김주덕 변호사의 문화산책

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피의자의 입장에서 가장 중요한 것은 담대한 마음을 가지는 것이다. 마음이 불안하고 초조하게 되면 적극적인 대응을 하기가 어렵다. 누구나 조사를 받게 되면 공황상태가 되고 불안해서 견딜 수 없게 된다. 잠도 오지 않고, 식사도 하고 싶지 않고  운동을 할 기운도 없게 된다.

대개 술에 의존해서 복잡한 현실을 잊어버리려고 하나 술을 마셔도 머리 속에는 근심 걱정으로 가득 차게 된다. 도대체 어떻게 해야 하는가? 일단 일은 벌어진 것이니 어떤 형태로든지 책임을 지겠다는 각오를 해야 한다. 모든 일은 자신 때문에 벌어진 것이다. 남의 탓을 할 이유가 없다.

자신이 맑고 깨끗하게 살아왔다면 사건에 휘말릴 이유가 없다. 평생 경찰서에 한번 가지 않고 살아가는 사람들이 얼마나 많은가? 그렇기 때문에 일단 조사를 받게 된 것은 모두 자신이 잘못했거나 욕심을 부렸거나 철저하게 사회생활을 하지 않았기 때문이라고 할 수 있다.

그래서 자신이 한 행동에 대해 책임을 지겠다는 각오를 하는 것이 필요하다. 다만, 자신이 한 부분에 대해서만 책임을 지면 되는 것인데 잘못하면 죄도 없는데 죄를 뒤집어 쓰거나 고소인이나 피해자의 허위고소와 거짓진술 때문에 억울하게 처벌 받는 것은 철저하게 막아야 한다. 결국 이런 부분에 대해서 최선을 다한다는 비장한 각오를 가져야 한다. 그리고 최선의 노력을 다해야 한다.

법에 규정된 피의자의 권리와 방어권을 행사를 최대한 하도록 해야 한다. 변호인의 도움을 받고, 법을 공부해 가면서 억울한 처벌을 받지 않도록 노력해야 한다. 간이 나쁘면 간에 대해 공부를 해야 하는 것과 같은 이치다.

사기죄로 고소를 당했으면 사기죄의 구성요건이 무엇이고, 어떤 경우에 사기죄로 처벌 받게 되는지 알아야 한다. 요새는 인터넷을 통해 많은 지식과 정보를 얻을 수 있다. 그리고 변호사의 전화상담도 받을 수 있어 매우 편리한 세상이 되었다. 본인이 얼마나 열심히 찾고 구하느냐에 달린 것이다.

한편으로는 수사관의 입장에서 자신의 사건을 생각해 볼 필요가 있다. 수사관은 고소인이나 피해자의 진술을 무조건 믿으려고 하는 경향이 있다. 그래서 매우 위험하다. 고소인이나 피해자는 피의자에 대해서 기본적으로 좋지 않은 감정을 가지고 있고, 이해관계가 다르기 때문에 고소사실에 관해 허위나 과장된 진술을 할 가능성이 있다.

가급적 상대방을 나쁘게 이야기하고 피해사실에 대해 없는 사실까지 꾸며서 나쁜 사람으로 몰아가려고 하는 것이다. 그리고 법을 조금이라도 아는 사람은 더욱 그럴 수 있다. 그래서 수사관에 대해 공정한 수사를 기대하는 것은 어리석은 일일 수 있다. 왜냐하면 수사관은 일단 피해자의 입장에서 말을 듣고 그에 관한 선입관을 가지고 있기 때문이다.

자신의 주장을 정정당당하게 밝히고 편파적인 수사를 하는 경우에는 대항해서 따져야 한다. 많은 사람들이 수사관의 비위를 건드렸다가는 괘씸죄에 걸려서 더욱 불리해지지 않을까 걱정을 한다. 그러나 현실은 그렇지 않다. 수사관의 비위를 맞추기 위해 웬만하면 시인을 하고 자백을 하면 수사관은 사건처리가 편하니까 겉으로는 좋아한다.

그러나 그 피해는 모두 피의자에게 돌아간다. 그러니까 당당하게 자신의 권리를 주장하라. 따질 것은 따지고 수사관의 잘못된 수사태도에 대해서는 이의를 제기해야 한다. 수사이의신청서도 제출하고, 심한 경우에는 수사관교체신청서도 내고, 진정서도 내야 한다. 그래야 수사관이 피의자를 만만하게 생각하고 마음대로 수사를 하지 않게 된다.

자신의 주장에 대한 증거자료를 잘 찾아야 한다. 대개의 경우 사람들은 다른 사람들과 거래를 하면서 서로 믿고 대충 대충 한다. 명확하게 문서를 남기지 않고 영수증처리도 제대로 하지 않는다. 그러다 보면 나중에 분쟁이 생겼을 때 자신의 주장은 말밖에 아무 것도 객관적인 자료가 없는 상태가 된다. 답답하다.

그렇다고 새삼스럽게 증거자료를 만들려고 하면 주변 사람들은 별로 협조를 해주지 않는다. 우선 귀찮게 생각을 할뿐더러 남의 분쟁에 끼어들려고 하지 않기 때문이다. 그래서 억울하게 당하는 경우가 많다.

끝으로 조사를 받으면서 그 고통을 감내하는 것도 중요하지만, 살아가는데 무엇을 고쳐야 하고 무엇을 반성해야 하는가를 아는 것이 중요하다. 무엇 때문에 조사까지 받게 되었는지 냉철하게 되돌아보는 시간을 가져야 한다.

                            수사권남용

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수사권은 범죄를 수사하도록 법이 부여한 막강한 권한이다. 이러한 권한이 남용되는 경우에는 엄청난 부작용과 폐해를 가져오게 된다. 수사권은 결코 남용되어서는 안 된다. 최근 수사권의 불법 부당한 행사로 인한 문제들이 많이 부각되고 있어 유감스럼다.

