 고려하여 증명의 정도를 너무 엄격하게 요구할 것은 아니다(대법원 2017. 12. 7. 선고 2016두35540 판결).

원사업자가 하도급거래를 하면서 자신의 우월적 지위를 이용하여 수급사업자에게 법률상 의무 없는 부담을 강요하는 불공정거래행위는 금지된다. 수급사업자가 원사업자의 경제적 이익 제공 요구를 수용할 수밖에 없는 조건을 내세워 하도급계약을 체결하는 행위도 금지된다.

‘경제적 이익의 제공’에는 반드시 반대급부가 없는 일방적인 경제적 이익만이 아니라, 원사업자가 부담하여야 할 비용을 수급사업자에게 전가하거나 유동성을 확보하는 것 등 간접적이고 우회적인 형태로 수급사업자에게 경제적 부담을 지우는 것도 포함된다. 이러한 취지에서 아파트건설업자가 수급사업자들에게 건축공사를 하도급하면서 그 거래조건으로 자신의 미분양 아파트를 분양받도록 하는 행위는 수급사업자들의 진정한 의사에 반하여 이루어진 것으로서 강제성이 있다고 판단하였다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009두2368 판결).

Ⅵ. 하도급대금 직접 지급제도

발주자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생한 때에는 수급사업자가 시공한 부분에 상당하는 하도급대금을 그 수급사업자에게 직접 지급하여야 한다. ① 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자·원사업자 및 수급사업자 간에 합의한 때, ② 원사업자의 지급정지 또는 파산이 있거나 사업에 관한 허가나 면허 등이 취소되어 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때, ③ 원사업자가 지급하여야 하는 하도급대금의 2회분 이상을 해당 수급사업자에게 지급하지 아니한 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때, ④ 원사업자가 하도급대금 지급보증 의무를 이행하지 아니한 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때 등이다.

수급사업자가 발주자로부터 하도급대금을 직접 받기 위하여 기성부분의 확인 등이 필요한 경우 원사업자는 지체 없이 이에 필요한 조치를 이행하여야 한다. 원사업자가 발주자에게 해당 하도급 계약과 관련된 수급사업자의 임금, 자재대금 등의 지급 지체 사실을 입증할 수 있는 서류를 첨부하여 해당 하도급대금의 직접 지급 중지를 요청한 경우, 발주자는 그 하도급대금을 직접 지급하지 아니할 수 있다.

직접지급청구권은 당사자 간의 직접지급에 관한 합의가 있거나, 청구권자가 직접지급을 요청한 때에 발생하게 된다. 하수급인이 하도급대금의 직접지급을 요청하였는지는 하수급인의 도급인에 대한 요청 내용과 방식, 하수급인이 달성하려고 하는 목적, 문제 되는 직접지급사유와 하도급대금의 내역, 하도급대금의 증액 여부와 시기, 직접지급제도의 취지, 도급인·수급인·하수급인의 이해관계, 직접지급의 요청에 따르는 법적 효과와 이에 대한 예견가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다38678 판결).

직접지급사유가 발생한 경우, 원사업자에 대한 발주자의 대금지급채무와 수급사업자에 대한 원사업자의 하도급대금 지급채무는 그 범위에서 소멸한 것으로 본다. 발주자가 해당 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급할 때에는 발주자가 원사업자에게 이미 지급한 하도급금액은 빼고 지급한다. 특별한 사정이 없는 한 도급인은 수급인에 대한 대금지급의무를 한도로 하여 하도급대금의 직접지급의무를 부담하되, 하수급인의 하도급대금에서 도급인이 수급인에게 이미 지급한 도급대금 중 당해 하수급인의 하도급대금에 해당하는 부분을 공제한 금액에 대하여 직접지급의무를 부담한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다12194 판결).

하도급대금 직접지급사유가 발생하기 전에 원사업자의 제3채권자가 원사업자의 발주자에 대한 채권에 대하여 압류 또는 가압류 등으로 채권의 집행보전이 된 경우에는 그 이후에 발생한 하도급공사대금의 직접지급사유에도 불구하고 그 집행보전된 채권은 소멸하지 아니한다. 따라서 압류 등으로 집행보전된 채권에 해당하는 금액에 대하여는 수급사업자에게 직접지급청구권이 발생하지 아니한다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2009다67351 판결 등 참조).

Ⅶ. 발주자와 수급사업자의 법적 관계

발주자·원사업자 및 수급사업자 사이에서 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 합의한 경우에, 당사자들의 의사가 도급계약 및 하도급계약에 따른 공사가 실제로 시행 내지 완료되었는지 여부와 상관없이 원사업자의 발주자에 대한 공사대금채권 자체를 수급사업자에게 이전하여 수급사업자가 발주자에게 직접 그 공사대금을 청구하고 원사업자는 공사대금 청구를 하지 않기로 하는 취지라면 이는 실질적으로 원사업자가 발주자에 대한 공사대금채권을 수급사업자에게 양도하고 그 채무자인 발주자가 이를 승낙한 것에 해당한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다85267 판결).

‘발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자·원사업자 및 수급사업자 간에 합의한 경우’에 발주자가 그 하도급대금 전액을 해당 수급사업자에게 직접 지급할 의무가 바로 발생하는 것이 아니라, ‘수급사업자가 제조·수리·시공 또는 용역수행한 분에 상당하는’ 하도급대금을 해당 수급사업자에게 직접 지급할 의무가 발생하는 것이다.

발주자가 하도급법의 규정에 의하여 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하게 되면, 발주자의 원사업자에 대한 공사대금지급채무와 원사업자의 수급사업자에 대한 하도급대금지급채무가 발주자가 수급사업자에게 지급한 한도에서 함께 소멸하게 된다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 발주자의 수급사업자에 대한 하도급대금의 지급으로써 발주자의 원사업자에 대한 공사대금지급과 원사업자의 수급사업자에 대한 하도급대금지급이 함께 이루어지는 것으로 볼 수 있다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2009다67351 판결).

발주자는 수급사업자에 대한 직접지급채무가 발생한 후에 생긴 원사업자의 수급사업자에 대한 사유로 수급사업자에게 대항할 수 없다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2015다25570 판결). 발주자가 수급사업자나 건설기계 대여업자로부터 하도급대금 또는 건설기계 대여대금의 직접지급을 요청받을 당시 원사업자 또는 수급인에 대한 대금지급채무가 이미 변제로 소멸한 상태인 경우 발주자의 수급사업자 등에 대한 직접지급의무는 발생하지 아니한다.

그럼에도 발주자가 수급사업자 등에 대한 직접지급의무가 발생하였다고 착오를 일으킨 나머지 수급사업자 등에게 하도급대금 등을 지급하였다면, 이는 채무자가 아닌 제3자가 타인의 채무를 자기의 채무로 잘못 알고 자기 채무의 이행으로서 변제한 경우에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 발주자는 수급사업자 등을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다.

