김주덕 변호사의 문화산책

공무원들의 노조 활동을 합법화한 공무원노동조합설립및운영등에관한법률이 2006년 1월 28일부터 시행된다. 이 법은 2005년 1월 27일 제정 공포되었다. 그 시행이 공포후 1년이 경과한 날로부터이므로 이번에 시행되는 것이다.

이 법은 공무원의 근로조건의 개선과 사회적 지의의 향상을 기하기 위하여 공무원의 노동조합 설립 및 운영, 단체교섭, 분쟁조정절차 등에 관한 사항을 규정하고 있다.

교원의 노동조합설립및운영등에관한법률은 국가공무원법 제66조 제1항의 규정에 불구하고, 노동조합및노동관계조정법에 대한 특례를 규정하여, 교원들이 노동조합을 결성하고 단체교섭과 단체협약을 체결할 권한을 규정하고 있다. 그러나 교원의 정치활동과 교원노조의 쟁의행위만은 금지하고 있다.

그러나 양대 공무원노조인 전국공무원노동조합(전공노)과 공무원노동조합총연맹(공노총)은 공무원노조법이 단체행동권을 인정하지 않고 단결권과 협상권을 제약하고 있다는 등의 이유로 수용을 거부하고 있다고 한다.

전공노와 공노총은 공무원노조법이 6급 공무원 대다수의 노조 가입을 막고 있다면서, 법외노조로 남아 단체행동권과 단결권을 얻을 때까지 싸우겠다는 방침이다. 입후보자들이 민주노총 가입을 공언하고 있는 전공노는 민주노총내 주도권 확보는 물론, 전교조 공공부문과 연합해 노조운동의 핵심으로 발돋움한다는 복안이라고 한다.

헌법에서 보장하고 있는 근로자의 근로3권의 문제에 대해 앞으로 많은 논의가 있을 것으로 예상된다.

사법시험제도에 관해서는 그동안 여러 가지 문제점이 제기되어 왔다.

특히 과락제도는 헌법소원심판청구까지 제기되었다.

제45회 사법시험은 2003년 6월 실시되었다. 이때 실시된 2차 시험에서는 총 응시생 5,122명 중에서 905명만이 합격하였다. 커트라인은 42.64점이었다.

출제방식이 어떠하든지 간에 1차시험에 합격한 응시생들을 대상으로 출제한 문제가 너무 어려웠던 것인지, 아니면 채점을 까다롭게 해서였든지 합격 커트라인이 42점밖에 안된다는 건 무언가 잘못되었다는 생각이 든다.

현행 사법시험제도는 선발예정인원에 맞춰 과목별 취득점수 합산득점이 고득점인 순으로 합격자를 결정한다. 한 과목이라도 만점의 40% 미만의 점수를 얻은 경우에는 제외되도록 하는 이른바 과락제도를 두고 있다.

2004년 1월 20일 제45회 사법시험 제2차 시험에 응시하여 커트라인을 상회하는 평균점수를 얻고도 한 과목 이상의 시험과목에서 과목별 합격최저점수인 4할을 얻지 못하여 불합격처리된  사람들 104명의 공동 명의로 헌법소원심판청구를 제기하였다.

청구인들은, 피청구인인 법무부장관이 사법시험제도에 있어서 성적의 세부산출방법을 미리 마련해 두어야 함에도 불구하고 그러한 규정을 마련하지 아니한 채 사법시험을 시행 한 후 자의적으로 성적을 산출함으로써 청구인들의 공무담임권, 직업선택의 자유, 행복추구권을 침해하는 결과를 가져왔다고 주장하였다.

그러나 헌법재판소는, 2005년 12월 22일 위 청구인들의 심판청구를 각하하였다.

현행 사법시험제도는 정원제와 상대평가제를 근간으로 하고 있다. 상대평가제에 바탕을 둔 정원제는 매년 일정 수의 법조인을 확보하기 위한 것이다. 그리고 과락제(과목별 합격최저점수제)는 정원제의 단점을 보완하기 위한 것이다. 사법시험법은 정원제와 과락제를 모두 기본원칙으로 하면서도 상호간의 우열관계에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다.