수사관의 입장에서는 수단방법을 가리지 않고 수사성과를 내려고 한다. 수사관들은 법에 위반되지 않는 범위 안에서 각종의 수사노하우를 개발해 낸다. 그 수사기법은 성공사례로 계속해서 전수된다. 수사기법을 일찍 터득해서 수사성과를 많이 내고, 언론에서 베테랑 수사관으로 알려진 사람은 조직 내에서 출세가 보장된다.

이들이 즐겨 쓰는 방법은 수사의 단서가 접수되면, 우선 사건을 크게 만들려고 노력한다. 제보를 한 내부자를 상대로 치밀하게 조사를 해서 범죄수법을 파악한 다음 전격적인 압수수색을 한다. 그 다음 기업인을 상대로 비자금조성, 탈세 등의 조사를 해서 약점을 잡는다.

기업인은 특별수사의 위력을 알고 있고, 당장 자신의 기업이 부도가 날 위험에 처하기 때문에 수사관의 주문을 받아들이지 않을 수 없다. 미국이 플리바게닝제도와는 전혀 그 성격도 다르다. 참고인 또는 피내사자의 범죄사실을 찾아내어 이를 약점 삼아 수사의 표적으로 삼고 있는 다른 사람에 대한 범죄사실에 관한 증거를 대거나 수사에 협조하라는 강압적인 방법이기 때문이다.

수사관들은 이처럼 기업인을 압박해서 평소에 목적하는 바와 같은 정치인, 고위공직자에 대한 불법정치자금제공, 뇌물공여사실을 자백을 받게 된다. 그 후 특별한 물증이 없는 상태에서 정치인이나 공무원에 대한 소환조사에 들어가고 자백을 받거나 일방적인 공여자의 진술만으로 구속영장을 청구하게 된다.

수사를 받는 사람의 입장에서 가장 힘든 고통은 계속해서 소환조사를 당하는 일이다. 수사관은 자신의 사무실에 앉아서 직무로서 하는 일이지만, 조사 받는 입장에서는 불안감에 떨면서 소환일이 잡혀지면 노심초사하면서 손꼽아 기다려야 하는 것이다. 그 때문에 다른 일을 전혀 하지 못 한다. 수사 받는 고통이 얼마나 큰지는 직접 당해보지 않으면 알 수가 없는 일이다.

계속해서 소환을 하여 장시간 수사를 한다. 똑 같은 질문을 되풀이하면서 피의자로 하여금 지치게 만들고, 불안하게 만드는 것이다. 특히 피의자도 아닌 참고인 신분에 있는 사람을 임의출석하게 한 다음 똑 같은 방식으로 괴롭히기도 한다. 일반 사람들이야 참고인으로 출석요구를 받으면 출석을 거부하면 끝이지만, 사업을 하거나 공직에 있는 사람들의 입장에서는 그렇게 할 수도 없다. 자칫 다른 것을 약점 삼아 수사를 확대할 가능성이 있기 때문이다.

수사의 장기화 못지 않게 특별수사에 있어서 무조건 압수수색을 하고, 계좌추적을 한다. 통화내역을 확인하고, 심지어는 전화감청까지 한다. 모든 사생활이 노출되어 명예가 훼손된다. 이와 같은 상태에서 수사를 당하는 사람은 모든 것을 잃고 만다. 압수수색과정에서 회사의 모든 서류를 다 가지고 가면 회사 업무는 마비되고 만다.

수사권이 남용되지 않도록 법과 제도를 시급히 정비해야 한다. 수사권이 남용되는 현실을 그대로 방치해 두었다가는 검찰과 경찰의 신뢰를 상실하게 되고, 더 나아가 법치주의가 흔들릴 수 있기 때문이다. 

                        수사와 자살

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참 안타까운 일이다. 경찰청의 감찰조사를 받던 경찰 간부가 스스로 목숨을 끊었다고 한다. 지금까지 많은 사람들이 수사대상이 되어 조사를 받는 과정에서 자살을 했다. 왜 그럴까? 수사를 받는 사람들의 심리상태가 자살의 유혹을 받을 정도로 극한상황에 이르기 때문이다.

수사가 시작되면 피의자의 입장에서는 상상을 초월하는 정신적 공황상태가 된다. 모든 것이 혼란스럽고 충격에 빠진다. 갑자기 기운이 빠지고 몸은 움직이기 조차 싫어진다. 어디까지 조사가 될지 불안하다.

특히 화이트칼라범죄에 있어서는 관련자들의 진술에 따라 수사가 되기 때문에 피의자는 불안한 가운데 최악의 상황을 상상하게 된다. 자신에게 유리한 진술을 해 줄 사람조차 수사기관의 강압 또는 회유에 의해 모두 자신을 배신하는 상황이 된다.

뿐만 아니라 공직자의 경우 자신이 지금까지 쌓아온 모든 명예가 추락하기 때문에 더욱 고통을 받게 된다. 이럴 때 견디지 못하면 자살의 충동을 느끼게 된다. 그래서 전혀 예상하지 못했던 사람들이 수사를 받던 중에 그 고통을 견디지 못하고 목숨을 끊는 것이다.  

그러면 어떻게 해야 하는가? 어떻게 해야 자살하지 않고 살아남을 수 있을까? 이 문제는 중요하다. 직접적으로 조사를 받는 피의자의 입장뿐 아니라, 그 가족들의 입장에서도 자살과 같은 치명적인 사고를 막을 수 있기 때문이다.

첫째, 수사가 시작되면 일정한 범위 안에서 책임을 질 각오를 해야 한다. 무엇인가 수사의 단서가 있고, 그에 관한 증거가 확보되었기 때문에 수사가 시작된 것이다. 그렇기 때문에 수사 그 자체를 피할 수는 없다. 수사 자체가 없었던 것으로 되돌릴 수 없다는 사실을 인식하고, 그러한 수사로 인해 자신에게 돌아갈 책임을 어느 정도는 감수하지 않을 수 없다는 사실을 인정해야 한다.

