김주덕 변호사의 문화산책

헌법재판론을 수강하는 학생 여러분들께!

헌법 2006-4, 유인물을 학생 여러분들의 이메일로 보내드립니다. 그리고 똑 같은 내용의 유인물을 이메일로 법과대학 행정실로 보내놓을테니, 학생 여러분들은 편리한 방법으로 유인물을 프린팅하시기 바랍니다.

열심히 강의를 듣고 있는 학생들을 위해서 저도 열심히 연구도 하고 강의준비를 하고 있습니다.

벌써 강의도 1/4이 지나갔습니다. 남은 강의시간이 여러분들에게 보다 유익하게 될 수 있도록 힘이 들지만 사전에 유인물을 한번쯤 읽어보고 오시면 좋겠다는 생각입니다.

그리고 의문사항이 있거나 좋은 의견이 있으면, 제 이메일로 보내주시기 바랍니다.

중간고사는 4월 24일 경으로 예정하고 있습니다만, 학교측 사정에 따라 변경될 수도 있습니다.

화창한 봄날씨가 계속되고 있습니다. 환절기에 건강 조심하시고 월요일 강의시간에 만나겠습니다.

감사합니다. 

학생과의 대화는 아주 보람있는 일이다. 가끔 이메일로 학문에 관해 질문을 해오는 학생이 있다. 오늘 한 사례가 있어 적어둔다.  

(1) 학생의 질문내용

헌법공부를 하다가 모르는 부분이 있어 질문드립니다.

검사의 불기소처분시 항고 재항고 절차를 거쳐서 헌법소원을 하게 되어 있는데

고등검찰에 항고 후 검사가 재기불요 처분을 하면 형사피해자는 어떤 절차를 밟아야 하나

요?

대검찰에 재항고를 해야하는지 바로 헌법소원으로 가는지 알고 싶고

만약 재항고가 가능하다면 그때 검사가 또다시 불기소처분을 하면

헌법소원이 가능한지 알고 싶습니다.

책에는 처음 불기소처분에 대해서는 헌법소원이 안된다는 것만 나와있더라구요

귀찮게 해드려서 죄송합니다 .

(2) 답변내용

ooo 학생에게!

우선 열심히 공부하려는 자세가 되어 있는 것 같아 매우 기쁘게 생각합니다.

사실 공부하는 건 쉬운 일은 아닙니다.

정신을 집중해야 하고, 많은 인내심을 요하기 때문입니다.

 이메일로 질의한 내용에 대한 답변입니다.

1. 피해자가 형사고소를 하였는데, 검사가 불기소처분을 하면, 고소인은 고등검찰청에 항고를 하게 됩니다. 모든 항고는 고등검찰청에 하는 것입니다. 고등검찰청에서는 항고사건을 검토한 후, 항고를 기각하거나, 재기수사명령을 내리거나, 공소제기명령을 내릴 수 있습니다.

 2. 재기수사명령 또는 공소제기명령이 아니고, 항고가 이유 없다고 기각하게 되면, 고소인은 대검찰청에 재항고를 할 수 있습니다. 재기불요처분은 이런 경우에 하는 것이 아니고, 기소중지된 사건에 대해 고소인이 재기수사요청을 했을 때 재기사유가 없으면 재기불요결정을 하는 것입니다.

 3. 고소인은 대검찰청에서도 재항고를 기각하게 되면, 그 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 헌법재판소에 헌법소원심판청구를 할 수 있습니다. 이런 검찰청 내부의 구제절차를 모두 거쳐야 비로소 헌법소원청구가 가능한 것입니다. 고등검찰청의 항고기각결정에 대해 대검찰청에 대한 재항고절차를 거치지 않고 곧바로 헌법재판소에 헌법소원을 청구하는 것은 불가능합니다.

4. 재항고절차에서도 항고심과 마찬가지로 대검찰청에서는 재항고신청에 대해, 재항고기각결정, 공소제기명령, 재기수사명령을 할 수 있을 뿐, 다른 결정은 하지 못합니다.

5. 아마 설명이 어려울 지 모르겠습니다. 잘 이해가 가지 않으면 계속해서 질문을 하기 바랍니다.

