김주덕 변호사의 문화산책

                                   불륜의 사회적 평가

                                                                                            가을사랑

불륜이란 사회적으로 허용되지 않는 애정관계를 의미한다. 법적으로는 일부일처제를 유지하고 있는 현행 가족법제도에 있어서, 결혼한 사람이 배우자 이외의 다른 이성과 성관계 등 애정행위를 하는 것을 가리킨다. 

교수가 처음 만난 여자와 성관계를 갖는 행위는 그 교수가 결혼한 사람으로서 배우자가 있는 신분이라면 간통죄에 해당한다. 함께 관계를 가진 여자는 상간자로서 간통죄로 처벌대상이 된다. 이러한 간통죄는 교수의 처가 고소를 하지 않는 한 법적으로 처벌할 수 없는 이른바 친고죄에 해당한다.

그러나 간통고소를 하지 않아도 간통행위를 했다는 사실은 불륜으로 남는다. 이혼사유가 될 수 있고, 불법행위로서 정신적 고통에 대한 손해배상책임도 생긴다. 더군다나 교수 신분에 품위유지의무를 다하지 아니한 잘못으로 징계사유도 될 수 있다.  이런 문제들은 교수의 처와의 가정내 문제거나 대학교 내부적인 문제이다.

불륜사실을 직접적인 고소권자 이외의 제3자가 알게 되어 문제가 복잡하게 되는 경우가 있다. 특히 사회적으로 지켜야 할 체면이나 신분이 있는 공직자 등의 경우에는 제3자가 이러한 불륜사실을 근거로 공갈이나 협박을 할 수 있다.

물론 기사에서 말하는 구체적인 사안과는 관계 없이, 우리 사회에서는 불륜사실을 약점삼아 돈을 뜯어내는 경우가 적지 않다. 특히 유부녀의 불륜사실을 알게 되면 남편에게 그 사실을 알려 가정을 파탄내겠다는 공갈범이 많다. 약점을 잡힌 유부녀들은 공갈범에 끌려다니다가 끝내는 돈도 잃고 가정도 깨지고 만다. 심지어는 제비족들이 처음부터 계획적으로 유부녀와 관계를 가진 다음 자신이 직접 불륜을 이유로 돈을 갈취하는 경우도 많다. 그래서 못 믿을 게 남자고 여자라는 한탄이 나온다.

뷸륜사실을 폭로하겠다고 협박하여 돈을 받으면 공갈죄가 성립하고, 돈을 받는 것은 아니지만 다른 일을 하도록 하게 되면 강요죄가 성립한다. 형법 제324조에서 규정하고 있는 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있다.

협박이란 해악을 고지하여 상대방에게 공포심을 일으키게 하는 것을 말한다. 의무 없는 일을 하게 한다는 것은 자기에게 아무런 권리도 없고, 따라서 상대방에게 의무가 없음에도 불구하고 일정한 행위를 강요하는 것을 말한다. 예를 들면 폭행 또는 협박으로 사과문을 작성하게 하거나, 각서 또는 확인서를 작성하도록 하는 경우 등을 말한다. 이러한 강요죄의 미수범도 처벌한다.

그리고 명예훼손죄는 공연히 구체적인 사실을 적시해서 다른 사람의 명예를 훼손하는 행위를 처벌한다. 불륜사실이 사실이라고 해도 이를 다른 사람에게 알리거나 전파하면 처벌대상이 된다.

구체적인 사안에서는 불륜사실을 근거로 어떠한 이익을 받기로 했다는 강요미수죄 부분에 있어서는 협박사실을 인정하기 어렵고, 명예훼손행위가 전파성은 있으나 위법성이 없는 정당행위에 해당한다는 이유로 모두 무죄판결이 선고되었다. 판결은 개별적인 사안에서 구체적인 타당성을 추구하는 것이므로 여기에서 논란의 대상으로 삼는 것은 적절치 않다.  

문제는 사회적 신분이 있는 사람들이 그 신분에 상응하는 품위 있는 행동을 하지 못하고, 더 나아가 그와 관련하여 흥정을 하거나 상호간에 비방을 함으로써 서로가 체면을 손상시키고, 주변 사람들로부터 인격적인 비난을 받게 되었다는 사실 자체로서 사건관계인들은 법적 제재를 떠난 많은 타격을 받게 된다는 점에 있다. 

불륜은 막상 문제가 되면 그 자체로서 엄청난 타격을 받게 된다. 그래서 다른 사람들의 불륜은 인구에 회자되면 재미 있는 관심대상이 된다. 은밀하게 이루어진 불륜사실이 공개되면서 세찬 파도처럼 끊임 없이 애정당사자들에게 닥쳐오면 예상치 못한 파장에 휩싸이게 되는 것이 현실이다. 

주제 : <여강사 `불륜교수들의 덫'에서 방면> [미디어다음]

                      공판중심주의와 피고인의 방어전략

                                                                                                                                                       가을사랑

“공판중심주의가 시행되면 피고인의 입장에서는 어떤 준비를 해야 하나요?”

“수사기관에서 진술한 것은 더 이상 증거로 사용되지 않는다는 뜻인가요?”

“피고인에게는 어떤 점이 유리하고, 검사가 증거서류를 분리해서 제출하면 재판이 지연되고 변호사 비용을 많이 부담해야 하는 것은 아닌가요?”

최근 공판중심주의와 관련하여 변호사 사무실에서 사건 당사자들로부터 위와 같은 질문들을 받고 있습니다. 대법원에서는 공판중심주의를 강화하기로 방침을 세웠고, 일선 법원에서도 종전과 다른 방식으로 형사재판을 진행하고 있습니다. 검찰에서는 이와 관련하여 증거서류를 분리제출하기로 하였습니다. 갑작스러운 재판진행방식의 변화 때문에 사건 당사자들은 몹시 당혹스러워하는 분위기입니다.