둘째, 수사 초기의 충격이 크다는 사실을 알아야 한다. 갑자기 하늘이 무너지는 것과 같은 충격을 받게 된다. 세상이 캄캄해 보이고, 머리 속은 하얗게 백지상태가 된다. 이성을 잃게 되고, 심한 우울증에 빠진다. 급성스트레스 증세를 경험하게 된다. 밤에 전혀 잠을 자지 못하고 뜬눈으로 지새게 된다.

마음 속에는 공포감과 불안감으로 가득 차고, 식욕도 잃게 된다. 삶의 의욕을 완전하게 상실하게 된다. 지금까지 살아온 자신의 인생이 매우 덧없이 보이고, 앞날이 까맣게 암흑 속에 빠져 버린다.

누구나 조사를 받는 사람은 똑 같은 심리상태가 되고 똑 같은 고통을 받게 된다는 사실을 알아야 한다. 자신 혼자만이 그런 것이 아니라는 사실에 눈을 돌려야 한다. 지금까지 자신보다 더 높은 위치에서 더 많은 것을 가졌던 사람들이 수사를 받고 모든 것을 잃었고, 끝내 징역을 살고 나왔다는 사실을 기억해야 한다. 그러나 이런 충격은 시간이 가면서 점차 완화되고 익숙해진다.

셋째, 혼자 있지 말고, 가까운 사람들과 상의를 해야 한다. 어려운 일이지만, 우선 가족과 가까운 친구, 친지들과 자신의 사건을 솔직하게 털어놓고 인간적인 도움을 받아야 한다. 그리고 필요하면 변호사를 선임해서 법률적 도움을 받아야 한다.

혼자서 꿍꿍 앓고 방안에 처박혀 있으면 아무런 해결방법을 찾지 못하고 사태는 더욱 악화되고 만다. 자꾸 다른 사람들과 대화를 하면 해결방법이 보이기도 한다. 어려울 때일수록 많은 사람들의 지혜를 모아야 하는 법이다. 혼자 있는 시간이 많으면 죽음에 이르게 된다. 가족들도 피의자 혼자서 고민하지 않도록 가급적 옆에서 위로를 해주어야 한다.

넷째, 적극적인 대처방법을 찾아야 한다. 일단 잘못된 것은 어쩔 수 없는 과거사이고, 현재 상태에서 최선을 다해 문제를 해결해야 한다. 그 문제의 해결은 오로지 자신만이 할 수 있다. 주변에서 도와준다고 해도 한계가 있다.

스스로 조사받는 방법을 배워가면서 적극적으로 싸워야 한다. 억울한 누명을 쓰지 않도록 강력하게 반박하고, 대질조사 등을 통해 확실하게 해명해야 한다. 수사과정에서 피의자에게 보장된 권리를 최대한 활용하고, 각종 증거자료를 제출해서 조금이라도 유리하게 조사를 받도록 해야 한다.

다섯째, 최악의 상황을 감수할 마음가짐을 가져야 한다. 최악의 경우, 모든 것이 밝혀져 재판을 받고 징역을 가더라도 교도소에도 많은 사람들이 거쳐 나간 곳이라는 것을 알아야 한다. 누군들 징역을 살고 싶어 살았겠는가? 마음을 담대하게 먹을 필요가 있다. 그래야 더 많은 것을 잃지 않게 된다.

여섯째, 하나님께 전적을 맡겨야 한다. 수사가 시작된 것 자체가 하나님의 뜻이라는 사실을 믿어야 한다. 혼자 잘났다고 세상을 제멋대로 살았기 때문에 결정적인 순간에 엄청난 시련을 주시는 것으로 생각하라.

그리고 사람의 힘으로 풀어지는 것이 아님을 깨달아야 한다. 수사가 시작된 경위를 생각하면 그럴 것이다. 그리고 어떤 수사관을 만나느냐가 또 중요하다. 아주 독하고 비인간적인 검사나 수사관을 만나면 똑 같은 사안이라도 수사과정과 결과는 커다란 차이가 있다.

그리고 말밖에 없는 사건에서 관련자들의 태도가 결정적인 영향을 주게 된다. 그 사람들이 자신만이 살기 위해 거짓말을 하고 남에게 뒤집어 씌우는 일이 많기 때문에 사건은 결국 많은 사건관련자들과 수사를 하는 사람들의 마음 가짐에 따라 결론이 달라지게 된다.

그것을 피의자 혼자 힘으로 할 수 있다고 생각하는가? 어림도 없는 일이다. 그 많은 사람들의 마음이 악하게 되지 않도록 하는 것은 사람이 아니다. 하나님께서 도와 주셔야 가능하다. 그래서 수사를 받는 도중 가급적 많은 시간을 내서 기도하라. 시련에서 견디게 하는 힘과 용기를 주시고, 수사를 하는 사람들이 비인간적이지 않도록 도와달라는 기도를 꾸준히 해야 한다. 

                             형벌의 한계

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어느 나라건 범죄에 대한 형벌의 적용 문제는 항상 중요한 관심사가 아닐 수 없다. 베트남에서 땅사기사건의 주범인 여성에게 총살형이 확정되었다고 한다.

사우디 아라비아에서는 술이 나오고 남녀가 어울려 춤을 추는 파티에 참석했던 외국인 20여명에 대해 태형과 함께 몇 개월씩의 징역형을 선고했다고 한다.

베트남 법원은 토지의 종류를 속여 1백만달러를 챙긴 토지사기단의 두목격인 여성에게 총살형을 선고했다. 그리고 이 여성을 도와 주고 3만여달러를 받은 구청장에게는 징역 25년을 선고했다.