건승을 빕니다.

아침에 출근길에 올림픽대로에서 개나리가 제대로 피기 시작하는 모습을 보았다. 어제와 오늘 하루 사이에 많이 달라지는 모습을 보면서, 갓난아이가 하루씩 커가는 것과 비슷하다고 생각했다. 서울의 봄은 개나리로부터 시작된다.

좋은 날씨에 사무실에 앉아 있으니, 바깥에서 일하는 사람들이 부럽다.

월요일 강의와 관련하여 학생들에게 전체 이메일을 보냈다.

학생 여러분!
안녕하십니까? 

지금까지 세 번 강의를 했습니다.
강의시간에 여러분들이 보여준 열성과 진지함에 대해 다시 한번 깊은 감사를 드립니다.
지루한 강의지만, 조는 사람 한 사람도 없이 3시간씩 강의를 듣고 있는 모습을 보면서
저는 여러분들이 앞으로 사회에 나가 아주 보람있는 일을 할 수 있다는 자신감을 얻었습니다.

그동안 유인물 2006-1, 2006-2, 2006-3까지 배포가 되었습니다.
3월 27일 15:00 강의시간에는 유인물 2006-2의 62쪽부터 시작합니다.

그래서 이번 주에는 새로운 유인물이 없는 상태입니다. 네번째 유인물인 2006-4는
다음 주 금요일 그러니까 3월 31일 오전에 여러분들의 이메일로 보내드리고, 또한 법대 행정실로 보내 필요한 분들은 복사를 할 수 있도록 준비하겠습니다.

강의란 교수와 학생 여러분들이 서로 상의해서 유익하게 만들어나가는 학문과 토론의 장입니다.
여러분들께서 수시로 보내주시는 좋은 의견을 많이 참고해서 보다 더 유익하고 알찬 강의가 되도록 노력하겠습니다.
이번 학기의 강의를 통해 여러분들이 헌법 전반에 걸쳐, 특히 헌법재판부분과 헌법판례에 대한
충분한 이해가 되어 헌법에 대한 강한 자신감을 가질 수 있기를 바랍니다.

다시 한번 강의를 듣고 학문에 정진하는 여러분들의 노고를 치하드립니다.
3월 27일 뵙겠습니다.
감사합니다.

* 3월 20일 월요일 강의와 관련하여 다음과 같은 이메일을 수강생들에게 보냈다.  

화창한 봄이 기지개를 활짝 펴고 있습니다.

생명이 강한 힘으로 대지를 디디고 있을 때,

학생 여러분들은 꿈과 희망을 가지고 캠퍼스에서

미래를 위한 보람있는 노력을 기울이고 있습니다.

부디 건강하고 학업에 성취있기를 바랍니다.

헌법재판론 강의와 관련하여

학생 여러분들이

저에게 보내 주신 좋은 의견들을 잘 받아 보았습니다.

(1) 수강생들이 대부분 3학년 또는 4학년으로서 기본적인 헌법 강의를

이미 들은 상태이므로, 이것을 참고로 강의를 해주었으면 좋겠다.

(2) 가급적 헌법에 관련된 헌법재판소 결정이나 대법원 판례를 중심으로

강의를 했으면 좋겠다.

(3) 재판이나 법 실무와 관련된 사례들을 많이 설명해 주었으면 좋겠다.

이런 사항들이 대다수 학생들의 의견이었습니다.

따라서, 앞으로 헌법재판론 강의에서는

첫째, 약간 강의의 수준을 상향 조정하고,

둘째, 가급적 판례와 결정을 중심으로 강의하며,

셋째, 헌법재판을 비롯한 실무적인 면을 강조하기로 하였습니다.

그리고, 사전에 준비한 강의안 내지 유인물은 법대 행정실에 이메일로 보내 놓았습니다.

복사가 필요한 경우에는 행정실에 연락하면 좋겠습니다.

헌법재판론 강의는 제한된 시간 범위 안에서

학생 여러분들이 헌법에 대한 보다 깊이 있는 공부를 함으로써

헌법에 대한 체계적인 이해를 돕고,

판례 내용에 대한 종합적인 이해를 하도록 함으로써

헌법에 대한 이론과 실무를 익히도록 하도록 하겠습니다.