수급사업자의 자재와 비용으로 완성된 완성품에 대한 궁극적인 이익을 발주자가 보유하게 된다는 점에서 원사업자의 발주자에 대한 도급대금채권은 수급사업자의 원사업자에 대한 하도급대금채권과 밀접한 상호관련성이 있는 반면 원사업자의 일반채권자들이 원사업자에 대하여 가지는 채권은 그러한 관련성이 없다.

이러한 사실에 근거하여, 원사업자의 발주자에 대한 도급대금채권 중 수급사업자의 원사업자에 대한 하도급대금채권액에 상당하는 부분에 관해서는 일반채권자들보다 수급사업자를 우대한다는 의미를 가지는 것이다.

발주자는 수급사업자의 직접 지급청구권이 발생하기 전에 원사업자에 대하여 대항할 수 있는 사유로써 수급사업자에게 대항할 수 있다. 그러나 수급사업자의 직접 지급청구권이 발생한 후에 원사업자에 대하여 생긴 사유로는 수급사업자에게 대항할 수 없음이 원칙이다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다81224,81231 판결).

Ⅷ. 원수급인과 하수급인과 법률관계

도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없다. 그러나 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘 감독권을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를 바 없다.

수급인이 도급인에게 건물신축공사 전체에 대하여 시공상 잘못으로 말미암아 발생한 하자의 보수에 갈음하는 손해배상채무를 부담하는 경우, 이는 공사도급계약에 따른 계약책임이다. 하도급은 원래의 수급인과 하수급인 사이의 독립된 계약이므로 원도급인과 하수급인 사이에는 권리 의무관계가 발생하지 않는다. 다만, 하수급인은 도급인에 대한 관계에서 원수급인의 이행보조자의 지위에 서게 되는 것이 원칙이다(민법 제391조 참조).

하수급인은 하도급받은 공사에 대하여 도급인에게 수급인과 동일한 채무를 부담한다. 이는 법률에 의하여 특별히 인정되는 책임이다. 수급인과 하수급인의 채무는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이기는 하지만, 어느 것이나 도급인에 대하여 시공상 잘못으로 말미암아 발생한 하자의 보수에 갈음하는 손해를 배상하려는 것으로서 서로 동일한 경제적 목적을 가진다.

도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다. 이들 청구권은 수급인의 공사대금채권과 동시이행관계에 있으므로 수급인의 하수급인에 대한 하도급 공사대금채무를 인수한 도급인은 수급인이 하수급인과 사이의 하도급계약상 동시이행의 관계에 있는 수급인의 하수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자에 갈음한 손해배상채권 등에 기한 동시이행의 항변으로써 하수급인에게 대항할 수 있다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다31914 판결).

하도급법 규정을 위반한 원사업자를 벌금형에 처하도록 하면서, 그 규정 위반행위 중 일정한 경우만을 공정거래위원회에서 조사하게 하여 그 위원회로 하여금 그 결과에 따라 원사업자에게 시정조치를 명하거나 과징금을 부과하도록 규정하고 있을 뿐이다. 따라서 하도급법의 규정은 그에 위배한 원사업자와 수급사업자 간의 계약의 사법상의 효력을 부인하는 조항이라고 볼 것은 아니다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결).

선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 된다.

선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 도급계약 당사자의 약정에 따라야 한다. 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생한 경우에 이에 해당하는 금원을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 한 때에는 도급인은 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급인에게 부담하는 하도급대금 지급의무를 면할 수 없다.

Ⅸ. 하도급법위반에 대한 법적 제재

공정거래위원회는 하도급법위반행위에 대해 필요한 조사를 할 권한을 가진다. 다만, 신고일 또는 조사개시일로부터 3년이 경과하면, 시정조치 또는 과징금부과를 하지 아니한다. 한국공정거래조정원은 하도급분쟁조정협의회를 설치하여 운영한다. 사업자단체도 공정거래위원회의 승인을 받아 협의회를 설치할 수 있다.

분쟁당사자는 원사업자와 수급사업자 간의 하도급거래 분쟁에 대하여 협의회에 조정을 신청할 수 있다. 공정거래위원회는 원사업자와 수급사업자 간의 하도급거래의 분쟁에 대하여 협의회에 그 조정을 의뢰할 수 있다. 협의회는 분쟁당사자에게 분쟁조정사항에 대하여 스스로 합의하도록 권고하거나 조정안을 작성하여 제시할 수 있다. 조정조서가 작성된 경우 조정조서는 재판상 화해와 동일한 효력을 갖는다.

공정거래위원회는 하도급법을 위반한 발주자와 원사업자에 대하여 하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지, 특약의 삭제나 수정, 향후 재발방지, 그 밖에 시정에 필요한 조치를 명할 수 있다. 이처럼 시정조치의 대상이 되는 여러 위반행위와 이에 대한 다양한 내용의 시정조치를 하나의 규정에 포괄하여 정하고 있으므로, 위에서 열거한 조항들 모두에 대하여 특수한 형태의 시정조치인 지급명령이 당연히 허용된다고 단정할 수는 없다.

따라서 구체적 위반행위의 법적 성격과 내용, 지급명령의 대상이 되는 급부의 법적 성격, 법문상 지급명령액 산정의 기준이 되는 금액이 특정되는지, 해석상 그 산정 기준 금액을 명확하고 구체적으로 도출할 수 있는지 등을 종합적으로 고려하여, 해당 위반행위에 따른 지급명령이 허용되는지 여부와 그 범위를 판단하여야 한다.

공정거래위원회는 하도급법을 위반한 발주자 및 원사업자 또는 수급사업자에 대하여 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 한 하도급대금이나 발주자·원사업자로부터 제조 등의 위탁을 받은 하도급대금의 2배를 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다.

원사업자가 하도급법의 규정을 위반함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우에는 그 자에게 발생한 손해에 대하여 배상책임을 진다.

공정거래위원회가 하도급법에 의한 시정명령을 하는 경우에는 그 위반행위로 인한 결과가 그 당시까지 계속되고 있는지를 확인하여 비록 법위반행위가 있었더라도 하도급대금 채무의 불발생 또는 변제, 상계, 정산 등 사유 여하를 불문하고 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 아니한다면, 그 결과의 시정을 명하는 내용의 시정명령을 할 여지는 없다고 보아야 한다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두11843 판결).

Ⅹ. 글을 맺으며

하도급법은 그 명칭 그대로 하도급에 있어서 불공정거래를 방지하기 위한 법이다. 건설공사에 있어서 원 발주자나 건설회사, 그리고 하청업자 상호 간에 위법부당한 거래가 있어서는 아니 된다.