베트남 정부는 경제사범에 대해 매우 엄한 처벌을 하고 있다. 특히 토지사기는 일반 국민의 생존권을 위협하고 사기를 떨어뜨린다는 공산당의 주장에 따라 중형에 처해지고 있다고 한다.

사우디 아라비아 종교경찰은 파렴치한 파티에 참석한 외국인 433명을 체포했으며 이들 중 20명에 대해 3~4개월의 징역형과 함께 태형을 선고했다고 한다.

검찰측은 20명에 대해 "음주와 함께 무례한 파티를 했으며 더구나 남녀가 어울려 춤을 추고 비디오를 상영했다"고 지적했다. 사우디 아라비아는 이슬람법을 엄격하게 적용하고 있어 살인, 마약거래, 강도, 무장강도 등 사건에 관련된 피고에 대해서는 공개처형을 하는 경우도 있다고 한다.

위 두 가지 사례에서 보는 것처럼 각 나라의 형법과 형벌의 내용은 다르다. 우리나라의 경우에는 사기죄에 대해서는 최고형이 무기징역형이다.

형법 제347조 제1항은 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항은 사기죄의 이득액이 50억원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있다. 따라서 우리나라에서는 아무리 사기금액이 많다고 해도 무기징역형이 최고의 법정형이다.

사우디 아라비아에서 일어난 사건처럼 남녀가 함께 파티를 하면서 술을 마시고 춤을 추었다고 해서 처벌되지는 않는다.

형법에서 규정하고 있는 범죄와 형벌은 그 나라와 시대 상황에 따라 달라진다. 사회질서유지와 인간의 존엄성, 가치를 보호하기 위하여 어떤 범위에서 정해져야 하고 그 한계는 어떻게 형성되어야 하는가 하는 어려운 형사정책적인 문제를 다시 한번 던져주는 중요한 사건들이다. 

주제 : <베트남, 땅사기 여성에 총살형 선고> [미디어다음]

                       결혼사기와 업무방해죄

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결혼정보회사를 통해 결혼을 하려는 사람이 자신의 이혼사실을 숨기고 상대방을 소개 받아 결혼을 했다고 하면 어떤 범죄에 해당할까? 형법상 업무방해죄에 해당한다.

업무방해죄는 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자를 처벌하고 있는 범죄다. 형법 제314조에 규정되어 있다.

5년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다. 위계라고 함은 상대방의 착오나 부지를 이용하는 일체의 행위를 말한다.

A씨는 이혼남으로서 2년 전 결혼정보회사를 통해 B씨를 만나 결혼을 했다. 결혼정보회사는 회원가입 과정에서 A씨로부터 신원증빙서류인 졸업증명서와 재직증명서, 주민등록등본, 호적등본 등을 받았고, A씨는 미혼이라고 말했고 자료에 의해서도 미혼인 것으로 알 수밖에 없었다고 한다.

2년 간의 결혼생활 끝에 이혼하게 된 B씨는 A씨가 이혼사실을 속이고 자신과 결혼했다며 결혼정보회사를 상대로 손해배상 청구소송을 제기했다. 결혼정보회사측은 A씨의 이혼사실이 호적등본에 기재되어있지 않았다고 밝혔다. A씨가 본적을 다른 곳으로 옮기는 전적신고를 내면서 원호적의 이혼사항이 삭제되었기 때문이었다.

이 사안에서 A씨는 자신의 이혼사실을 사실대로 이야기하지 않고 마치 초혼인 것으로 알고 있는 결혼정보회사로 하여금 배우자감을 소개받았다. 만일 결혼정보회사에서 A씨의 이혼사실을 알았더라면 다른 조치를 취했을 것이다.

이처럼 회사에 대해 초혼인 것처럼 말하고, 그에 부합하는 자료를 제출함으로써 회사를 속이고, 그 때문에 회사의 정상적인 업무를 방해했다면 업무방해죄에 해당하게 된다고 보아야 한다.

업무를 방해한다고 함은 업무가 현실적으로 방해될 필요는 없고, 업무가 방해될 위험이 있음으로써 족하다. 즉 추상적 위험범에 해당한다.

대법원은, ① 허위의 이력서를 작성하여 제출함으로써 회사에 위장취업한 경우(대판 1992. 6. 9. 91도2221), ② 우연히 입수한 시험문제를 받아 미리 암기한 답안을 작성 제춯하는 경우(대판 1991. 11. 21. 91도2211)에는 업무방해죄가 성립한다고 판시하고 있다.

주제 : '호적세탁' 이혼남, 미혼녀와 결혼했다 1억 소송 당해 [미디어다음]

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최근에 수배중인 사람이 공항에서 체포되지 않고 무사통과한 일로 물의를 빚고 있다. 일부에서는 이를 의도된 실수라고 보고 있고, 담당자들은 단순 착오라고 주장하고 있다고 한다.

외교부에서 여권행정제재(해외 도피범의 여권 무효화 조치)를 등록하게 되면 당사자가 출발하는 지역의 영사관에서 출발시 당사자의 귀국 항공편과 도착 일시가 법무부와 경찰에 통보되는데, 이 사건의 경우에는 이름이 달라 통보가 아예 없었다는 것이다.

검찰에서는 전자 문서와 팩스 등 두 가지 방법으로 외교부에 A에 대한 여권행정제재자 등록 요청 공문을 보냈다고 한다. 검찰은 인터폴(국제형사경찰기구) 수배를 위해 경찰청에도 국제공조수사의뢰 공문을 보내면서 외교부에 보낸 ‘여권행정제재 조치’ 문서를 첨부했다고 한다.

그러나 외교부는 어찌된 영문인지 A를 B(이름 석 자 중 한자의 일부를 잘못 기재)로 전산망에 입력한 뒤 4일 뒤에 A에 대한 ‘여권행정제재사실통보 공문을 검찰에 전자 문서와 팩스로 회신해줬다고 한다.