앞으로도 강의와 관련된 좋은 의견을 보내 주시면

최대한 반영하도록 하겠습니다.

3월 18일

                                   검찰권에 대한 합리적인 통제방안

                                                                                                                    가을사랑

*** 이 글은 가을사랑이 2003년 9월 4일자 주간조선 1769호에 게재했던 것입니다.

최근 검찰이 또다시 중대한 위기를 맞고 있다. 양길승(梁吉承) 전 청와대 제1부속실장의 향응사건 수사와 관련하여 현직 검사의 독직(瀆職) 사건으로 인한 구속, 부장검사의 수사방해 의혹, 검사에 대한 감찰권 행사의 불철저 시비 등이 잇따르면서 국민의 신뢰가 크게 떨어졌다. 그 동안 검찰권 독립을 위해 애써온 검찰의 노력이 큰 타격을 받았다.

검찰권은 국법질서를 확립하고 사회기강을 바로 세우는 중추적인 국가권력이다. 그래서 검찰권은 정치적으로 중립을 유지하고 독립적으로 행사되어야 하며 모든 사람에게 공정해야 한다. 그것이 검찰의 존재 이유다. 따라서 검찰권은 남용되어선 안되며 표적수사나 청탁수사, 수사과정에서의 인권침해가 있어서는 안 되는 것이다. 그러나 정몽헌(鄭夢憲) 현대그룹 회장의 자살과 관련한 검찰 강압수사 논란, 굿모닝시티 분양사건과 김영완(金永完) 비자금 의혹사건, 청주지검의 몰래카메라 사건 수사과정에서 나타난 문제점들은 국민들로 하여금 검찰의 독립성 확보 못지않게 검찰권에 대한 통제가 중요하다는 사실을 새삼 깨닫게 만들었다.

무소불위의 검찰권을 통제하고 잘못된 수사관행을 바로잡기 위해서는 어떻게 해야 하나.

첫째, 검찰의 정치적 중립성과 독립성은 더욱 강조되어야 한다. 그 동안 검찰을 정치적으로 이용하려는 정치세력과 이에 영합하여 사리사욕을 도모한 일부 검찰 간부들의 연대책임 때문에 검찰은 호된 비판을 받아왔다. 정치적인 사건이나 대형 부정사건을 수사하기만 하면 항상 표적수사, 축소은폐라는 비난과 의혹을 받았다.

검찰에 대한 신뢰는 완전히 상실되었고 검사들은 냉소의 대상이 되었다. 이에 따라 고위공직자비리수사처 신설, 특별검사제도 상설화, 검사동일체 원칙의 폐지 등 검찰 개혁방안이 꾸준히 논의되고 있다.

그러나 아직은 검찰의 수사권 독립이 충분히 이루어졌다고 보기는 미흡하다. 검찰의 강도높은 수사에 대해 정치권은 반발하는 모습을 보이고 있고 청와대와의 갈등설까지 나돌고 있다. 정치권에서 고립된 검찰이 과연 얼마나 버틸 수 있을지 의문시하는 사람들도 적지 않다.

수사권, 인권침해·남용 우려

결국 검찰의 수사권 독립은 검찰 간부들이 어느 때고 사표를 제출할 수 있는 의연한 자세로 권력에 대항하는 용기와 소신을 가져야 지켜질 수 있다. 일본의 검찰이 국민의 신뢰를 얻게 된 배경에는 힘 있는 정치인에 대한 수사를 제대로 했던 몇 가지 정치적 사건을 통해서다. 중요한 사건에서 검찰이 명예를 걸고 사력(死力)을 다해 수사를 해야 하는 이유가 여기에 있다. 검찰은 사회의 거악(巨惡)과 싸워야 국민적 신뢰를 회복할 수 있다. 법과 제도의 문제가 아니라 의식과 실천의 문제인 것이다.