건설공사에 있어서 하청업자는 대부분 영세사업자로서 공사대금을 제대로 받지 못하면 매우 곤란한 상황이 된다. 하지만 원사업자 및 하도급업자와의 관계에 있어서 하청업자는 여전히 열악한 을의 입장에 있기 때문에, 법적 보호를 제대로 받기 어려운 형편이다. 따라서 정부 관계기관에서는 하청업자가 부당한 하도급거래를 통해 피해를 보는 일이 없도록 하도급공사와 관련된 위법부당한 행위를 철저하게 감독하여야 할 것이다. 

건설공사 하수급인의 보호방안

크고 작은 건설공사에서 원사업자와 수급인 사이에 공사도급계약이 체결된다. 하지만 실제 공사에 있어서는 수급인이 혼자 공사를 할 수 있는 것이 아니기 때문에, 수급인은 다시 부분적으로 공사를 맡아서 할 하수급인과 하도급계약을 체결한다.

말하자면, 어떤 건설공사에 있어서 공사도급계약과 공사하도급계약이 단계적으로 체결되는 것이다. 이것은 마치 대형건물에 있어서 임대인과 임차인 사이에 건물임대차계약이 체결되고, 임차인은 다시 임차한 건물을 부분적으로 나누어 전대차계약을 체결하는 것과 비슷하다.

수급인은 사회적 경제적으로 하수급인에 비해 우월적 지위에 있기 때문에 여러 가지 형태로 하수급인에게 횡포를 부리거나 부당한 조건으로 계약을 체결하고 일을 시킨다. 하청업자는 원청업자에 비해 상대적으로 약자이므로 위법부당한 조건을 수용하고 하청공사를 따지 않을 수 없는 열악한 위치에 있다.

수급인은 하수급인에 대해 공사단가를 현저하게 낮게 책정하거나, 착공한 다음 사정변경이 있어도 공사금액을 증액해주지 않는다. 원사업자로부터 공사대금을 받아도 수급인은 하수급인에게 하청대금을 제때 주지 않는다. 지급기일을 길게 잡은 어음을 주기도 한다. 하청대금을 대물로 변제하기도 하고, 도중에 부도를 내고 달아나기도 한다.

이와 같이 건설공사에 있어서 하수급인이 부당한 처우를 받고 손해를 보는 경우가 많기 때문에 정부에서는 하도급에 관한 특별법을 만들어 시행하고 있다. 그러나 일반인들은 법에 대해 잘 모르기 때문에 피해에 대한 권리구제를 제대로 받지 못하는 경우가 많다.

따라서 여기에서는 건설공사 하도급에 있어서 법이 금지하고 있는 수급인의 부당한 거래 및 행위 유형에 대해 살펴보기로 한다. 그리고 하도급법위반행위에 대해 공정거래위원회에서는 어떠한 제재를 가하는지 알아본다.

건설공사에 있어서 하수급인의 보호방안

Ⅰ. 글의 첫머리에

크고 작은 건설공사 또는 건축공사에서 원사업자와 수급인 사이에 공사도급계약이 체결된다. 하지만 실제 공사에 있어서는 수급인이 혼자 공사를 할 수 있는 것이 아니기 때문에, 자연히 수급인은 다시 부분적으로 공사를 맡아서 할 하수급인과 하도급계약을 체결한다.

그런데 수급인은 사회적 경제적으로 하수급인에 비해 우월적 지위에 있기 때문에 여러 가지 형태로 하수급인에게 횡포를 부리거나 부당한 조건으로 계약을 체결하고 일을 시킨다.

공사단가를 현저하게 낮게 책정하거나, 착공한 다음 사정변경이 있어도 공사금액을 증액해주지 않는다. 원사업자로부터는 공사대금을 받아도 수급인이 하수급인에게 줄 하청대금은 제때에 주지 않는다. 지급기일을 6개월씩이나 길게 잡아서 어음을 끊어주기도 한다. 하청대금을 대물로 변제하기도 하고, 도중에 부도를 내고 달아나기도 한다.

이와 같은 건설공사에 있어서 하도급자가 부당한 처우를 받고 손해를 보는 경우가 많기 때문에 정부에서는 하도급에 관한 특별법을 만들어 시행하고 있다.

그러나 일반인들은 하도급법에 대해 잘 모르기 때문에 피해에 대한 권리구제를 제대로 받지 못하는 경우가 많다. 따라서 여기에서는 여러 가지 하도급유형 가운에 특히 건설공사 하도급에 관한 법적 문제를 검토하기로 한다.

원사업자와 수급인, 그리고 하수급인 사이에서 하수급인의 권리를 보호하기 위한 법적 제도나 방안은 구체적으로 무엇인지 살펴본다. 그리고 수급인이 하수급인이 권리를 침해하는 경우에 대한 법적 제재는 무엇인지 알아보기로 한다.

건축사 명의대여에 대한 수사와 재판

Ⅰ. 글의 첫머리에

건축물의 설계와 감리는 매우 중요하므로 국가에서는 건축사라는 제도를 두고, 자격시험에 합격한 사람에 대해서만 자격을 인정한다. 전문자격제도는 의사, 변호사, 공인회계사 등 여러 분야에서 운영되고 있다.

건축사제도를 운영하기 위해 만든 특별법이 바로 건축사법이다. 이는 변호사법, 의료법, 약사법, 세무사법 등과 같이 특별한 전문자격제도를 규율하기 위해 만든 법과 마찬가지로 전문자격인인 건축사에 관한 사항을 규정하고 있다. 건축사법에서는 건축사의 개념에 대한 정의 규정을 두고, 건축사자격을 취득하기 위한 요건과 절차에 대해 규정하고 있다. 또한 건축사의 업무 범위와 건축사에 대한 자격취소 및 징계에 대해서도 규정하고 있다.

그런데 자격을 가지지 않은 사람이 건축사인 것처럼 건축사 명의를 빌려 설계와 감리를 하는 경우가 있다. 건축사가 고령이나 질병 등의 사유로 건축사업무를 정상적으로 수행하기 어려운 경우 실제로 건축사업무는 전혀 하지 않고 명의대여료만 받는 것이다. 특히 일부 지방에서는 수주능력이 있는 지역토착민들이 설계사무소를 차려놓고, 외지에 있는 건축사 명의만 빌려 소정의 대가를 주고, 건축사는 아예 출근조차 하지 않고, 모든 건축사 일을 비건축사가 하기도 한다.

건축사법은 명의대여를 엄격하게 금지하고 처벌하고 있다. 명의를 빌려 사용한 비건축사도 필요적 공범으로서 함께 처벌한다. 건축사명의대여사건에 있어서 핵심은 명의를 빌려준 건축사자격이 취소된다는 것이다. 명의대여사실이 적발되어 유죄판결을 받게 되면, 비록 벌금형이라도 반드시 건축사자격이 취소된다. 이 때문에 명의대여사건은 건축사에게 치명적인 불이익이 돌아가는 것이다.