사람이 국내에서 범죄를 저지르고 해외로 도피하는 경우가 있다. 갑자기 수사기관에서 범인으로 잡으려고 달라들면 경황이 없는 탓에 일단 외국으로 도망가기도 한다.

그러나 이때 생각할 점이 있다. 외국에 나가면 범죄에 대한 공소시효가 정지된다는 사실이다. 국내에서는 공소시효가 진행이 되어 일정한 기간이 지나면 더 이상 형사처벌대상이 되지 않지만, 외국에 나가 있으면 아무리 시간이 흘러도 공소시효가 완성이 되지 않아 처벌을 받게 된다.

또한 외국에 나가 있으면 수배자에 대해서는 한국 정부가 여권무효화조치를 취할 수 있게 된다. 즉 해외도피사범에 대한 여권행정제재조치로서 범인에 대한 한국 여권을 무효화시켜 버린다. 그러면 그 여권은 연장이 되지 않고 여권기간이 만료되면 외국에서 체류할 자격이 없어져 버린다.

그때가 되면 현지국가에서 불법체류자의 신분이 되는 것이다. 그 상태로 오래 버틸 수가 없다. 그러다가 불법체류자임이 탄로나면 강제출국을 당해 한국에 송환될 소지가 있게 된다. 따라서 범죄 때문에 수사를 피하기 위해 외국으로 나가는 방법은 매우 신중하게 검토해야 할 일이다.

그렇다고 한국에서 숨어 있는 방법은 어떨까? 국내에서는 기소중지자가 되고 지명수배가 된다. 피신처도 마련하기가 쉽지 않고, 숨어 있는다는 심리적 불안감과 초조감 때문에 오랜 시간이 지나면 스스로 지치고 폐인이 된다. 많은 사람들이 나중에 검거되어 후회를 한다. 숨어 있던 시간 역시 징역 사는 것 이상으로 고통스러웠다고 하면서 이중의 고생을 했다는 느낌을 갖는 것이다.  

                    형법총론 공부방법론

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형법은 헌법, 민법과 함께 기본3법에 속한다. 법학을 공부함에 있어서 이 3법은 모든 법학의 기초가 되며, 실제 사회생활에 있어서도 가장 중요한 법이라고 할 수 있다. 사법시험을 비롯해서 대부분의 국가고시에 있어서 헌, 민, 형 기본 3법은 중요한 과목으로 자리매김을 하고 있다.

특히 사법시험에 있어서는 기본 3법이 1차시험과 2차시험에서 결정적인 당락을 좌우하고 있다고 해도 과언이 아닐 정도다. 사법연수원에 들어가서도 수습과정에서 민법과 형법의 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않는다.

따라서 법과대학에 입학해서 1학년 1학기 때 형법총론, 2학기 때 형법각론을 배우게 되는데, 이때 형법을 어느 정도 이해해서 자신감을 가져야 다른 과목에 대한 충분한 자신감을 가질 수 있게 된다.

그러면 형법총론을 어떻게 공부해야 하는가? 우선 기본적인 교과서를 하나 정해 여러 차례 읽어야 한다. 그동안 선배들이 많이 보았다는 교과서를 선택해서 최소한 5회독 이상은 해야 하지 않을까 싶다. 그래야 어느 정도 형법총론에 대한 개괄적인 이해를 얻을 수 있다. 그 다음 요약서를 참고해서 정확한 이해를 해 나가야 한다.

그리고 사법시험 1차를 합격하기 위해서는 객관식 문제를 많이 풀어 보아야 한다. 그러다 보면 형법총론에서 문제되고 있는 내용과 학설, 판례를 정확하게 자기 지식으로 만들 수 있게 된다.

총론은 각론과 달리 매우 복잡한 학설대립이 있다. 중요한 것은 다수설과 판례의 입장을 간략하게 추려나가는 일이다. 모든 학설을 자세하게 이해한다는 것은 초심자로서 무리이고, 꼭 그럴 필요도 없다. 우선 통설과 다수설, 판례의 입장이 무엇인지 정확하게 파악하는 것이 중요하다. 소수설은 그 내용만 간단하게 이해하면 된다.

최근에는 판례가 시험에 많이 출제되고 있으므로 판례가 어떤 사안에서 어떻게 결론을 내리고 있는지 확실하게 이해해야 한다. 특히 판례는 사법연수원에 들어가서는 실무수습을 함에 있어서 결정적인 무기가 되는 것이므로 사전에 충분한 실력을 쌓아두어야 한다.

총론은 사법시험 1차에서도 많은 비중을 차지하고 있다. 각론보다도 오히려 출제비중이 높은 편이다. 그러므로 총론에 적어도 60% 비중을 두어 공부를 해야 한다. 각론은 총론실력을 응용하면 해결할 수 있는 문제가 많다. 총론에서는 죄형법정주의, 형법의 효력범위, 고의, 위법성, 책임, 과실범, 부작위범, 미수범, 공범, 죄수 등에 있어서 꽤나 광범위한 영역에서 출제되고 있다. 대개 출제되는 내용은 비슷비슷하므로 과거의 출제경향을 잘 연구하면 어떤 문제들이 출제되는지 대충 예상할 수 있다.

총론을 공부할 때는 처음에는 속독을 하더라도 어느 정도 단계에 이르면 정독을 해서 정확한 결론을 이해해야 한다. 그리고 총론 이론은 각 분야가 상호 연관되어 있으므로 범죄체계론과 행위론, 미수론, 공범론 전반에 걸친 이론간의 연계성에 깊은 주의를 기울여야 한다.