간단히 말씀드려서 공판중심주의라 함은, 형사사건에서 법원의 유죄 또는 무죄에 대한 심증형성과 양형에 대한 판단을 공개된 법정에서의 심리결과에 중점을 두고 한다는 원칙을 말합니다. 종래에는 대부분의 형사사건에 있어서 검찰이나 경찰에서 피의자 또는 참고인들을 상대로 조사한 내용을 기재한 조서를 중심으로 재판을 했던 것에 대한 반성적 고려에서 나온 재판진행방식이라고 할 수 있습니다.

그동안 검사가 법정에서 수사기록을 제출하면서 증거목록을 제시하면 피고인측에서 증거능력을 인정하거나 불인정한 다음, 불인정된 증거자료에 대해 증거조사를 하는 방식으로 운영했습니다. 이러한 공판과정에서의 내용을 공판조서로 작성해서 심리가 끝난 다음에 판사실에서 수사기록과 공판기록을 토대로 유무죄를 판단하고 형량을 결정했습니다.

피고인의 입장에서는 수사과정에서 밀실수사를 받았다, 자백을 강요받았다. 참고인들도 진술을 강요받았다, 조서내용을 제대로 읽어보지 않았다는 등의 문제를 제기해 왔습니다. 왜냐하면 검사가 작성한 피의자신문조서에 피고인이 자백한 것으로 되어 있으면 법정에서 자백을 번복하여 무죄를 다투어도 검찰의 자백조서가 상당한 증명력을 인정받았기 때문에 무죄판결을 받기가 어려웠기 때문입니다.

재판부가 많은 사건을 동시에 심리하다 보니 개별사건의 심리에 충분한  시간을 할애하기 어려워 피고인의 입장에서는 판사 앞에서 자신의 억울함을 밝히기 위한 진술을 할 충분한 기회를 가지지 못했습니다. 증인들에 대한 신문도 준비된 신문사항에 기초해서 간단히 문답을 하는 방식이었기 때문에 탄핵을 제대로 하지 못했다는 불만이 제기되어 왔습니다.

공판중심주의는 조서재판의 폐해를 막기 위해서 법정에서 검사와 피고인이 구두주의와 직접주의에 의해 증인신문을 하고 기타 증거를 현출시켜 유무죄를 다투도록 하고, 충분한 시간을 가지고 심리하여 사건에 관한 결론을 내림으로써 형사사법에 대한 시민참여 통제시스템을 구현하겠다는 취지입니다.

공판중심주의가 제대로 운영되면, 검사는 공소장만 제출하고 증거와 수사기록은 분리해서 제출하게 될 것입니다. 검사는 기소요지를 진술하고, 피고인은 모두진술을 한 다음, 피고인신문을 하고 각자 증거를 제출하고 증거조사를 하게 됩니다. 수사기관이 작성한 조서는 증명력이 상당히 떨어지게 될 것입니다. 법정에서의 진술이 가장 중요시되고, 서류증거는 부차적인 증거가 되기 때문입니다. 공개된 법정에서 직접 증인으로 출석해서 명확한 진술을 하는 방식으로 주장사실을 입증해야 합니다. 검사의 구형에 관한 의견진술이나 변호인의 변론도 서면으로 대체하지 않고 상세하게 해야 합니다.

검찰에서 증거서류를 분리해서 제출하게 되면 피고인의 방어권보장을 위해서는 매우 불리한 상황이 될 수 있습니다. 피고인이나 변호인의 입장에서는 종래와 같은 방식으로 검사가 수사한 수사기록을 참고로 하여 반대되는 증인신문을 할 것이 아니고, 적극적으로 피고인을 위한 증인이나 증거자료를 찾아 제출해야 할 것입니다. 또한 종래와 같이 증인신문의 방식을 수사기록을 참고로 해서 ‘예’, ‘아니오’ 라는 식의 답변을 요구하는 방식이 아니라, 사건에 관한 적극적인 진술을 요구하는 방식을 택해야 할 것입니다. 변론방식도 간단히 변론을 하고 추후에 서면으로 변론요지서를 작성해서 제출하는 것이 아니라 법정에서 직접 구술로 상세하게 공소사실에 관한 사실적 측면, 증거에 관한 의견, 법률적 의견, 정상관계에 관한 제반 사항을 변론해야 할 것입니다. 공판조서의 중요성이 매우 놓아지기 때문에  공판조서가 정확하게 기재되는가에 대한 관심도 가져야 할 것입니다.

법정에서 검사나 피고인측에 유리한 증인의 증언이 절대적으로 중요하므로 증인신문을 기술적으로 하는 것이 필요합니다. 검찰에서는 공판중심주의의 정착과정에서 위증이 증가할 것으로 보고, 위증사범의 구속영장 청구기준을 완화하고, 약식기소 대신 정식재판을 받도록 한다는 방침을 세웠다고 합니다. 이러한 검찰의 태도 때문에 앞으로는 피고인측에 유리한 증인들이 법정에 나가는 것을 기피함으로써 방어에 어려움이 예상되기도 합니다. 피고인의 입장에서는 증인에게 유리한 진술을 해달라는 취지로 허위증언을 교사해서는 안 됩니다. 대법원 판례도 형사피고인이 자신의 사건에 관하여 증인에게 위증을 교사하면 위증교사범이 성립된다고 하고 있습니다. 

결국 공판중심주의가 제대로 시행되면 피고인은 검찰 수사내용에 대해 제대로 파악하기 어려운 상황에서 변호인의 도움을 받아 적극적으로 검찰증인에 대한 반대신문을 해야 하고, 피고인 자신에게 유리한 증거자료를 수집해서 법정에 현출시키고 판사 앞에서 논리적으로 설명을 해야 합니다. 그리고 서면으로 요약해서 써서 내는 것보다 공개된 법정에서 구술로 설명하는 것이 어려운 경우가 많으므로 효율적인 방어방법에 더욱 신경을 써야 할 것입니다.

피고인 자신의 형사사건에 관한 위증교사죄

사건 명

대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결

위증교사

사건의 개요

피고인 갑은 자신에 대해 공소제기된 형사사건에 관하여 을에게 법정에서 허위의 진술을 하도록 교사하였다. 이러한 교사를 받은 을은 법정에서 선서한 후 사실과 다른 증언을 하였다. 검사는 을에 대하여 위증죄로, 갑에 대하여는 위증교사죄로 기소하였다. 원심판결은 갑에 대하여 위증교사죄로 인정하였다. 그러나 피고인은 자신의 형사사건에 관한 증인에 대해 피고인 자신이 위증교사를 하는 것을 처벌하는 것은 부당하고 주장하면서 상고하였다. 대법원은 이러한 피고인의 상고를 기각하였다.