여기에서는 건축사명의대여란 무엇이고, 구체적으로 어떻게 행해지고 있으며, 이에 대한 법적 규제 내용을 살펴보기로 한다. 건축사명의대여사건에서 실제 수사기관은 어떤 방식으로 수사를 하고 법원에서는 어떤 증거에 의해 유죄판결을 하고 있는지 알아보기로 한다. 건축사에 대한 자격취소처분에 대해 살펴보기로 한다.

Ⅱ. 건축자자격제도의 주요 내용

건축사란 국토교통부장관이 시행하는 자격시험에 합격한 사람으로서 건축물의 설계와 공사감리 등 건축사업무를 수행하는 사람을 말한다. 건축사업이란 다른 사람의 의뢰에 따라 일정한 보수를 받고 건축사업무를 업으로 하는 것을 말한다.

건축사의 가장 기본적인 업무는 설계 또는 공사감리다. 건축물의 건축등을 위한 설계는 신고를 한 건축사 또는 건축사사무소에 소속된 건축사가 아니면 할 수 없다. 건축물의 건축 등에 대한 공사감리는 신고를 한 건축사 또는 건축사사무소에 소속된 건축사가 아니면 할 수 없다.

건축사가 되려는 사람은 건축사 자격시험에 합격하여야 한다. 국토교통부장관은 건축사 자격시험에 합격한 사람에게 자격증을 발급하여야 한다. 건축사보가 되려는 사람은 국토교통부장관에게 신고하여야 한다.

건축사 자격을 취득할 수 없는 사람에 대해서는 건축사법 제9조에서 규정하고 있다. ① 피성년후견인 또는 피한정후견인, ② 건축사법 또는 건축법에 따른 죄를 범하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 3년이 지나지 아니한 사람, ③ 제2호에 따른 죄를 범하여 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람, ④ 건축사 자격의 취소처분(제1호에 해당하여 자격이 취소된 경우는 제외한다)을 받고 그 취소된 날부터 2년이 지나지 아니한 사람 등이다.

건축사보란 건축사사무소에 소속되어 건축사업무를 보조하는 사람으로서 국토교통부장관에게 신고한 사람을 말한다. ① 실무수련을 받고 있거나 받은 사람, ② 건설, 전기·전자, 기계, 화학, 재료, 정보통신, 환경·에너지, 안전관리 분야의 기사 또는 산업기사 자격을 취득한 사람, ③ 4년제 이상 대학 건축 관련 학과 졸업 또는 이와 동등한 학력 및 경력을 가진 사람 등이다(건축사법 제2조 제2호).

자격등록을 한 건축사가 건축사업을 하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관에게 건축사사무소의 개설신고를 하여야 한다. 건축사사무소에는 건축사사무소개설신고를 한 건축사의 업무를 보조하는 소속 건축사, 건축사보 및 실무수련자를 둘 수 있다. 이 경우 소속 건축사는 자격등록을 한 사람이어야 하고, 건축사사무소개설자는 소속 건축사가 아닌 사람으로 하여금 건축사업무를 보조하게 하여서는 아니 된다.

건축사사무소의 명칭에는 "건축사사무소"라는 용어를 사용하여야 한다. 건축사사무소개설자는 1개의 사무소만 설치할 수 있고, 건축사, 건축사보 및 실무수련자는 1개의 건축사사무소에만 소속될 수 있다.

Ⅲ. 건축사 명의대여의 실태와 방법

일반적인 건축사명의대여의 수법을 보면 다음과 같다. 건축사자격이 없는 사람이 자기 돈으로 사무실을 임차한다. 건물주에게 보증금을 내고, 설계와 허가대행업무를 담당할 실무직원을 고용한다. 사무실을 운영하는 사람은 건축사가 아니고, 경영자 또는 사장이다. 자기 돈을 투자해서 건축사사무실을 차려놓고 건축사업무를 하는 것이다.

사장은 건축사사무소로 쓸 수 있게끔 인테리어공사를 하고 비품을 갖추어놓는다. 외부에 그럴듯한 사무소 명칭을 사용하고 간판을 걸어놓는다. 사장은 사무실을 운영하지 않고 있는 건축사를 물색해서 그 명의를 빌린다. 같이 일을 할 건축사를 구하는 형태로 광고를 내기도 한다. 건축사 이름으로 사업자등록을 하고, 건축사는 사무실에 출근하지 않고, 모든 일처리를 실제 사장이 직원들을 데리고 한다.

일반인은 구체적인 내용을 알 수 없기 때문에 외부에서 간판만 보고 찾아온다. 대개 소규모 건축물이나 전원주택, 신고대상 건축물 등의 설계감리, 허가대행업무를 맡고, 상대적으로 적은 설계감리비를 받는다. 건축사보나 경우에 따라서는 아예 건축사보 자격도 없는 사람을 데리고 행정청으로부터 허가를 받고, 잘 아는 토목공사업자 또는 건축업자를 시켜 공사를 하게 한다.

이런 경우 무자격자, 돌팔이 건축사무소 운영자는 대체로 건설면허도 없는 공사업자를 시켜 공사를 하도록 한다. 공사업자도 경우에 따라서는 건설면허를 빌려서 공사를 한다. 나중에 문제가 되면 공사업자는 무자력자이고 신용불량자라서 손해배상을 받기도 어렵게 된다. 건축주가 시공상의 하자로 손해배상을 청구하게 되면, 공사업자는 패소판결을 받고 강제집행을 당하지 않으면 된다는 식으로 나온다.

설계감리도 모두 건축사명의로는 하지만 실제 설계도서의 작성 및 감리보고서 등도 모두 건축사는 출근도 하지 않는 상태에서 서류상으로만 건축사가 작성한 것처럼 꾸민다. 그렇게 해서 건축물에 대한 사용승인을 받아주면 끝이다. 설계감리계약서도 간단한 종이 한 장에 인쇄된 것을 사용한다. 물론 의뢰인인 건축주를 만나는 것도 건축사는 나타나지 않고, 건축사사무소에서 비건축사인 운영자 사장이 만나 건축상담도 하고, 설계감리계약서도 작성한다.

도장은 당연히 건축사 명의로 찍는다. 건축사는 아예 사무실에 도장을 맡겨놓는다. 세움터 인증도 건축사사무소에서 직원들이 알아서 한다. 세움터에 들어가는 자료를 모두 맡겨놓고 있기 때문이다. 사무실을 운영하는 실제 사장은 모든 수입과 지출을 자신의 책임 하에 처리한다. 많이 벌면 모두 자신의 것이다. 건축사에게는 명의를 빌리는 대가로 매달 일정한 금액을 보낸다. 통장 자체는 건축사 명의로 만들어놓고, 그 통장을 사용한다.