둘째, 검찰권에 대한 철저한 통제와 견제 장치가 필요하다. 검찰이든 경찰이든 수사권은 국민의 인권을 침해할 소지가 있고 남용될 우려가 있기 때문에 그 행사과정을 철저하게 통제하여야 한다. 지금까지 우리 사회는 검찰은 정치권력으로부터 독립해야 하고, 경찰은 검찰의 지휘권으로부터 독립해야 한다는 명제에만 관심을 집중시켰다. 검찰과 경찰의 수사권이 각각 상층 권력이나 권한으로부터 독립했을 때 그와 같이 독립한 수사권이 남용될 경우 통제할 방법에 대한 논의는 부족했다. 

검사는 현행법상 독립관청으로 구체적인 사건에 관하여는 전적인 권한을 가지고 있다. 검사가 자의적인 수사를 하거나 상사에게 보고를 제대로 하지 않고 임의로 수사를 계속 확대해 나갈 경우 통제가 어렵다. 뿐만 아니라 검사가 상부에 보고를 하지 않고 마음대로 판단하여 수사를 강행할 경우 형사소송법상 검사의 구속영장 청구나 압수수색영장 청구 등에 의해 판사의 서명만 받으면 모든 사건을 처리할 수 있다.

그러므로 검사의 독자적인 판단에 의한 무리한 수사가 이루어지면 그 폐해는 매우 클 수밖에 없다. 지금까지 검찰수사의 독립만 강조해 온 현재의 분위기에서는 이를 통제하거나 견제할 장치가 보완될 필요가 있다. 앞으로 사법제도 개혁과 관련, 이에 대한 연구와 제도 도입이 절실하다고 하겠다.

이런 관점에서 볼 때 검찰권은 상급자가 수사검사에게 부당한 지시를 하거나 편파수사, 은폐축소 등의 지시를 해서는 결코 안 된다. 하지만 긍정적인 방향으로는 내부통제는 더욱 강화되어야 한다. 검찰총장을 비롯한 검찰 간부들이 조직을 관리함에 있어서 사심없이 검사들의 수사를 지도하고 비리를 감찰하는 노력을 게을리해서는 안 된다.

그리고 모든 사건에서 균형잡힌 공정한 수사가 이루어져야 한다. 대륙법계의 검찰제도를 가지고 있는 나라에서 검사동일체의 원칙이 지금까지 유지되고 있는 이유는 통일적으로 균형적인 검찰권 행사가 필요하고 그렇지 못했을 경우 폐해가 매우 크기 때문이다. 따라서 검사동일체 원칙의 폐지를 주장하는 것만이 능사(能事)가 아님을 숙고해야 한다.

검찰 인사위, 외주인사 대거 참여해야

지금까지 검찰 내부의 감찰권 행사는 대단히 미흡했다고 보는 것이 국민들의 시각이다. 많은 국민들은 검찰이 어떻게 스스로 제 살을 도려낼 수 있겠느냐는 시각으로 검찰의 감찰기능을 바라보고 있다. 그것이 사실일지 모른다. 물론 송광수(宋光洙) 검찰총장 취임 이후 검사들로부터 가혹하다는 불평을 들을 정도로 감찰활동을 했다고 한다. 그러나 국민의 기대를 충족시켜 주기 위해서는 더 강력한 감찰기능을 수행해야 한다. 그리고 그 결과를 쉬쉬 할 것이 아니라 국민들 앞에 공표할 필요가 있다.

검찰은 검사의 피의자 인권침해, 직무상 비리, 위법부당한 편파수사, 표적수사 등을 철저하게 감찰하여야 한다. 검사에 대한 감찰권을 제대로 행사하기 위해서는 대검찰청 감찰부장을 검찰총장 직속으로 하고 국민의 신망을 받은 외부인사를 임명하는 것이 한 가지 좋은 방법이 될 것이다. 임기는 2년 내지 3년 정도를 보장해 주어야 한다.

또 현재와 같이 검찰이 국민의 신뢰를 받지 못하고 있는 상황을 고려하여 법무부에 별도의 감찰기구를 두어 대검찰청의 감찰기능과 상호협조 내지 보완하는 기능을 수행하도록 하는 것도 가능하리라고 본다.