대법원판결 이유

피고인이 자기의 형사사건에 관하여 허위의 진술을 하는 행위는 피고인의 형사소송에 있어서의 방어권을 인정하는 취지에서 처벌의 대상이 되지 않으나, 법률에 의하여 선서한 증인이 타인의 형사사건에 관하여 위증을 하면 형법 제152조 제1항의 위증죄가 성립되므로 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증죄를 범하게 하는 것은 이러한 방어권을 남용하는 것이라고 할 것이어서 교사범의 죄책을 부담케 함이 상당하다.

판례평석

위증죄의 구성요건

위증죄란 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 함으로써 성립하는 범죄이다(형법 제152조 제1항). 국가의 사법작용으로서의 심판기능과 징계기능을 보호벅익으로 한다. 위증죄의 주체는 법률에 의하여 선서한 증인이며, 따라서 위증죄는 선서한 증인만이 원칙적으로 정범이 될 수 있다. 증인은 재판이나 징계절차에서 당사자 이외의 제3자로서 자기가 경험한 사실에 관하여 법정에서 진술하는 자를 말한다. 형사소송의 당사지인 피고인이나 민사소송 당사자인 원고와 피고는 위증죄의 주체에서 제외돤다. 따라서 형사피고인의 허위진술이나 수사단계에서 참고인의 허위진술도 위증죄로 처벌되지 않는다. 그러나 증언을 거부할 수 있는 사람이 증인으로 선서를 한 다음 증언거부권을 행사하지 않고 허위의 진술을 한 때에는 위증죄로 처벌된다. 통설과 판례의 입장이다. 대법원도 1987. 7. 7. 86도1724 전원합의체판결에서 선서한 증인이 증언거부권을 포기하고 허위의 진술을 하였다면 위증죄의 처벌을 면할 수 없다고 판시하였다.

진술의 허위성

위증죄는 허위의 진술을 함으로써 성립한다. 허위의 개념에 대해서는, 객관적 진실에 반하는 것을 의미하며 증인의 기억과 일치하는가는 불문한다고 해석하는 객관설과, 허위란 증인이 기억에 반하는 증언을 하는 것을 의미하며 그것이 객관적 진실에 일치하는가는 문제되지 않는다고 해석하는 주관설이 대립되고 있다. 통설과 판례는 주관설을 취하고 있다. 대법원은 주관설의 입장에서 허위의 진술이란 객관적 사실이 허위라는 의미가 아니라 체험한 사실을 기억에 반하여 진술하는 것을 말하며(대판 1984. 5. 29. 83도2410), 증언이 객관적 진실에 반하였다고 하여 기억에 반하는 진술 즉 위증이라고 할 수 없고(대판 1996. 8. 23. 95도192), 반대로 기억에 반하는 진술을 한 때에는 진실과 일치하는 경우에도 허위의 진술을 한 경우에 해당한다고 판시하고 있다(대판 1989. 1. 17. 88도580). 그리고 위증죄의 미수범은 처벌되지 않는다. 또한 허위의 진술을 한 증인이 신문이 끝날 때까지 이를 시정한 때에는 위증죄가 성립하지 않는다. 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이고, 증언의 의미가 그 자체로 불분명하거나 다의적으로 이해될 수 있는 경우에는 언어의 통상적인 의미와 용법, 문제된 증언이 나오게 된 전후 문맥, 신문의 취지, 증언이 행하여진 경위 등을 종합하여 당해 증언의 의미를 명확히 한 다음 허위성을 판단하여야 한다(대법원 2006.2.10. 선고 2003도7487 판결 참조).

위증죄에 대한 처벌

형법 제152조 제1항은 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 다만, 위증죄를 범한 자가 그 진술한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다(제153조). 그리고 형사사건 또는 징계사건에 관하여 피고인 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 위증죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역에 처함으로써 단순위증죄보다 무겁게 처벌하고 있다(제152조 제2항).

형사피고인이 자신의 형사사건에 관해 타인에게 위증교사한 경우

형사피고인이 자신의 형사사건에 관하여 다른 사람으로 하여금 위증을 하도록 교사한 경우 위증죄의 교사범으로 처벌할 수 있느냐 하는 점에 대하여는 견해가 대립되고 있다. 소극설은 정범으로 처벌되지 않는 피고인에게 교사범으로서의 형사책임을 부담하게 하는 것은 부당하다고 한다. 피고인이 다른 사람을 교사하여 위증하게 하는 것은 피고인 자신이 허위의 진술을 하는 것과 차이가 없다는 것을 이유로 한다. 위증죄의 정범이 될 수 없는 피고인은 결국 교사범도 될 수 없다는 것이다. 학설로서는 소극설이 다수설이다. 이에 대해 적극설은 형사피고인 본인에 대하여 위증죄가 성립하는 않는 것은 기대가능성이 없기 때문인 것인데 다른 사람에게 위증을 교사하는 경우까지 책임이 조각된다고는 할 수 없다. 정범에게 위증죄가 성립하는 이상 교사범의 성립도 인정하여야 한다. 정범과 공범의 불법의 성격은 다른 것이며 피고인의 위증교사행위는 자신에게 부여된 형사소송법상의 방어권의 범위는 넘는 것이라는 점을 논거로 하고 있다. 이에 대해 대법원은 위 판결을 통해서 적극설의 입장을 명확하게 표명한 것이라 할 수 있다.