이런 방식으로 건축사 자격도 없는 사람들이 이른바 돌팔이로서 허가를 받고, 엉터리로 설계도서를 작성하고 건설업면허도 없는 공사업자를 소개해주고, 건축을 한 다음 엉터리 감리를 하고 사용승인을 받아주게 되면 건축물의 안전에도 큰 문제가 있을 수 있고, 일반 시민에게 커다란 피해를 준다.

Ⅳ. 건축사 명의대여 여부 판단기준

건축사명의대여 여부에 관한 사실 조사를 하는 경우 확인하여야 할 사항은, ① 건축사 명의의 설계감리계약서 작성 여부, ② 도서날인 및 각종 서류의 대표자 확인, ③ 사업자등록증 확인, 법인등기 확인, ④ 업무수주관련 입출금 내역, 하도급계약서 등 서류 확인(일괄 하도급 점검). ⑤ 사무소의 자금관리자 확인, ⑥ 급여지출 내역 등 통장 확인(건축사가 직원으로서 급여를 받고 있는지 여부) 등이다.

부정한 방법으로 사무소를 개설하여 운영하고 있는지 여부에 관한 사실 조사를 하는 경우 확인하여야 할 사항은, ① 페이퍼 컴퍼니(사무소 집기 비품 확인) 여부, ② 소속건축사 또는 직원 근무 여부, ③ 둘 이상의 사무소 개설 여부(지사 설립 여부), ④ 일괄 하도급(계약서 등) 여부 등이다.

유사명칭사용 여부에 관한 사실을 조사할 때 확인하여야 하는 사항은, ① 사업자등록증, 법인등기, ② 업무수주계약(건축사 하도급 확인), ③ 명함(건축사자격 유무), ④ 사무소 홍보자료 등 무자격자의 건축설계행위 등 건축사법 위반 여부 등이다.

Ⅴ. 건축사 명의대여에 대한 형사처벌

건축사법 제10조는, ‘건축사는 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 제19조에 따른 업무를 수행하게 하거나 자격증을 빌려주어서는 아니 된다.’고 규정하고 있다. 건축사는 자기 자신 이외에 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 건축사업무를 수행하게 하여서는 아니 된다. 건축사의 이름을 사용하도록 하는 행위 자체를 금지하고 있기 때문에 건축사가 다른 건축사에게라도 자신의 이름을 사용하여 건축사업무를 수행하게 하는 행위도 처벌된다.

건축사법 제19조는 건축사가 할 수 있는 업무의 구체적인 사항을 열거하고 있다. 기본적으로 건축사의 업무는 ‘건축물의 설계와 공사감리에 관한 업무’다.

건축사 명의를 대여하는 행위는 어떻게 처벌되는 것일까? 건축사법은 ‘제10조 또는 제18조제4항을 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 건축사업무를 수행하게 하거나 자격증 또는 등록증을 빌려준 사람 및 그 상대방은 1년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금에 처한다.’고 규정하고 있다(건축사법 제39조의2 제3호).

1년 이하의 징역형 또는 1천만원 이하의 벌금형은 법정형을 말한다. 이것은 법에 의해 규정된 형벌의 내용과 범위를 정한 것이다. 구체적인 건축사의 명의대여사건에서 재판을 하는 판사는 이러한 건축사법에서 정한 법정형의 범위 안에서 형을 선택하고 형을 정하는 것이다. 최종적으로 판사에 의해 건축사에게 선고되는 판결에 나타나는 형을 선고형이라고 한다.

판사의 선고형은 나중에 확정되면 형벌로써 집행이 되는 것이다. 징역형이 확정되면 징역을 살아야 하고, 벌금형이 확정되면 벌금을 납부하여야 한다. 만일 벌금을 납부하지 않는 경우에는 벌금을 노역장유치기간으로 환산하여 노역장유치를 시킨다.

건축사 명의대여에 대한 이익은 몰수할 수 있다. 다른 사람에게 건축사 자격증 또는 등록증을 빌려준 사람과 그 상대방 또는 이런 사실을 아는 제3자가 받은 금품·이익은 전부 몰수한다.

제39조의2제3호의 죄를 지은 자 또는 그 사정을 아는 제3자가 받은 금품이나 그 밖의 이익은 몰수한다. 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다(건축사법 제39조의3).

건축사가 아닌 사람은 건축사 또는 이와 비슷한 명칭을 사용하지 못한다(건축사법 제12조). 제12조를 위반하여 건축사 또는 이와 비슷한 명칭을 사용한 사람에게는 100만원 이하의 과태료를 부과한다(건축사법 제41조).

일부에서는 건축사 명의대여에 대한 형사처벌을 강화하자는 주장을 하고 있다. 현재 건축사명의대여범죄에 대해 현행, ‘1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금’에서 ‘2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금’으로 상향조정하자는 내용의 건축사법개정안이 일부 국회의원에 의해 발의되어 있다. 이와 같이 형사처벌을 강화하자는 주장은, 아직도 건축사 명의대여행위가 우리 사회에 뿌리 깊게 만연해 있는 것은 솜방망이 처벌을 해왔기 때문이라는 것이다.

그러나 어떠한 범죄행위가 근절되지 않고 있다고 해서 무조건 형사처벌조항을 무겁게 바꾸는 것은 바람직하지 않다. 현행법으로도 건축사 명의대여는 1년 이하의 징역형까지 처할 수 있다.

Ⅵ. 건축사자격 취소처분

건축사가 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 건축사업무를 수행하게 하거나 자격증을 빌려준 경우에는 국토교통부장관은 건축사의 자격을 취소하여야 한다(건축사법 제11조 제1항 제3호). 건축사자격이 취소된 사람은 취소된 날부터 15일 내에 자격증을 국토교통부장관에게 반납하여야 한다(건축사법 제11조 제3항).

건축사자격의 취소사유에는 건축사명의대여뿐 아니라, ① 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 자격을 취득한 사실이 드러난 경우, ② 제9조제1호부터 제3호까지의 결격사유 중 어느 하나에 해당하게 된 경우, ③ 건축사사무소개설신고의 효력상실처분을 받고도 계속하여 건축사업을 한 경우, ④ 건축사사무소개설신고의 효력상실처분을 세 차례 받은 경우, ⑤ 고의 또는 중대한 과실로 설계 또는 공사감리를 함으로써 공사가 부실하게 되어 착공 후 하자담보책임기간에 구조상 주요 부분에 중대한 손궤 일으켜 사람을 죽거나 다치게 한 경우 등이 있다. 이러한 경우는 모두 필요적 자격취소사유이며, 국토교통부장관은 반드시 자격을 취소하여야 한다.