하지만 대검찰청의 감찰권을 송두리째 빼앗아 법무부로 이관하는 것은 바람직하지 못하다고 본다. 이것은 거꾸로 법무부 장관에게 인사권과 감찰권을 모두 부여함으로써 검찰총장의 지휘감독권을 약화시킬 수 있다. 뿐만 아니라 검사에 대한 감찰권은 대검 중수부와 같은 고도의 수사능력을 전제로 하기 때문에 법무부로 이관할 경우 감찰의 실효성도 의문시된다. 또한 각 기관에 대한 고유한 분야의 전문성과 특성을 고려하여 자체 감찰권을 인정하고 있는 타부처와의 형평성에도 맞지 않는다는 점을 고려해야 한다.

셋째, 검찰조직에 대한 국민참여 문제다. 검찰은 모든 문제를 풀어나갈 때 국민의 지지를 받는 방법을 염두에 두어야 한다. 국민으로부터 위임받은 검찰권을 행사함에 있어서 위임인인 국민의 의사를 묻고 존중하는 것은 당연한 일이다.

검찰인사위원회도 외부인사를 대거 참여시켜 실효성 있게 운영해야 한다. 그리고 검찰인사위원회가 적극 관여하여 이루어진 인사라면 무엇 때문에 그러한 인사를 하였고 인사기준은 무엇이었는지 상세한 설명을 해줄 필요가 있다. 수사자문위원회도 명목상으로 설치만 해서 될 것이 아니라 정말로 내실있게 운영함으로써 중요한 사건 수사에 있어서 실질적인 자문을 할 필요가 있다. 

그리고 검찰이 현재 처해 있는 위기를 타파하기 위해서는 과감한 자기혁신이 필요하다. 철저한 자기감찰 활동을 통해 그야말로 썩은 환부를 도려내야 한다. 국민들이 무섭다는 생각을 잠시라도 잊어서는 안 된다.

*** 이 글을 썼던 때도 벌써 2년 6개월이 지났다. 현재의 검찰의 위상은 어떠한가? 그때와 지금 얼마나 달라졌는가? 깊이 반성해야 할 것이라고 생각된다.

행정도시특별법이 위헌이라는 주장에 대한 헌법재판소의 결정 요지는 다음과 같다.

행정자치부의 ‘중앙행정기관 등의 이전 계획’에 따르면 행정중심도시로 이전하는 기관은 국무총리를 비롯해 모두 49개 기관이며 주요 기관은 국무총리, 12부, 4처, 2청이다.

이전 기관들의 직무 범위는 경제, 복지, 문화 분야에 한정돼 있고 한국은행, 금융감독위원회 등 금융정책 결정 기관은 제외됐다. 또 정부 주요 정책은 여전히 국무회의 심의를 거쳐 대통령이 최종 결정하게 된다.

정보기술이 발달한 현대사회에서 공간의 의미는 점차 축소되고 거리상 떨어진 곳에 있어도 대통령이 통제력을 확보하는 것은 어렵지 않다.

특히 국가 상징으로서 수도의 기능은 오랜 세월에 걸쳐 역사와 문화적인 요소가 결합되어 형성되는 것으로 짧은 기간에 인위적으로 만들어낼 수 있는 것이 아니다.

행정중심도시가 건설된다고 해도 국회와 대통령 등 주요 기관은 여전히 서울에 남아 있다. 또 이를 통하여 국가의 대내외 정책에 관한 최종적인 의사결정권을 행사하여 국가 전체를 조직하거나 통제할 수 있으므로 서울은 여전히 정치 행정의 중추기능을 수행할 수 있다.

또 대법원과 헌법재판소가 여전히 서울에 있어 사법기능의 핵심이 이곳에서 이뤄지기도 한다.

즉, 행정중심도시가 건설된다고 해도 서울의 수도로서 기능이 해체된다거나 수도가 분할된다고는 볼 수 없다.

이에 따라 이 사건 법률은 수도가 서울이라는 관습헌법에 위배되지 않으며 헌법상 대통령제 권력구조에 어떤 변화가 있는 것도 아니므로 헌법 제130조 2항이 규정한 청구인들의 국민투표권 침해 가능성은 인정되지 않는다.