결어

최근에 법조비리사건과 관련하여 변호사의 위증교사문제가 거론된 바가 있었다. 위증죄는 현실적으로 재판을 받고 있는 직접적인 피고인 또는 그 가족 등의 적극적인 요청이나 부탁에 의해 증인이 허위진술을 하는 경우가 많다. 피고인이 적극적으로 부탁하지 않는데 자발적으로 법정에 나가 선서를 하고, 위증죄의 책임을 질 위험한 일을 하는 사람들은 별로 많지 않다. 때문에 증인이 위증을 했을 때 증인은 위증죄로 처벌받는데 피고인에 대해서는 형사처벌을 하지 못하는 것이 법적 정의에 부합하는가 하는 문제가 있다. 그럼에도 불구하고 학설은 피고인은 위증죄의 정범성을 가지지 않고 위증죄로 처벌되지 않기 때문에 교사한 행위만을 별도로 교사죄로 처벌하는 것이 부당하다고 보고 있다. 그러나 대법원에서 이와 반대의 견해로 피고인 자신도 스스로 증언은 하지 못하지만 다른 사람으로 하여금 위증을 하도록 교사해서 그 사람이 허위증언을 했다면 위증교사죄로 처벌해야 한다고 밝힌 점에 의미가 있는 판결이다.

가을이 많이 깊어가고 있습니다. 한 여름의 더위를 생각하면, 지금처럼 좋은 날씨만으로도 우리는 행복할 수 있다는 생각이 듭니다. 가을은 제가 가장 좋아하는 계절이기도 하고요.

좋은 날씨에 야외 등산이나 스포츠를 즐겨야 할 시간에 강의실에서, 도서관에서 책과 씨름을 하고 있는 여러분들의 노고를 다시 한번 치하드립니다.

내주부터는 추석 연휴가 시작됩니다. 민족 최대의 명절이니만큼 또 뜻있게 보내야 할 것입니다. 그러나 전에 말씀드린 바와 같이 다음 주 월요일인 10월 2일 15:00 강의는 예정대로 진행할 것입니다. 부득이한 사정으로 수업에 참석하지 못할 경우에는 제 이메일로 사전에 사유를 알려주시기 바랍니다.

그리고 중간고사는 앞으로 더 나갈 진도와 상관없이, 현재 우리가 수업시간에 주교재로 보고 있는 이재상 교수님 형법각론 1쪽부터 215쪽까지로 출제범위를 국한시키려고 합니다. 다시 말하면, 개인적 법익에 대한 죄 중에서 제1장, 생명과 신체에 대한 죄, 제2장 자유에 대한 죄, 제3장 명예와 신용에 대한 죄, 3개 장입니다. 모두 215쪽에 해당하는 분량입니다.

가급적 교과서에서 설명하고 있는 내용을 충실히 공부하면 될 정도의 수준으로 출제하려고 합니다. 그 이유는 현재 수강생 대다수가 1학년 2학기이고(일부 고학년들이 재수강하고 있지만), 중간고사인 관계로 너무 많은 분량에서 출제를 하면 충분히 공부를 하고 준비를 할 시간적 여유가 없어 보이기 때문입니다.

따라서 중간고사에 대한 준비는 각자 가지고 있는 형법각론교과서에서 위에서 제한한 범위 내의 책을 잘 읽는 방식으로 하기 바랍니다. 반드시 이재상 교수님 책으로 공부하지 않아도 무방합니다. 특별히 객관식 문제집을 별도로 풀어보는 방식은 아직 필요하지 않을 것입니다.

우선 형법교과서 기초 이론을 제대로 소화시켜놓는 것이 장기적인 관점에서 필요하고 유용할 것이라는 생각입니다. 다만, 상대평가제가 적용되는 만큼 강의를 듣는 학생들 중에서 성적순으로 우위에 드는 것이 중요합니다. 참고로 하시기 바랍니다.

이번에 판례요지 및 해설자료를 보내드리니 다음 수업시간에 지참하시기 바랍니다.

여러분들은 지금 인생에서 가장 중요한 시기에 있습니다. 하루 하루를 알차게 보내시고, 보람을 느끼면서 살아갈 수 있기를 기원합니다.

감사합니다.

가을 학기 형법각론 4번째 강의를 했다. 학생들과 학문을 논한다는 일이 몹시 즐겁다. 강의를 마친 후 학생들에게 이메일을 보냈다. 

학생 여러분!

오늘 형법각론 4번째 강의를 했습니다.

비좁은 강의실에서 아직은 더운 날씨에 3시간 연속강의를 듣느라 얼마나 고생을 많이 했습니까? 여러분들의 노고를 다시 한번 치하드립니다.

다행이 수업시간에 딱딱한 형법을 강의해도 별로 조는 학생들이 보이지 않아 기분이 좋습니다. 아마 졸아도 기술적으로 졸기 때문에 제가 보지를 못하는 것은 아닌지 모르겠습니다.

아까 수업시간에 말씀드린 바와 같이 다음 주 월요일인 10월 2일에는 예정대로 강의를 하겠습니다. 특별히 개인적인 사정이 있어 고향에 먼저 내려간다든가 하는 사정이 있으면 결석으로 간주하지 않고 출석한 것으로 인정하겠습니다.

그리고 형법각론 중간고사는 종전에 말씀드린대로 중간고사 직전 강의시간까지 강의한 내용중에서 교과서에 있는 사항을 기초로 출제할 생각입니다. 문제집에서 문제를 뽑는 것이 아니고, 제가 형법 교과서에 있는 내용 중 꼭 알아야 할 사항을 중심으로 문제를 새로 만들려고 합니다. 너무 어렵게 할 생각은 없고, 교과서를 가지고 제대로 공부한 학생이면 충분히 풀 수 있는 수준으로 출제할 생각입니다. 그러니까 교과서 내용을 중심으로 제대로 이해해 나가는 방법으로 준비하기 바랍니다. 너무 기교적인 문제를 출제하지는 않을 것입니다.

그리고 지금 강의시간 전에 나누어주는 판례는 1학년에게는 약간 어려울 수 있으므로 주로 고학년용으로 생각하고, 중간고사 때에는 판례를 너무 깊이 있게 다루는 문제를 내지는 않을 것입니다. 제가 정리해 주는 판례를 잘 읽어보고 보관해 놓았다가 사법시험을 본격적으로 공부할 때 활용하시기 바랍니다.

학생 여러분!