이런 해석하에 헌법재판소는 청구인들이 제기한 헌법소원심판청구 중 사법시행령 조항의 위헌확인을 구하는 부분은 기본권침해의 직접성이 없어 부적법하고, 입법부작위의 위헌확인을 구하는 부분은 작위의무가 없거나 권리보호의 이익이 없어 부적법하다면서 청구를 각하한 것이다.

필자의 의견으로서는 사법시험 출제를 지나치게 어렵게 하지 말고, 커트라인이 최소한 60점 이상이 되도록 난이도를 조정할 필요가 있다. 이렇게 해 놓고 과락제를 40점으로 하면 커다란 불만은 없을 것이다. 이런 방식으로 운영을 하더라도 사법시험 합격자 수를 1000명으로 하는 정원제는 합리적인 상대평가제하에서 원활하게 유지할 수 있을 것이다.

사건 수사와 관련된 사람들이 자살하는 경우가 있다. 매우 안타까운 일이다. 수사를 받는 사람들의 심리적 압박감이 얼마나 큰지를 짐작케 하는 일이다.

어떤 사건이 터져 검찰의 수사가 시작되면, 그 사건에 연루된 사람들은 수사가 끝날 때까지 노심초사하게 된다. 불안하고 초조하다. 우선 계좌추적 등 물적 증거를 확보하기 위한 검찰수사가 진행되면, 자신이 거래한 내역이 밝혀질 것을 두려워 떨게 된다. 모든 증거가 밝혀지는 것은 아니다. 때로는 수사과정에서 빠질 수도 있다. 그런 만에 일의 행운을 기다려도 본다.

그러나 수사는 냉혹한 현실이다. 하나씩 증거자료가 밝혀지면, 사건관계인은 정신적 공황상태가 된다. 두려움에 떨게 된다. 그리고 수사를 받게 되면 어떻게 해야 하나? 검찰에 출석해야 할 심리적 부담감에 밤잠을 이루지 못한다. 사회적으로 체면이 있는 사람들은 더욱 그렇다.

특히 요새처럼 언론에서 무차별 공개보도를 하는 현실에서는 더욱 그 정도가 심하다. TV, 신문, 인터넷 등의 언론매체를 통해 사건이 진행되는 모든 과정이 소상하게 보도된다. 그러면 전국적으로 망신을 당하게 된다.

수사가 끝날 때까지 피의사실은 공표되어서는 아니되고, 수사는 보안 속에 이루어져야 하는데 왜 요새는 공개수사 비슷하게 이루어지고 있는지 모르겠다. 국민의 알권리도 중요하지만, 수사란 보안이 유지되어야 효율적인 수사가 가능한 것이 아닌가? 그리고 수사가 진행중에 아직 확정되지 않은 사실관계가 그대로 보도되면, 일단 당사자들은 명예가 심대하게 훼손되고 나중에 그것이 사실이 아니라는 것이 밝혀져도 망가진 명예를 회복할 수 없게 된다.

무리한 수사도 문제다. 지금까지 수 많은 사람들이 무리한 수사과정에서 중압감을 느껴 자살했다. 그 사회적인 충격은 이루 말할 수 없다. 고문이 아니라고 하더라도, 수사는 그 사건의 성격에 맞게 신속하고 효율적으로 진행되어야 하고, 종결되어야 한다.

1월 21일 오전 경찰청 차장의 수행비서 강희도 경위(40세)가 야산에서 전깃줄로 목을 매 자살했다고 한다. 윤상림 씨 사건과 관련하여 검찰에 소환통보를 받은 상태였다고 한다. 안타까운 일이다. 강 경위는 유서에서, '뉴스 없는 세상으로 가자. 검사 없는 세상으로 가자.'고 써 놓았다.

강 경위의 빈소를 찾은 동료경찰관들은, 수사권조정 움직임을 견제하기 위한 검찰의 표적수사와 언론플레이가 강 경위의 죽음을 불러왔다고 분노했다고 한다.