총론 공부는 고등학교 시절의 수학과 논술과는 전혀 다르다. 그런 기교적인 재능을 필요치 않다. 다만, 책을 자세하게 읽고 판례를 꼼꼼히 살펴서 어떤 사안에서 어떤 이론을 적용해서 구체적 타당성 있는 결론을 내리고 있는지를 파악하면 충분하기 때문이다.

총론을 공부할 때 특히 조문을 잘 읽어보아야 한다. 조문 한자 한자가 중요하다. 법학에서 형법총론에 대한 웬만한 자신감을 갖게 되면 사법시험에 있어서 절반의 큰 고개를 넘었다고 할 수 있다.

나는 요새 어떻게 하면 1학년 학생들이 형법총론을 정말로 재미있게 효과적으로 이해할 수 있을지 연구중이다. 내가 오랜 세월 어렵게 공부했고, 아직까지도 재미를 붙이지 못하고 있는 형법총론을 과학적으로 쉽게 이해시킬 수 있는 공부방법론을 개발하기 위해 노력하고 있다. 여러분들의 많은 이해와 도움을 바라는 바이다. 

                             형사판례 해설

                                                                       가을사랑

위법한 함정수사에 의한 공소제기의 효력

사건 명

대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결

위증교사

사건의 개요

피고인 갑과 을은 메스암페타민을 수입하여 매매하였다는 범죄사실로 기소되었다. 피고인들은 원래 중국까지 가서 메스암페타민을 구해 올 생각이 없었는데 마약수사관과 제보자들의 함정수사를 위한 이른바 ‘작업’에 의하여 비로소 범행에 대한 범의를 일으켰다고 주장하였다. 원심은 피고인들에 대한 공소는 범의를 가지지 아니한 사람에 대하여 수사기관이 범행을 적극 권유하여 범의를 유발케 하고 범죄를 행하도록 한 뒤 범행을 저지른 사람에 대하여 바로 그 범죄행위를 문제 삼아 공소를 제기하는 것으로서 적법한 소추권의 행사로 볼 수 없으므로, 형사소송법 제327조 제2호에 규정된 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 공소기각 판결을 선고하였다. 이러한 원심판결에 대하여 검사는 상고하였으나, 대법원은 함정수사에 관한 법리오해가 없다고 하면서 검사의 상고를 기각하였다.

대법원 판결 이유

범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.

판례평석

함정수사의 의의

함정수사란 수사기관이 정보원을 동원해서, 범죄에 대한 증거를 찾기 위해 범인으로 하여금 범죄에 이르도록 유도하고, 그에 대한 증거를 확보해서 범인을 체포하고 처벌하는 방법이다. 예를 들어 마약사범에 대해 마약을 구입하겠으니 언제 만나자고 제의하여, 마약사범이 그 장소로 마약을 판매하기 위해 나오면 수사기관과 함께 정보원이 가서 범인을 체포하는 것을 말한다. 범죄행위가 워낙 은밀하게 행하여지기 때문에 보통의 방식으로는 증거를 확보하기 어려운 범죄인 마약사범, 밀수사범, 뇌물죄, 성매매범죄 등에서 활용되고 있다.

함정수사의 역사

함정수사는 미국 연방대법원에서 1932년 이에 관한 판결(Sorrells v.United States)을 선고한 이래 중요한 논의대상이 되어 왔다. 독일에서는 함정수사를 법치국가원리에서 유래되는 적법절차원칙에 반하는 것으로 이해하고 있다. 수사기관은 가끔 함정을 파놓고 범인으로 하여금 함정에 빠지게 한다. 범인은 꼬임에 빠졌던 것이지만, 명백히 범죄행위까지 나아간 사람이므로 처벌의 위험에 놓이게 된다. 수사기관의 조종을 받는 정보원(undercover agent)은 교묘한 수법으로 범인을 유인하여 범죄를 저지르도록 한 후 검거되도록 한다. 그리고 수사기관에 대해 협조함으로써 증거를 만든다. 범죄를 수사하여 범죄인을 처벌하고자 하는 수사기관은 정의감에 불타 수단방법을 가리지 않고 증거를 확보하려고 시도할 위험이 있다.

함정수사에 의한 처벌가능성

함정수사를 당한 사람들에 대한 형사처벌이 가능한 것인가 하는 문제가 있다. 함정수사를 당한 사람의 입장에서는 대체로 자신들은 처음에는 범행을 저지를 의사가 없었는데, 수사기관에 의해 범의가 비로소 유발된 것이므로 처벌되어서는 안 된다는 주장을 하게 된다. 이것이 바로 함정수사 항변이다.  이런 경우 법원으로서는 피고인의 범의가 함정수사에 의해 유발된 것인지 아니면, 처음부터 가지고 있었는지에 관해 심리를 하여야 한다. 그렇지 않으면 심리미진 또는 함정수사에 관한 법리오해라는 지적을 받을 수 있다. 이런 문제를 검토하기 위해서 일반적인 함정수사에 대해 알아 볼 필요가 있다. 함정수사에는, ① 이미 범죄결의를 가지고 있는 사람에 대하여 범죄를 범할 기회를 부여하는 ‘기회제공형 함정수사’와, ② 전혀 범죄의사가 없는 사람에게 새로운 범죄의사를 유발하는 ‘범의유발형 함정수사’가 있다. 첫 번째 유형인 기회제공형 함정수사는 윤락행위를 상습적으로 하고 있는 부녀자에게 접근하여 윤락의 제공을 요구하는 경우를 말합니다. 윤락업소에 대한 단속이 바로 그런 경우이다. 두 번째 유형인 범의유발형 함정수사는 평소 윤락행위를 하지 않고 있는 부녀자에게 접근하여 돈을 줄테니 성행위를 하자고 제의하여 성행위를 한 다음 검거하는 경우이다. 