공부는 공부할 때 해야 합니다. 여러분들은 앞으로 2-3년만 열심히 하면, 법률가로서 자격도 취득하고 하고 싶은 일을 얼마든지 할 수 있는 기회를 가질 수 있습니다. 사법시험도 2년만 열심히 하면, 얼마든지 응시해서 합격할 실력에 다다를 수 있습니다. 제 강의를 통해 여러분들이 법에 대한 자신감을 가지고 열심히 공부할 수 있는 계기를 만들었으면 합니다.

그리고 강의와 관련해서 궁금한 사항이나 좋은 의견이 있으면 아무 때고 제 이메일을 통해서 말씀해 주시기 바랍니다.

공부란 좋은 환경, 좋은 조건에서 하는 것이 아닙니다. 힘들고 어려운 환경에서 열심히 공부할 의지가 생기는 것이고, 자신이 하고 싶은 일을 하기 위한 방법으로 학문을 해야 재미있고, 지루하지 않게 생각을 하는 것입니다.

더욱 건승하시고 건강에 유의하시기 바랍니다.

감사합니다. 

                       형사판례 해설

                                                         가을사랑

신용카드대금연체와 사기죄

사건 명

대법원 2006. 3. 24. 선고 2006도282 판결

신용카드사용사기사건

사건의 개요

피고인은 신용카드회원으로서 신용카드업자에게 사용대금을 변제할 의사나 능력이 없거나 적어도 매우 모자랐음에도 불구하고 카드사용행위를 하였다는 범죄사실로 검사에 의해 사기죄로 기소되었다. 원심판결은 피고인에 대하여 사기죄로 유죄판결을 선고하였다. 피고인은 이러한 원심판결에 대해 불복하면서 대법원에 상고하였다. 상고이유는 원심판결에 사기죄에 대한 법리오해의 잘못이 있다는 취지였다. 그러나 대법원은 피고인의 상고를 이유 없다고 기각하였다. 결국 피고인은 신용카드사용사기사건으로 유죄가 확정되었다.

대법원판결 이유

신용카드거래는 신용카드업자로부터 카드를 발급받은 사람이 신용카드를 사용하여 가맹점으로부터 물품을 구입하면 신용카드업자는 그 카드를 소지하고 사용한 사람이 신용카드업자로부터 신용카드를 발급받은 정당한 카드회원인 한 그 물품구입대금을 가맹점에 결제하는 한편, 카드회원에 대하여 물품구입대금을 대출해 준 금전채권을 가지는 것이고, 또 카드회원이 현금자동지급기를 통해서 혹은 이른바 인터넷 뱅킹이나 폰 뱅킹의 방법으로 현금서비스를 받아 가면 현금대출관계가 성립되어 신용카드업자는 카드회원에게 대출금채권을 가지는 것이므로 궁극적으로는 카드회원이 신용카드업자에게 신용카드 거래에서 발생한 대출금채무를 변제할 의무를 부담하게 된다. 그렇다면 이와 같이 신용카드사용으로 인한 신용카드업자의 금전채권을 발생케 하는 행위는 카드회원이 신용카드업자에 대하여 대금을 성실하게 변제할 것을 전제로 하는 것이므로 카드회원이 일시적인 자금궁색 등의 이유로 그 채무를 일시적으로 이행하지 못하게 되는 상황이 아니라 이미 과다한 부채의 누적 등으로 신용카드 사용으로 인한 대출금채무를 변제할 의사나 능력이 없는 상황에 처하였음에도 불구하고 신용카드를 사용하였다면 사기죄에 있어서 기망행위 내지 편취의 범의를 인정할 수 있다.

판례평석

사기죄의 구성요건

사기죄라 함은 다른 사람을 속여서 이익을 취하는 범죄를 말한다. 사기죄가 성립하기 위해서는 ① 다른 사람을 속이는 기망행위가 있어야 하고, ② 행위자가 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취해야 하며, ③ 피해자가 기망에 의해 착오를 일으켜야 하고, ④ 피해자의 재산상 처분행위가 있어야 하며, ⑤ 그로 인해 피해자에게 재산상의 손해가 발생하여야 한다. 사기죄의 고의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 않고 미필적 고의로도 가능하다. 돈을 빌려 쓰거나 물건을 외상으로 구입하는 경우 금전채무 또는 물품대금지급채무를 제대로 이행하지 않는 경우에 사기죄로 형사고소를 당하는 경우가 많다. 이런 경우 사기죄로 처벌하기 위해서는 단순히 채무불이행의 상태가 되었다는 것으로는 불충분하고, 채무자가 채권자로부터 금품이나 물품을 받을 시점에서 나중에 변제의사 또는 변제능력이 있었느냐 없었느냐에 달려 있다고 보아야 한다.

신용카드회원과 신용카드업자와의 관계

신용카드거래는 신용카드업자와 신용카드회원, 카드가맹점 사이의 삼각관계에서 이루어진다. 신용카드회원이 카드를 사용해서 가맹점에서 물품을 구입하면 카드업자는 그 물품구입대금을 가맹점에 대신 결제해 주고, 카드회원에 대하여 물품구입대금을 대출해 준 금전채권을 가지게 된다. 또한 카드회원이 현금자동지급기를 통해서 또는 인터넷 뱅킹이나 폰 뱅킹 등의 방법으로 현금서비스를 받아 가면 현금대출관계가 성립되어 신용카드업자는 카드회원에게 대출금채권을 가지게 된다. 그러므로 카드회원은 자신이 사용한 물품구입대금 또는 현금서비스를 받은 금액에 상당하는 금전채무 또는 대출금채무를 신용카드업자에게 부담하게 되는 것이다. 이와 같은 관계에서 신용카드사용으로 인한 신용카드업자에게 금전채권을 발생케 하는 행위는 카드회원이 신용카드업자에 대하여 대금을 성실하게 변제할 것을 전제로 하는 것이다. 따라서 카드회원이 이미 과다한 부채의 누적 등으로 신용카드 사용으로 인한 대출금채무를 변제할 의사나 능력이 없는 상황에 처하였음에도 불구하고 신용카드를 사용하였다면 사기죄에 있어서 기망행위 내지 편취의 범의를 인정할 수 있다. 대법원 판례는 이와 같은 법리를 확인하고 있는 것이라 할 수 있다. 