건축사법에서는 건축사에 대한 징계의 종류로서, ① 자격등록취소, ② 2년 이하의 업무정지, ③ 견책을 규정하고 있다. 자격취소처분과 자격등록취소처분은 전혀 다르다. 자격등록취소제도는 건축사법 제30조의3에서 규정하고 있다. 국토교통부장관은 건축사자격의 취소, 자격등록의 취소처분을 하려면 청문을 하여야 한다.

Ⅶ. 건축사와 비건축사의 입장 차이

현행 실무는 초범인 경우, 건축사나 비건축사나 모두 동일하게 벌금 300만 원 정도에 처해지고 있다. 그래서 사건화되어도 건축사만 급해서 발을 구르며 다니지, 명의를 빌려 쓴 사람은 그냥 건축사보고 알아서 해결하라는 식이다. 건축사 입장에서는 비건축사인 사무장 또는 브로커가 협조해주지 않으면 사건해결이 불가능하기 때문에 건축사는 하는 수 없이 사무장의 변호사비용까지 대신 내주면서 협조해 달라고 사정을 하는 딱한 입장이 된다.

건축사명의를 빌려준 대가를 받고 있다가 적발되면, 건축사자격이 아예 취소된다. 명의를 빌려서 건축사사무소를 운영한 사람은 벌금만 받고 끝이 난다. 건축사자격이 없는 사람이기 때문에 형사처벌을 받아도, 건축사자격이 취소될 여지도 없다. 건축사법이 명의대여사건에 관하여 동일한 형을 규정하고 있기 때문에 검찰이나 법원에서 건축사와 브로커를 동등하게 처벌하고 있으나, 이것은 사실상 부당한 법집행이다.

건축사법에서 자격 없는 사람이 설계와 감리를 하는 것을 금지하고, 무자격자가 건축사로부터 자격을 빌려 설계업무를 하는 것을 금지하는 취지는 설계와 감리업무가 기본적으로 건축물의 안전에 직결되는 것이기 때문에 공공의 이익을 보호하기 위한 목적에서다. 그렇다면 명의를 빌려준 건축사보다는 명의를 빌려 설계나 감리업무를 무자격 상태에서 한 브로커 또는 사무장이 더 나쁜 것이라 할 수 있다. 금전적 이익을 취해도 브로커나 사무장이 더 많은 이익을 취한다.

그럼에도 불구하고 명의를 빌려 쓴 비건축사가 특별히 무겁게 형사처벌을 하지 않는 것은 시정되어야 한다. 이런 문제 때문에 브로커는 한번 처벌을 받아도 계속해서 다른 건축사의 명의를 빌려 영업을 하고, 법망을 빠져나가는 방법을 배워서 법을 악용하는 태도를 보이기도 한다.

Ⅷ. 명의대여사건에 대한 수사

건축사가 다른 사람에게 명의를 빌려준 사건에 대한 수사는 어떻게 시작되는가? 직접적인 고소나 고발에 의한 수사보다는 수사기관에 익명으로 제보하거나, 진정서를 내거나 또는 수사기관에서 기획수사를 하는 방식으로 이루어지는 경우가 많다.

경찰이나 검찰에서 건축사명의대여사건에 대한 기획수사를 하는 경우 먼저 관내 건축사사무소 현황을 공무원으로부터 제출받는다. 그리고 수사대상 건축사에 대한 건축사자격증과 세무서로부터 사업자등록증을 제출받는다.

수사기관에서는 대상자에 대한 통신자료 제공요청을 한다. 요청사유는 전기통신사업법 제83조에 근거하여 건축사법위반사건 수사를 하기 위해 필요하다는 것이다. 통신자료 요청시 결재권자는 판사, 검사, 수사관서나 정부수사기관의 4급 이상 공무원 또는 총경, 중령, 군검찰관 이상의 공무원이다.

건축사는 건축사사무실에서 자신 명의의 공인인증서를 통해 건축행정시스템에 접속하여 각종 건축 관련 신고 허가를 시청이나 군청에 신청한다. 이에 따라 경찰은 해당 건축사사무실에서 신청한 건축 관련 신고 허가신청내역을 행정청으로부터 제출받는다.

명의를 빌려 사용한 혐의를 받고 있는 사람과 명의를 빌려준 것으로 혐의를 받고 있는 건축사 사이의 통화내역(발신, 역발신) 및 발신기지국 위치 등을 통신수사를 통해 확보한다. 법원의 판사로부터 통신사실 확인자료 제공요청 허가서를 신청하여 발급받는다. 피의자 및 그의 배우자 주거지 확인 및 차량 사용현황을 분석하는 자료를 제출받는다. 건축사가 주거지에서 사무소까지 출퇴근을 하였다는 주장의 신빙성을 확인하는 것이다. 경찰에서는 수사가 끝나면 범죄사실을 정리해서 검찰청으로 송치한다. 의견서에는 적용법조를 기재한다.

일반적으로 명의대여사건에서의 범죄사실은 다음과 같은 방식으로 기재된다. “피의자 갑은 OO건축사사무소의 실제 운영자이고, 피의자 을은 건축사이다. 건축사는 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 건축물의 조사, 감정에 관한 사항 등 건축사업무를 수행하게 하거나 자격증을 빌려주어서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피의자 을은 피의자 갑에게 건축사 자격증을 대여하고, 그 명목으로 돈을 받는 대신 피의자 갑이 피의자 을의 성명을 사용하여 건축사 업무를 수행하게 하고, 피의자 갑은 피의자 을의 성명을 사용하여 건축사 업무를 위임받는 등, OO건축사사무소라는 상호로 건축사사무소를 운영하면서 피의자 을의 성명을 사용하여 건축사 업무를 수행하였다.”

이 때의 증거관계는 다음과 같다. OO시 소재 건축사사무소 현황, 가족관계증명서, 차량 조회, 통화내역 분석, 건축신고 현황조회, 건축허가 현황조회, 발신기지국 위치와 건축신고 허가 신청 일자 일치 여부 확인, 건축행정시스템 세움터 접속기록, 피의자신문조서, 신용카드사별 사용내역 등이다.