또 특정 국가정책에 대해 다수의 국민이 국민투표를 원하더라도 대통령이 이를 국민투표에 회부하지 않는 것을 위헌이라고 볼 수 없다. 아울러 국민에게 특정 국가정책에 관하여 국민투표를 요구할 권리가 있다고 인정하기도 어렵다.

이와 같은 이유에 의해 헌법재판소는 행정수도특별법에 대한 위헌심판청구를 각하했다.

                                         헌법재판소 결정의 일사부재리 원칙

                                                                                                                      가을사랑  

헌법재판에서 종국결정이 선고되면, 그러한 종국결정은 형식적 효력과 실질적 효력을 가진다. 형식적 효력은 자기구속력과 형식적 확정력을 말한다. 실질적 효력은 기판력과 기속력을 말한다.

자기구속력이란, 헌법재판소가 동일한 사건에서 한번 결정을 선고하면 그것으로 재판은 확정되고 당해 절차에서 그 결정을 취소 철회 변경할 수 없다는 것을 의미한다. 형식적 확정력이란, 헌법재판소의 결정이 선고되면 누구도 더 이상 통상의 소송절차를 통하여 다툴 수 없이 확정되는 것을 의미한다.

형식적 효력이란, 헌법재판소가 이미 행한 결정에 대해서는 법적 안정성을 위하여 자기기속력이 인정되므로 이를 취소하거나 변경할 수 없게 되고, 누구도 더 이상 불복하여 다툴 수 없게 된다.

실질적 효력에는 기판력과 기속력이 있다. 기판력이란, 종국재판이 확정되면 그 재판에 표시된 판단이 향후 당사자간의 법률관계를 규율하는 규준이 되므로 동일한 사건이 다시 문제될 때 당사자는 앞의 판단과 모순되는 주장을 하여 다시 다툴 수 없게 하는 효력을 말한다.

기속력이란, 헌법재판소의 결정에 모순되는 행위를 금지하고, 헌법재판소의 결정에 따라 적극적으로 위헌 또는 위법인 상태를 제거해야 하는 실체법적인 의무를 부과하는 효력을 말한다.

일사부재리원칙이란 동일한 사건의 실체에 대하여 다시 반복하여 심리 결정하는 것을 허용하지 않는다는 원칙이다. 기판력이란 당사자에게 동일한 사건을 후소로 제기할 수 없게 하는 효력을 말한다.

헌법재판소 전원재판부는 2005년 12월 22일 일사부재리에 대해 정하고 있는 헌법재판소법 제39조는 청구인들의 재판청구권을 침해하지 않는다고 판단하였고, 청구인들이 이미 심판청구를 하였다가 각하결정을 받은 헌법소원사건과 그 내용이 같은 경우에는 각하결정을 선고하는 것이 타당하다는 입장을 밝혔다.

헌법재판소법 제39조는 ‘헌법재판소는 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여는 다시 심판할 수 없다’는 일사부재리에 관한 규정인데, 헌법재판은 일반 법원의 재판과는 달리, 사실 판단이나 그에 대한 법령 적용을 주된 임무로 하는 것이 아니라 헌법의 해석을 주된 임무로 하고 있고, 그 결정의 효력은 당사자에게만 미치는 것이 아니라 국가기관은 물론, 일반 국민들에 대해서도 미치기 때문에 법적 분쟁을 조기에 종결시켜 법적 안정 상태를 조속히 회복하고, 동일 분쟁에 대한 반복적인 소 제기를 미연에 방지할 필요성이 요구되는바, 이를 위해 일사부재리 제도를 두는 것은 지나친 재판청구권의 제약이라고 할 수 없다. 다만, 이미 심판을 거친 동일한 사건이라 하더라도 예외 없이 다시 심판청구 하는 것을 금지하게 되면, 당사자에게 심히 불합리한 결과가 야기될 수 있는데, 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 권리구제형 헌법소원의 경우, 절차상 중대하고 명백한 하자가 있거나 헌법재판소의 결정에 영향을 미칠 중대한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때와 같이 구체적 타당성의 이익이 큰 경우에는 헌법재판에 대한 재심이 예외적으로 인정되고 있으므로 일사부재리 규정이 지나친 기본권 제한 규정이라고 할 수 없다.