변제의 의사와 능력 유무의 판단기준

차용금의 편취로 인한 사기죄에 있어서는 편취범의의 판단을 금전을 차용하는 시점을 기준으로 해야 한다. 따라서 금전을 차용할 당시에는 변제능력이 있었으나, 그 후 경제사정의 변경으로 인해 이를 변제할 수 없게 된 때에는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 사기죄는 성립하지 않는다는 것이 대법원 판례입장이다(대판 1988. 1. 20. 97도2630). 신용카드사용으로 인한 사기사건에 있어서도 카드를 사용할 당시 결제일에 이르러서 대금을 결제할 의사나 능력이 없는 것이냐 하는 관점에서 따져 보아야 하는 것은 당연하다. 원래 신용카드제도는 외상으로 카드를 사용한 다음에 후불로 또는 분할하여 결제하는 형태이기 때문에 결제일에 이르러 대금지급을 하지 못했다고 해도 과연 구체적으로 카드사용자에게 변제의사 또는 변제능력이 없었느냐 하는 점을 판단하는 것이 쉽지 않다.

결제미이행시 사기죄의 성립 여부

신용카드업자가 카드를 발급하기 전에 카드회원에 대한 재산정도 및 변제능력에 대해 충분한 확인을 하지 않은 상태에서 업자들 상호간의 치열한 경쟁적 관계에서 무분별하게 발급해 놓고, 나중에 카드대금이 연체되면 무차별적인 형사고소를 제기해 온 관행은 매우 잘못되었다고 본다. 카드대금결제를 할 수 있는 능력이 없는 상태에서 많은 금액을 사용한 카드회원에 대해 법이 사기죄를 인정하는 것은 이해가 간다고 하더라도, 구체적인 사건에 있어서 카드사용회원에 대한 고소사건을 수사하면서 피의자의 변소를 충분히 들어 과연 처음부터 변제능력이 없는 상태에서 카드를 사용한 것인지, 아니면 카드를 사용할 때에는 변제능력이 있었고, 대금결제기일까지 결제하는 것이 가능하다고 판단하였는데 그 후 뜻대로 자금이 돌지 않아 결제를 못한 것인지에 관하여 제대로 밝혀 사기죄 여부를 결정하여야 할 것이다. 사회적으로 약자의 입장에 있는 카드사용회원들에 대해 강자적 지위를 가진 신용카드업자들의 공격적인 형사고소로 인해 부당한 인권침해를 당하는 일이 없도록 법원과 검찰은 노력하여야 할 것이라고 생각한다.

결어

신용카드를 발급받아 사용하는 회원이 카드를 사용한 후 카드대금을 제대로 결제하지 못했을 경우 사기죄로 처벌할 수 있느냐 하는 것에 대해서는 그동안 많은 논의가 되었다. 대법원 판결에서 설시하고 있는 바와 같이 카드회원이 나중에 변제할 의사나 능력이 없이 카드를 사용하여 대금을 결제하지 않는 경우에는 사기죄가 인정된다. 다만, 일시적인 경제적 어려움이나, 당초 예상하지 못했던 경제사정의 변경으로 인해 대금결제를 하지 못하는 경우에 민사책임을 넘어 형사책임을 인정하는 것은 매우 신중을 기해야 할 것이다.

가을이 왔는데도, 가을을 제대로 느끼지 못하고 있다. 이런 저런 일로 바빠서 그랬다. 그래도 가슴 속에는 내가 좋아하는 가을, 마음껏 눈물을 흘려보고 싶은 가을, 그래서 꼭 껴안고 싶은 가을을 떠올리고 있다. 저 멀리서 구름이 밤하늘을 가르고 있다.

2학기에 들어서 지금까지 세 번째 강의를 했다. 오늘 어느 학생에게서 이메일을 받았다. 이메일이란 참 편리하고 유용한 도구다. 교수와 학생 사이에 쉽게 편지를 주고 받을 수 있는 매체기 때문이다. 나는 그 편지를 오래 기억하고 싶었다.

안녕하십니까? 교수님.

저는 교수님의 형법각론 월요일 3시 수업을 듣고 있는 1학년 000입니다.

제가 이렇게 교수님께 메일을 보내는 것은 다름이 아니라 교수님의 수업방식이 탁월하고 효과적이라는 확신을 드리고 싶어서입니다.

그리하여 앞으로도 교수님의 이와 같은 수업방식이나 철학이 변함없이 계속되어 저의 후배들에게도 이어지길 바라는 마음에서 이렇게 메일을 띄워 보냅니다.

솔직히 형법각론이라는 과목에서 처음으로 법학이란 과목에서 부드러움이랄까 어떤 좋은 느낌을 받게 되었습니다.

1학기 때 형법총론을 공부할 때나 민법총칙, 법학개론 등을 공부할 때 느꼈던 막막함 같은 것이 교수님의 수업에서는 사라지고 "한번 해 보자. 공부해 보고 싶다"라는 생각이 들기 시작했습니다.

아무 것도 모르는 1학년을 데려다 놓고 논술형이다 약술형이다 시험양식도 알지도 못하고 들어보지도 못한 무지한 아이들에게 일방적으로 방대한 양의 시험분량을 주고는 시험을 쳤기 때문에 법학에 대하여 꼴도 보기 싫을 만큼 어려워하는 마음이 많았지만 차근차근 저희들의 지식과 경험의 분량을 예상하셔서 법학에 대하여 흥미를 가지게 해주시려는 교수님의 배려가 느껴져 정말 감사할 따름입니다.

처음이라 아는 것이 없어 답답하시기도 하시겠지만 고등학교를 졸업한지 얼마 되지 않은 저희들을 끝까지 법학이라는 딱딱한 학문을 새로 보고 그에 흥미를 갖도록 많은 조언과 관심 부탁드립니다.

아부성 립서비스로 비춰질까 두려운 가운데 한마디만 덧붙이자면 시험에 붙는 것이 장원급제처럼 신분의 급상승을 의미할 정도로 힘들던 시절 합격하셔서 검사로 지내셨던 분에게 그러한 시절의 거들먹거림이나 교만함이 전혀 느껴지지 않고 오히려 겸손한 언행에 존경을 표합니다.