그동안 검찰수사와 관련해서 목숨을 끊은 사례는 매우 많다. 2003년 8월 4일 현대아산 정몽헌 회장이 현대사옥에서 투신자살했다. 2004년 2월 4일에는 안상영 부산시장이 부산구치소에서 자살했다. 2004년 3월 11일 남상국 전 대우건설 사장이 한강에 빠져 자살했다. 2004년 4월 박태영 전남지사가 한강에 투신자살했고, 2005년 6월 이준원 파주시장이 역시 한강에 빠져 숨졌다. 2005년 11월 20일에는 이수일 전 국정원 2차장이 자살했다. 

이런 사례를 분석할 때 검찰수사에 어떤 문제가 있는가? 깊이 연구하여야 할 것이다.

2003년 1월 서울 인사동의 한 화랑에서 모 우유회사 직원은 특이한 행사를 열었다. 신제품 요구루트를 홍보하면서, 전라의 여성 누드모델 3명을 출연시켜 분무기로 상대방 몸에 요구루트를 뿌리는 퍼모먼스를 벌이도록 했다.

이 사안에 대해 검찰은 피고인에게 공연음란죄를 적용했다. 3년에 걸친 공방 끝에 2006년 1월 대법원은 벌금 500만원을 선고한 원심을 확정했다.

대법원은, 판결문에서, "이들 행위의 주된 목적은 요구르트 제품을 홍보하려는 상업적인 데에 있었고, 신체노출의 방법 및 정도가 제품홍보를 위한 행위에 있어 필요한 정도를 넘어섰으므로 음란성을 부정할 수는 없다. 비록 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출하는 행위는 아니더라도 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 음란한 행위에 해당하는 것으로 봐야 한다" 고 판단하였다. 

시대의 변화에 따라 성에 관한 인식이 많이 달라지고 있다. 공연음란죄의 적용에 관한 명확한 기준을 정립하는 것이 필요하다.

에이즈 환자에 대한 조치는 어떻게 해야 되는가?

후천성명역결핍증(AIDS)라고 불리는 질병은 현대 사회에서 인류에게 커다란 위협이 되고 있다.

최근 에이즈 환자로 판명된 20대 남성이 유흥업소에 취업하여 여러 여성과 성관계를 맺었다고 진술해 파문이 일고 있다.

갑(26세, 남성, 가명)은 2006년 1월 18일 새벽에 단란주점에서 술을 마시던 중 일행에게 에이즈에 걸렸는데 여러 여성과 성관계를 가졌다고 고백했고, 이를 들은 사람이 경찰에 112신고를 해서 발견되었다고 한다.

에이즈 환자를 경찰에 신고하면, 경찰이 출동해서 신병을 확보할 수 있는 법적 근거가 무엇인지 문제될 수 있다. 

관할 보건소는 경찰로부터 갑의 신병을 인수해서 면담한 결과 성관계 사실이 드러남에 따라 역학조사에 착수했다고 한다.

관할 보건소는 갑과 상대한 여성의 신원을 파악하여 에이즈 감염 위험 가능성 여부를 추적하고 있다고 한다.

갑은 군대 신병훈련소에서 에이즈 환자로 판명되어 의가사 제대하였다고 한다. 그리고 보건소에 이이즈 환자로 등록되어 있었다. 

보건소에서는 갑이 그동안 숨어 지냈기 때문에 직원들이 제대로 만날 수 없었다면서 당사자에게 보건교육과 치료 및 진료비를 지원하겠다고 한다. 유흥업소 종업원의 경우 여성에 대해서만 정기검사를 하고, 남성은 제외된다는 법의 맹점을 이용해서 유흥업소 종업원으로 일을 해왔다고 한다.

에이즈 감염자는 직업은 마음대로 가질 수 있으나, 유흥업소 취업만은 금지되어 있다고 한다. 에이즈예방법은 에이즈 감염 사실을 알면서 콘돔을 사용하지 않고 성관계를 가진 환자의 경우 3년 이하의 징역에 처할 수 있도록 되어 있다.