함정수사의 법적 효과

대법원은 이러한 함정수사에 대하여, 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법은 경우에 따라 허용될 수 인정하고 있다. 즉, 범의를 가진 자에 대하여 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 한 것에 불과한 경우에는 함정수사가 아니라고 한다. 그러나 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범인을 검거하는 함정수사는 위법하다고 단정하고 있다. 함정수사에 대해 검사는 수사를 개시해서도 안 되고, 공소를 제기해서도 안 된다. 함정수사의 방법에 의한 수사결과에 따라 피고인에 대한 공소제기가 되었다면, 법원은 소송조건의 흠결 또는 소송장애를 이유로 공소기각판결을 해야 한다. 대법원도 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 공소기각을 해야 한다는 입장이다 대법원은 범의를 가지지 아니한 사람에 대하여 수사기관이 범행을 적극 권유하여 범의를 유발케 하고 범죄를 행하도록 한 뒤 범행을 저지른 사람에 대하여 바로 그 범죄행위를 문제 삼아 공소를 제기하는 것은, 적법한 소추권의 행사로 볼 수 없으므로, 형사소송법 제327조 제2호에 규정된 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 공소기각판결을 선고해야 마땅하다는 취지이다. 또한 함정수사로 얻은 증거는 형사소송절차에서 당연히 증거능력이 배제된다. 그리고 함정수사를 당한 사람은 함정수사를 한 수사기관에 대해 불법수사책임을 추궁할 수 있게 된다.

결어

수사기관에 의한 함정수사가 만일 선량한 시민으로 하여금 비로소 범죄의 의사를 갖게 만드는 악의적인 것이라면 이는 불법이며 철저하게 금지되어야 한다. 그러나 이미 범의를 가지고 있는 사람들의 범행에 관한 정보를 입수하기 위한 방법으로 사용되는 경우에는 그 위법성을 선뜻 인정해서는 곤란할 것이다. 구체적인 사안에서 충분한 심리를 거쳐 과연 피고인이 함정수사에 의해 비로서 범행을 하게 된 것인지, 아니면 종전부터 범행을 계속해 오던 중 함정수사에 의해 증거가 포착된 것인지를 잘 따려 억울한 피고인이 없도록 해야 할 것이다.

                      채권자가 공갈죄로 처벌되는 경우

                                                                     가을사랑

세상에는 부도덕하고 악의적인 채무자가 많이 있습니다. 남의 돈을 빌려 마구 쓰고  갚지 않는 것입니다. 애써 돈을 모았다가 남 좋은 일만 시킨 채권자는 민사소송을 하지만, 채무자는 모든 재산을 빼돌려 법률상 무자력자가 된 상태입니다. 사기죄로 형사고소를 하지만, 대부분 편취범의를 입증하지 못해 무혐의결정이 나고 맙니다. 결국 돈을 빌려 주었다가 시간과 비용만 날리고 남는 것은 채무자에 대한 배신감, 사회에 대한 불신뿐입니다. 채권자는 법에 호소해 보았자 효과가 없음을 알고 직접  돈을 받아내려고 물리력을 행사하거나 지나친 언동을 하는 수가 있습니다. 채무자는 채권자를 상대로 폭행, 협박, 공갈 등으로 형사고소를 하게 됩니다. 그러다 보면 채권자는 법에 저촉되어 형사처벌을 받기도 합니다. 이처럼 정당한 권리가 있음에도 불구하고 그 수단과 방법이 법에 위반되어 처벌받는 경우는 어떠한 경우일까요?

원래 공갈이란 아무런 권리도 없는 사람이 상대방에게 폭행 또는 협박 등의 방법으로 겁을 주어 돈을 뜯어내는 범죄행위를 말합니다. 공갈배라 함은, 상대방에게 말을 듣지 않으면 어떤 위해를 가할듯한 태도를 보여 겁을 먹게 한 후 돈을 뜯어내는 사람을 지칭합니다. 회사에서 근무하다가 퇴직하면서 탈세자료를 복사해 가지고 나가 사장을 상대로 겁을 주어 돈을 받습니다. 제비족이 유부녀와 정을 통한 다음 공갈을 칩니다. 공무원에게 뇌물을 주고 충분히 이용한 다음 전에 주었던 뇌물의 몇배를 뜯어냅니다. 조직폭력배들이 영업소에 가서 무전취식하거나 업소를 돌봐주겠다는 명목으로 돈을 받습니다. 이와 같이 대부분의 공갈범죄에 있어서는 공갈범이 그와 같은 금품을 받을 정당한 권리가 없는 경우입니다.

그러나 정당한 권리가 있는 사람이라도 사회통념상 허용될 수 없는 행위를 하게 되면 권리행사를 빙자해서 위법한 행위를 하는 것으로 인정이 됩니다. 따라서 돈도 받지 못하고 거꾸로 공갈죄로 징역가는 억울한 사태가 생기지 않도록 채권자의 권리행사과정도 잘 살펴 보아야 할 것입니다. 예를 들어 갑이 채권자 을로부터 채무자 병에 대한 외상대금채권회수를 의뢰받고 외상대금을 받아주기 위해, 병을 찾아가서 채무를 당장 갚고 나서 영업을 하라고 요구하면서, 이를 갚기 전에는 영업을 할 수 없다고 하면서 개새끼라고 욕을 하고 눈을 치켜뜨고 죽어볼래 하면서 채무자인 병의 멱살을 2~3분 잡아 흔들어 겁을 먹게 하여 병으로 하여금 금원을 채권자인 을에게 교부하게 하였다면 어떻게 될까요? 이런 경우에는 비록 채권회수를 위한 권리행사라고 하더라도 사회통념상 용인된 행위라고 할 수 없으므로 공갈죄에 해당한다는 것이 대법원판례입니다. 그러면 왜 이런 경우 공갈죄라는 범죄가 성립하게 될까요? 판례는 비록 정당한 권리를 가졌다고 하더라도 그 권리실행의 수단, 방법이 사회통념상 허용되는 범위를 넘는 경우에는 공갈죄가 성립한다고 보고 있습니다.  즉 권리자라고 하더라도 권리행사를 빙자하여 피해자에게 어떠한 위해를 가할듯한 태도를 보이는 협박수단을 써서 금품을 교부받게 되면 공갈죄에 해당한다는 것입니다.