앞으로 저 또한 성실한 학생으로 맡은바 학업에 충실 하겠습니다.

정말 감사합니다.

편지를 보면 우선 참 잘 썼다는 인상을 받는다. 매우 짜임새 있고, 하고 싶은 말을 간결하게 정리해 놓은 것이다. 물론 교수에게 보내는 학생의 입장에서 가급적 좋은 말, 듣기에 기분 좋은 용어를 선택해서 쓴 것 같기는 하다.

학생이 이런 생각을 하고 있다는 편지를 받으면, 내가 실제 그에 미치는지 못미치는지를 떠나서 교수로서의 위상이 어떠해야 하는지, 학생들이 교수를 주시하고 있다는 생각을 해서 언행에 더욱 조심을 해야 한다는 생각을 하게 된다.

메일을 받고, 몇 가지를 생각해 보았다. 앞으로 어떻게 하면 보다 효율적인 수업이 될 것인지 더 연구해야겠다. 학생들이 원하는 것이 무엇인지? 그리고 어떻게 하면 효과적으로 지식과 경험을 전달하고, 앞으로 진로에 도움이 되게 할 수 있는지 꾸준히 연구해야 한다는 것이다.

아직은 나 스스로 강의경험이 많지 않아 부족한 것이 많은 상태다. 수업시간에 졸지 않고 집중해서 듣는 모습을 보면서 내가 더 열심히 노력을 해야겠다는 다짐을 해 본다.

주제 : 이런 엄마가...아들 친 '뺑소니 내연남'과 도주-아들 사망 [미디어다음]

가을학기 세 번째 강의를 했다. 강의를 듣는 학생들의 입장은 사실 절실하다. 졸업하면 국가고시도 보아야 하고, 취직도 해야 한다. 대학원에 진학해서 보다 깊이 있는 공부도 해야 한다. 외국에 유학도 가야 한다. 이런 입장에 있는 학생들을 위한 법학강의는 가급적 충실하게 학생들에게 도움이 되도록 제대로 준비해서 열심히 해주어야 한다.

강의를 3시간 한 후 몇몇 학생들과 강의내용 및 방향 등에 관해 의견을 나누었다. 학생들의 솔직한 의견은 많은 도움이 되었다. 그런 의견을 참고로 해서 앞으로 강의방향을 약간 조정하기로 했다. 그리고 나는 학생들에게 이메일을 보냈다. 나중에 먼 훗날 내 추억으로 남기기 위해 여기에 옮겨놓기로 했다.

형법각론 수강생 여러분께!

학생 여러분, 강의를 듣느라고 얼마나 고생이 많으십니까?

오늘 세번째 강의를 했습니다.

몇 사람이 결석을 했지만, 참석한 학생들은 한 사람도 조는 사람이 없었습니다.

저는 강의를 준비할 때, 그리고 강의를 할 때 아주 행복한 심정입니다. 조금이라도 제 강의가 도움이 되었으면 하는 마음으로 열심히 강의를 하고 있습니다.

제가 대학교 다닐 때의 기억과, 사법시험 준비를 할 때의 외롭던 심정, 그리고 검사생활을 하면서 느꼈던 법률지식의 필요성, 실용성 등을 생각하면서 학생들이 무엇을 알아야 하고, 어느 정도 깊이 있게 이해를 해야 하는지, 그리고 지금 강의를 듣는 학생들이 형법각론에 얼마나 시간과 에너지를 투자할 수 있는지 등을 고려하면서 강의 준비를 하고 있습니다. 다행이 학생들이 지루해 하지 않고 조금 도움이 된다고 하여 더욱 용기와 자신을 가지고 강의에 임하고 있습니다. 우리 학생들은 조금만 방향을 잡고, 교수들이 제대로 가이드만 해 주면 모두 법을 제대로 공부하고, 하고 싶은 일을 충분히 할 자질이 갖추어져 있습니다.

이번 학기에 저는 좀더 열심히 준비하고, 앞으로는 가급적 쓸데 없는 잡담을 안 하고, 내용에 있어 충실한 강의를 하도록 할 생각입니다.

그리고 강의가 끝난 후 몇몇 학생들과 의견을 나누었는데, 일부 학생들이 객관식 시험으로만 출제하면 1학년 학생들이 손해를 볼 것이라는 우려를 하고 있는 것을 알았습니다. 일단 중간고사에는 약속한 대로 모두 객관식으로 출제하고, 출제범위는 강의한 범위에서만 하도록 하겠습니다. 대략 40문제 정도로 하고, 사법시험 1차 객관식 시험보다 약간 쉽게 출제할 예정입니다. 그런 다음 그 결과를 보아 변별력이 있는지, 정말 저학년 학생들에게 불리한 것인지 여부를 제대로 분석하여 기말고사 때 방향을 다시 정하겠습니다. 이에 관한 여러분들의 좋은 의견을 제 이메일로 보내주시기 바랍니다.

그리고 일부 학생의 의견이 가급적 판례의 양을 늘려달라는 건의가 있어 받아들여 판례의 공부양을 조금 늘리겠습니다.

현재 어떠한 위치에 있던 여러분들이 열심히 노력하면 여러분들이 하고 싶은 일을 할 수 있게 될 것입니다. 자신감을 가지고 형법공부시간을 통해 우리 모두 화이팅 하면서 보람있는 대학생활을 하도록 했으면 좋겠습니다.

감사합니다.

                             도박이야기

                                                               가을사랑

도박은 인류의 역사와 함께 시작되었다고 할 수 있습니다. 도박은 재미 있기 때문에 일단 시작하면 시간 가는 줄 모르고 빠져들게 됩니다. 단순한 게임도 승부를 가리는 것이면 긴장감과 스릴을 느끼게 합니다. 돈까지 걸면 게임의 재미는 더욱 증가합니다.

게임은 기술과 능력을 겨루는 시합을 의미하고, 도박은 금품을 걸고 승부를 다투는 것을 말합니다. 예전부터 고스톱, 포카, 바둑내기, 골프내기 등 수많은 유형의 도박이 성행해 왔습니다.