또한 수사기관에서는 건축사명의대여사건 수사에 있어서 다음과 같은 사항들을 수사하게 된다. ① 건축사와 사무장이 함께 업무를 하게 된 경위, 건축사사무소의 장소 마련 경위, 최초 합의된 고용조건 등, ② 설계 또는 감리 건의 수주 업무는 누가 주로 담당하였고, 수주는 어떠한 방식으로 이루어졌으며, 건축주들은 누구를 건축사로 인식하고 업무를 의뢰하였으며, 설계비 등의 입금은 어느 계좌로 하였는지 여부, ③ 건축사 사무장 직원 등에게 급여 내지 금전적 대가가 언제부터 언제까지 얼마씩 지급되었으며, 건축사사무소의 재정 및 회계 관리는 건축사 또는 사무장, 직원 중 누가 주로 하였는지 여부, ④ 건축사가 실제로건축사무소에 출근한 회수는 얼마나 되는지 여부, ⑤ 건축설계도서 누가 작성하고 어떠한 방식으로 진행되었는지, 건축사는 사무장이나 다른 직원이 제시하는 서류를 형식적으로 결재만 한 것은 아닌지 여부, ⑥ 공사감리는 설령 보조자 도움을 받는다 하더라도 건축사만이 할 수 있는 업무인데, 어떠한 방식으로 진행되었는지, 감리 업무의 본질은 현장의 건축이 실제로 설계도면대로 진행되는지 여부를 관리감독하는 데 있다 할 것인데, 실제로 건축사가 해당 건축현장을 방문하여 한 사실이 있는지 여부 등이다.

이에 따라 수사과정에서 다음과 같은 사항에 대해 보충조사가 뒤따르게 된다. ① 건축사사무소별로 설립일자, 운영형태(사업자등록증 내지 법인등기부등본 등), 근무 직원, 각 범행기간 동안의 매출 규모(증빙서류) 등 확인, ② 건축주들로부터 설계비 등을 입금받고, 건축사 사무장 직원 등에게 급여를 송금한 내역이 확인될 수 있는 계좌에 대한 계좌거래내역 등이다.

Ⅸ. 법원에서는 어떤 경우에 명의대여를 인정하는가?

건축사법 제10조에서 금지하고 있는 타인에게 자기의 성명을 사용하여 건축사의 업무를 행하게 하는 행위에는 건축사가 타인으로 하여금 자기의 이름을 사용하여 건축사의 업무를 행하도록 적극적으로 권유, 지시한 경우뿐만 아니라 타인이 자기의 이름을 사용하여 건축사의 업무를 하는 것을 양해 또는 허락하거나 이를 알고서 묵인한 경우도 포함된다.

건축사법 제4조가 금지하고 있는 건축사 아닌 자의 건축설계나 감리행위는 업무 과정에서의 건축사의 관리, 감독을 받지 않은 채 건축사의 양해나 묵인 아래 건축사 아닌 자가 독자적 실질적으로 건축설계나 감리업무를 수행한 경우를 의미한다.

법원에서는 건축사가 사무장에게 단순 수주 업무만을 맡긴 채 그치지 않고, 나아가 사무장이 수주한 건에 대해 자신의 이름을 사용하여 건축설계나 감리업무를 독자적으로 수행할 수 있도록 승낙 묵인하였으며, 건축사 자신은 그 업무 과정에 실질적으로 관여하지 아니하여 사무장이 건축사가 해야 할 업무를 독자적으로 수행해 왔다고 볼 수 있는 경우, 피고인들의 항변을 배척하고 유죄를 선고한다.

이와 달리 건축사가 직접 건축주로부터 수주를 하고, 건축사가 직접 설계안을 작성한 것을 사무장이 컴퓨터에 입력, 작성하는 업무를 위탁받아 수행한 경우, 다시 말하면 이와 같은 주장을 탄핵할 증거가 불충분한 경우에는 건축사의 설계행위를 단순히 보조한 것에 불과하다고 보아 무죄를 선고한다.

Ⅹ. 글을 맺으며

건축사 명의대여는 건축주에게 손해를 끼치는 행위다. 건축주서는 전문자격을 가진 건축사가 하는 것으로 알고 맡기는 것이지, 돌팔이가 건축사 행세를 하면서 설계하는 것을 알게 되면 절대로 일을 맡기지 않을 것이다.

명의대여는 부실 설계를 초래하게 됨으로써 결과적으로 건축물의 안전이라는 공공의 이익을 침해하게 된다. 무자격자가 설계를 맡게 되면 자연스럽게 실력이 없는 건축업자 또는 무면허 건설업자와 연결된다. 시공자 역시 타인의 건설면허를 빌려서 자격 없는 상태에서 공사를 하게 될 가능성이 크다.

건축사명의대여는 절대로 있어서는 아니 된다. 그것은 자격이 없는 돌팔이가 설계와 감리를 담당함으로써 부실설계 및 부실감리를 초래함으로써 공공의 이익과 안전을 해치기 때문이다. 어렵게 건축사자격을 취득한 건축사들의 고유 직역을 침해하기 때문이다.

현실적으로는 이와 같은 건축사명의대여행위는 대여자와 차용사용자 사이에서 은밀하게 이루어지며, 대외적인 명의 자체는 건축사 명의로 행해지고 있어 감독관청이나 수사기관에서 이를 적발하는 것이 매우 어렵다. 수사에 착수해도 범죄혐의를 입증하는 것이 매우 어렵다. 이 때문에 아직까지 근절되지 않고 있는 건축사명의대여행위를 뿌리 뽑기 위해서는 행정관청과 대한건축사협회의 비상한 관심과 노력이 절대적으로 필요하다.

건축사명의대여는 절대로 있어서도 안 되고, 반드시 근절되어야 하는 범죄이며, 불법행위다. 하지만 수사기관에서 특별한 증거도 없이 전반적인 기획수사를 함으로써 사건관계인들의 자백을 받지도 못한 상태에서 광범위하게 주변 조사를 하고, 압수수색을 하며, 정황조사를 한 다음 기소의견으로 송치하고, 검찰에서도 새로운 증거 없이 약식명령을 청구하는 태도는 지양되어야 한다.

건축사명의대여의 실태와 수법

일반적인 건축사명의대여의 수법을 보면 다음과 같다. 먼저 건축사자격이 없는 사람이 자기 돈으로 사무실을 임차한다. 건물주에 임대보증금을 내고, 실제 설계와 허가대행업무를 담당할 실무직원을 고용한다.

말하자면 사무실을 운영하는 사람은 기술자가 아니고, 경영자 또는 사장이다. 자기 돈을 투자해서 건축사사무실을 차려놓고 건축사업무를 하는 것이다.

사장은 건축사사무소로 쓸 수 있게끔 인테리어공사를 하고 비품을 갖추어놓는다. 외부에 그럴듯한 사무소 명칭을 사용하고 간판을 걸어놓는다. 명함도 판다. 명함은 건축사 명의로 파고, 사장은 그 명함을 사용한다. 물론 전화번호나 연락처는 사무실 전화를 기재한다.

사장은 건축사자격은 가지고 있으나 사무실을 운영하고 있지 않는 건축사를 물색해서 그 건축사 명의를 빌린다. 같이 일을 할 건축사를 구하는 형태로 광고를 내기도 한다. 건축사 이름으로 사업자등록을 하고, 건축사는 사무실에 출근하지 않고, 모든 일처리를 실제 사장이 직원들을 데리고 한다.