형법상 공갈죄는 사람을 공갈하여 타인의 점유하는 재물 또는 재산상의 이익을 취득함으로써 성립합니다. 이 경우에 피공갈자의 처분행위와 피해자의 재산상 손해를 필요로 합니다. 공갈이란, 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득하기 위하여 폭행 또는 협박으로 외포심을 일으키게 하는 것을 말합니다. 공갈죄에서의 폭행 또는 협박은 사람의 의사 내지 자유를 제한하는 정도록 족하고, 반드시 상대방의 반항을 억압할 정도에 이를 것을 요하지 않습니다. 폭행이란 사람에 대한 유형력의 행사를 말합니다. 협박이란 해악을 고지하여 상대방에게 외포심을 일으키는 것을 말합니다. 대법원은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것이라고 합니다. 해악을 고지하여 외포심을 일으킬 것을 요하므로 해악을 고지하지 않거나 외포심을 일으킨 바 없으면 협박이라고 할 수 없습니다.

정당한 권리를 행사하는 경우에도 공갈죄에 해당하는 행위가 있지만, 정당행위 또는 자구행위의 요건을 충족하는 때에는 위법성이 조각되는 것입니다. 정당행위 또는 자구행위의 요건에 해당하는 때에는 위법성이 조각되는 것은 당연하다고 하겠으나, 그것은 공갈죄의 구성요건에 해당하는 것을 전제로 합니다. 행위자의 행위가 공갈죄의 구성요건에 해당하지 않으면 위법성 여부를 판단할 필요도 없는 것입니다. 대법원은 공갈의 수단에 의하더라도 그 방법이 사회통념상 인용된 범위를 일탈하지 아니한 때에는 공갈죄는 성립하지 않는다고 하고 있습니다. 예컨대 손배배상을 청구하면서 고소하겠다고 하거나, 보증금을 환불하지 않으면 구속시키겠다고 한 경우, 공사금을 지급하지 않으면 진정하겠다고 하거나, 인접대지 위에 건축허가조건에 위반되게 건물을 신축사용하는 소유자로부터 일조권 침해등으로 인한 손해배상의 합의금을 받는 경우 등에는 공갈죄가 성립하지 않습니다.

대법원은 피고인에게 여관을 명도하기가 어렵게 되자 피고인은 갑에게 여관을 당장 명도해 주든가 명도소송비용을 내놓아라 그렇지 않으면 내가 당신에게 속은 것이니 고소하여 당장 구속시키겠다고 말하였으나, 피고인이 매도인의 대리인인 위 피해자에게 여관의 명도 또는 명도소송비용을 요구한 것은 매수인으로서 정당한 권리행사랄 할 것이며 위와 같이 다소 위협적인 말을 하였다고 하여도 이는 사회통념상 용인될 정도의 것으로서 협박으로 볼 수 없다고 판단하였습니다. 물론 선량한 채무자를 악질적으로 괴롭히는 채권자 역시 비난가능성이 높겠지만, 그렇지 않고 악의적인 채무자에게 재산을 날리 채권자의 권리행사과정에서의 공갈죄 성립은 가급적 제한적으로 해야 할 것입니다.

서울중앙지방검찰청 금태섭 검사는 2006년 9월 한겨레에 '현직검사가 말하는 수사 제대로 받는 법' 첫 회분으로 <차라리 아무 것도 하지 말라>를 실었다. 이후 검찰 내부의 강한 반발에 부딪혀 2회분은 지면에 실리지 못했다.

대검찰청은 "검찰의 수사현실을 왜곡하고, 검찰의 공익적 의무에 부합하지 않는 사견을 임의로 기고해 국민에게 혼란을 야기하는 등 사회적 물의를 일으킨 것은 직무상 의무 위반과 품위손상에 해당된다" 면서 금 검사에 대해 검찰총장 경고처분을 했다. 이런 금 검사가 2007년 1월 10일 사표를 냈다.

금 검사는 "12년 검사 생활이 즐거웠고, 고맙게 생각한다"면서도 "새로운 일을 하고 싶어서 그만두기로 했다"고 밝혔다. 금 검사는 "검찰은 그동안 계속 바뀌고 변화해 왔다"며 "나도 성장했지만 검찰은 앞으로도 많이 발전할 것이다. 내가 섭섭한 마음을 갖기엔 검찰로부터 받은 게 많다"고 소회를 전했다.

현직 검사가 문제를 제기했던, 수사를 제대로 받는 법은 매우 중요하다. 현실적으로 수사기관은 막강한 권력을 가지고 있다. 그 권력은 남용될 위험이 항상 도사리고 있다. 수사권이 남용될 때 그 폐해는 고스란히 국민에게 돌아갈 것이다. 특히 피해자들이라고 자처하면서 허위, 과장사실로 다른 사람을 물고 뜯는 상황에서 수사기관이 이에 편승하여 피고소인에 대한 그릇된 선입관을 가지고 수사권을 행사할 때 그 위험은 상상을 초월하는 것이다.

그런 의미에서 금 검사는 매우 중요한 화두를 우리 사회에 던져 준 것이다. 그것이 현직 검사로서 정당했느냐 하는 문제와는 별개로 우리 사회에서 수 많은 사람들이 현재 고통받고 있는 현실, 무리한 수사와 비상식적인 수사에 의해 피해를 당하고 있는 사람들이 어떻게 그 수사권에 대응할 수 있느냐 하는 방안을 모색하고 대응해야 할 필요성을 인식시켜 주고 있다.