그리고 인터넷이 확산되면서 오늘날에는 많은 사람들이 인터넷게임을 즐기고 있습니다. 웹사이트 분석기관인 랭키닷컴에 의하면 온라인 고스톱과 포커게임의 경우 하루 약 150만명 이상이 이용하고 있다고 합니다. 우리나라의 도박 관련 산업은 경마, 경륜, 경정, 카지노, 복권, 사행성 게임 등을 합하면 연간 35조원이나 됩니다.

도박은 인간의 승부 근성에 뿌리를 두고 있기 때문에 결코 없앨 수 없는 필요악이라고 할 것입니다. 그러나 도박을 적당히 재미로 하지 않고 중독되면 심각한 부작용을 가져오게 됩니다. 돈을 잃으면 본전을 찾기 위해 빚을 내서라도 매달리게 됩니다. 돈을 따면 그 맛에 계속 딸 것으로 착각하고 더 하게 됩니다. 

결국 도박에 중독되고 재산을 탕진하며 패가망신하고 심지어는 자살까지 하게 됩니다. 이처럼 도박은 근로의욕을 상실시키고 일확천금의 허황된 가치관을 갖게 하여 정상적인 생활을 하지 못하게 만듭니다.

이런 이유로 법은 재물을 걸고 도박을 하는 행위를 도박죄로 형사처벌하고 있습니다. 형법은 일시적인 오락에 불과한 단순도박의 경우에는 처벌하지 않지만, 그 이외에는 범죄로 처벌하고 있으며 특히 상습도박죄와 도박개장죄는 무겁게 처벌하고 있습니다.

경제가 발전하고 국제화 시대가 되면서 거액의 도박사건, 교묘한 방법으로 피해자들을 끌어들여 금원을 편취하는 조직적인 사기도박사건, 미국이나 마카오 등지에서의 해외원정도박사건 등이 많이 발생하게 되었습니다.

많은 피해자들을 양산하고 있는 사기도박의 경우, 승패가 우연에 의해 결정되는 것이 아니고 속이는 사람에 의해 일방적으로 결정되는 것이므로 겉으로만 도박이지 실제는 도박이라고 할 수 없어 사기죄로 처벌되는 기망행위인 것입니다. 사기범에 속아 돈을 따려다가 돈을 잃은 사람은 도박죄의 불능미수에 해당하는 것처럼 보이나 도박죄의 경우 미수범은 처벌하지 않기 때문에 단순한 사기피해자에 불과합니다. 

최근에 수사대상이 되고 있는 바다이야기사건과 같은 사행성 게임업은 이른바 슬럿머신이라는 이름으로 1990년대 초반부터 일반화되면서 많은 부작용을 낳게 되었습니다. 이와 같은 사행성 기구에 의한 도박행위를 처벌하기 위해서 사행행위의규제및처벌특례법과 음반비디오물및게임물에관한법률 등의 특별법을 제정하여 시행하고 있습니다.

사행행위규제및처벌특례법은 건전한 국민생활을 저해하는 과도한 사행심의 유발을 방지하고 선량한 풍속을 유지하기 위하여 사행행위 관련영업의 지도와 규제 및 사행행위 관련영업 외의 사행성 기계 기구 등으로 사행행위를 하는 자등에 대한 처벌특례에 관한 사항을 규제함을 목적으로 제정되었습니다.

사행행위영업에는 복표발행업, 현상업, 기타 사행행위업이 있으며, 영리를 목적으로 회전판돌리기 추첨 경품 등 사행심을 유발할 우려가 있는 기구 또는 방법 등에 의한 영업으로서 대통령령이 정하는 영업을 포함시키고 있습니다.

사행행위영업을 하고자 하는 자는 허가를 받도록 되어 있고, 영업의 방법 및 당첨금에 관하여 필요한 사랑은 대통령령으로 정하고 있습니다. 동법에 위반되는 경우 3년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처하고 있습니다.

음반비디오물및게임물에관한법률은 게임물을 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 및 기기를 말한다고 정의하고 게임물에 대한 규제를 하고 있습니다.

경찰청은 2006년 7월 5일부터 8월 27일까지 불법 사행성 게임을 집중단속하여 14,411건의 불법 사례를 적발하였고, 그중 1,657명을 구속하고, 32840명을 불구속입건 했다고 발표했습니다. 불법게임 제작 유통업체 본사 관계자들과 성인오락실 및 성인 PC방 업주들은 전원 형사입건했고, 그 중 여러 차례 위법사실이 적발되는 등 혐의 내용이 무거운 피의자들은 구속했다고 합니다. 지방자치단체에 대한 행정처분도 병행하고, 불법영업에 사용된 게임기와 PC는 압수했습니다. 

사행성게임업자들은 게임기에 시상금을 높이는 연타기능과 미리 알려주는 예시기능 등을 추가하는 방식으로 기계를 불법 개조해 사행성을 높이고, 환전소를 통해 손님들에게 제공된 5천원 상당의 상품권을 현금 4,500원으로 교환해 주는 방법으로 부당이득을 얻는 행위를 하였다고 합니다. 사행성게임비리의혹을 수사중인 검찰은 업주들에 대해 횡령 및 비자금조성 등의 혐의를 밝히고, 게임기 제작 판매업체의 범죄수익 환수에 나서고 있습니다. .    

그동안 사행성 게임업체가 기하급수적으로 늘어나게 된 것은 정부가 세수 확보 등의 목적으로 사행성업종을 허가하고 성인경품용 상품권 발행을 인증제에서 지정제로 바꾸었기 때문입니다. 업자들은 사행성 게임기를 불법적을 개조하여 사용함으로써 사행성을 높였고 상품권을 변칙사용하였습니다. 

또한 사행성 오락실의 폐해가 심각해지는 것을 미처 인식하지 못하고 검찰이나 법원에서 비교적 가볍게 처벌했던 경향도 없지 않았습니다. 앞으로 정부에서는 이러한 사행성 성인게임영업을 철저하게 단속함으로써 일반 국민들의 피해를 막아야 할 것입니다.