일반인은 구체적인 내용을 알 수 없기 때문에 외부에서 간판만 보고 찾아온다. 대개 소규모 건축물이나 전원주택, 신고대상 건축물 등의 설계감리, 허가대행업무를 맡고, 상대적으로 적은 설계감리비를 받는다.

그리고 건축사보나 경우에 따라서는 아예 건축사보 자격도 없는 사람을 데리고 행정청을 다니면서 허가를 받고, 잘 아는 토목공사업자 또는 건축업자를 시켜 공사를 하게 한다.

이런 경우 무자격자, 돌팔이 건축사무소 운영자는 대체로 건설면허도 없는 공사업자를 시켜 공사를 하도록 한다. 공사업자도 경우에 따라서는 건설면허를 빌려서 공사를 한다.

나중에 문제가 되면 공사업자는 무자력자이고 신용불량자라서 손해배상을 받기도 어렵게 된다. 건축주가 시공상의 하자로 손해배상을 청구하게 되면, 공사업자는 패소판결을 받고 강제집행을 당하지 않으면 된다는 식으로 나온다.

설계감리도 모두 건축사명의로는 하지만 실제 설계도서의 작성 및 감리보고서 등도 모두 건축사는 출근도 하지 않는 상태에서 서류상으로만 건축사가 작성한 것처럼 꾸민다.

그렇게 해서 건축물에 대한 사용승인까지 받아주면 끝이다. 설계감리계약서도 간단한 종이 한 장에 인쇄된 것을 사용한다. 물론 의뢰인인 건축주를 만나는 것도 건축사는 나타나지 않고, 건축사사무소에서 비건축사인 운영자 사장이 만나 건축상담도 하고, 설계감리계약서도 작성한다.

도장은 당연히 건축사 명의로 찍는다. 건축사는 아예 사장에게 도장을 맡겨놓는다. 세움터 인증도 건축사가 직접 하지 않고 건축사사무소에서 직원들이 알아서 한다. 세움터에 들어가는 자료를 모두 맡겨놓고 있기 때문이다.

사무실을 운영하는 실제 사장은 모든 수입과 지출을 자신의 책임 하에 처리한다. 많이 벌면 모두 자신의 것이다. 건축사에게는 명의를 빌리는 대가로 매달 일정한 금액을 보낸다.

그것도 법을 잘 모르니까 온라인송금을 한다. 물론 통장 자체는 건축사 명의로 만들어놓고, 그 통장을 사용하는 것이다.

이런 방식으로 하니까 적은 소규모의 건축물은 건축사가 직접 하지 않아도 큰 문제가 없지만, 건축사 자격도 없는 사람들이 이른바 돌팔이로서 허가를 받고, 엉터리로 설계도서를 작성하고 건설업면허도 없는 공사업자를 소개해주고, 건축을 한 다음 엉터리 감리를 하고 사용승인을 받아주게 되면 건축물의 안전에도 큰 문제가 있을 수 있고, 일반 시민에게 커다란 피해를 주게 되는 것이다.

그런데 이런 명의대여행위는 당국에서 쉽게 적발하기가 어렵다. 그것은 겉으로 아무런 사건이나 사고가 없는 상태에서 갑자기 행정감독관청이나 수사기관에서 건축사사무실에 들어가 명의대여를 하고 있는지 조사하거나 확인하는 것이 어렵기 때문이다.

그리고 의뢰인은 돌팔이가 하든, 비자격자가 하든 상대적으로 싼 값에 집을 지으면 그만이기 때문에 굳이 명의대여를 문제 삼지 않기 때문이다.

건축사 명의대여에 대한 형사처벌

건축사 명의를 대여하는 행위는 어떻게 처벌되는 것일까? 건축사법은 ‘제10조 또는 제18조제4항을 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 건축사업무를 수행하게 하거나 자격증 또는 등록증을 빌려준 사람 및 그 상대방은 1년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금에 처한다.’고 규정하고 있다(건축사법 제39조의2 제3호).

건축사법 제10조는, ‘건축사는 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 제19조에 따른 업무(이하 "건축사업무"라 한다)를 수행하게 하거나 자격증을 빌려주어서는 아니 된다.’고 규정하고 있다.

다시 말하면, 건축사는 자기 자신 이외에 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 건축사업무를 수행하게 하여서는 아니 된다. 건축사의 이름을 사용하도록 하는 행위 자체를 금지하고 있기 때문에 건축사가 다른 건축사에게라도 자신의 이름을 사용하여 건축사업무를 수행하게 하는 행위도 처벌되는 것이다.

‘건축사업무’를 수행하도록 하는 것이기 때문에 ‘건축사업무’ 이외의 다른 업무, 예를 들면 식당 사업자 명의를 건축사 이름으로 받아놓고 실제로 운영은 다른 사람에게 하도록 하는 행위는 위 건축사법 규정에 해당하지 않는다.

한편 건축사법 제19조는 건축사가 할 수 있는 업무의 구체적인 사항을 열거하고 있다. 기본적으로 건축사의 업무는 ‘건축물의 설계와 공사감리에 관한 업무’다.

그리고 이러한 설계와 공사감리업무 이외에도 건축사는, ① 건축물의 조사 또는 감정에 관한 사항, ② 건축물에 대한 현장조사, 검사 및 확인에 관한 사항, ③ 건축물의 유지·관리 및 건설사업관리에 관한 사항, ④ 특별건축구역의 건축물에 대한 모니터링 및 보고서 작성 등에 관한 사항, ⑤ 건축사법 또는 건축법과 명령이나 기준 등에서 건축사의 업무로 규정한 사항, ⑥ 사업계획서의 작성 및 공공건축 사업의 기획 등에 관한 사항, ⑦ 건축물에 관한 인가·허가·승인·신청 등 업무 대행에 관한 사항, ⑧ 그 밖에 다른 법령에서 건축사의 업무로 규정한 사항 등의 업무를 수행할 수 있는 권한을 가진다.

건축사 자격시험에 합격한 사람이 건축사업무를 수행하려면 국토교통부장관에게 등록하여야 한다. 국토교통부장관은 등록한 건축사에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 등록증을 발급하여야 한다. 등록증을 발급받은 건축사는 다른 사람에게 그 등록증을 빌려주어서는 아니 된다(건축사법 제18조 제4항).

이와 같이 건축사가 국토교통부장관으로부터 교부받은 건축사등록증을 다른 사람에게 빌려주는 행위는 법에 의해 금지되고, 만일 이를 위반하게 되면 건축사법 제39조의2 제3호에 의해 형사처벌되는 것이다.