그 후 갑은 후천성면역결핍증예방법 위반 혐의로 구속됐다. 갑은 2000년 9월 에이즈에 감염된 이후 제주와 서울, 부산 등 전국을 돌아다니면서 7명의 여성들과 에이즈감염 예방조치 없이 수십 차례에 걸쳐 성관계를 가진 혐의라고 한다. 갑은 단란주점 종업원으로 생활했다고 한다. 

에이즈 감염자에 대한 법적 사회적 처우에 대한 많은 논의가 필요한 사항이다.

안락사란 무엇인가?

안락사란 회생가능성이 없는 환자의 생명을 의료인이 고통이 없는 방법으로 단절하는 것을 말한다.

존엄사란 회생의 가망이 없는 불치의 질병으로 빈사상태에 빠진 환자에 대하여 그 뜻에 따르거나, 의식이 없는 경우에는 보호자의 뜻에 따라 인간다운 죽음을 맞이할 수 있도록 인위적으로 생명을 단축시키는 행위를 말한다.

안락사와 존엄사에 대해서는, 생명권의 침해라는 이유로 위헌이라는 견해와, 환자를 위한 조치이므로 헌법상 허용된다는 견해로 나뉜다.

안락사를 법적으로 허용할 것인지 여부에 관해서는 그동안 전 세계적으로 많은 논란이 있어 왔으며, 각국의 태도도 다르다.

2006년 1월 17일 미국 연방대법원은 말기 불치병 환자들에게 안락사를 지원하고 있는 오리건주의 의사들을 처벌할 수 없다는 판결을 선고했다. 안락사(euthanasia) 문제와 관련하여 2005년 미국에서는 식물 인간이었던 테리 시아보의 안락사 여부를 놓고 보수와 진보 진영 사이에 오랜 힘겨루기가 있었다.

오리건주는 1998년부터 의사들의 안락사 지원을 허용해 왔다. 말기 불치병 환자들은 복수의 의사들로부터 6개월 내 사망이라는 진단서를 받으면 독약을 처방받아 안락사할 수 있다. 오리건주에서는 1998년부터 2004년까지 208명이 이러한 법에 따라 의사로부터 독약을 처방받아 목숨을 끊었다.

부시 행정부는 2001년 오리건주의 의사들이 자살을 돕기 위해 독약을 처방해 주는 행위는 법위반이라고 금지명령을 내렸고, 이에 대해 사건은 대법원까지 올라갔다. 이러한 사안에 있어서 연방대법원은 안락사를 지원해 준 의사들을 처벌할 수 없다는 취지의 판결을 내린 것이다.

이번 판결에서 대법관 9명 중, 앤서니 케네디 대법관 등 6명은, 규제약품관리법이 개별 주의 의료행위까지 통제할 권한은 없다면서 연방정부의 안락사 규제조치는 부당하다는 의견을 밝혔다. 그러나 존 로버츠 대법원장등 강경보수파 3명의 대법관은, 안락사는 정당한 의료행위로 볼 수 없다는 소수의견을 제시했다. 

 현재 미국에서는 44개주가 안락사를 불법으로 인정하고 있다. 네덜란드는 2002년 안락사를 법적으로 허용했다. 

앞으로 우리나라에서도 안락사와 존엄사의 헌법위반 및 형사처벌 여부가 꾸준히 논의될 것으로 보여진다.

한나라당 등 야당 4당은 2006년 1월 18일 원내대표 회동을 갖고, 국회가 정상화 되는 대로 황우석 교수 사건에 대해 공동으로 국정조사를 추진하기로 합의했다. 또한 현재 검찰이 수사 중인 윤상림 사건에 대해서도 국정조사를 실시하기로 의견을 모았다.

국정조사권은 헌법 제61조에 규정되어 있는 국회의 권한이다. 헌법 제61조 제1항은, 국회는 특정한 국정사안에 대하여 조사할 수 있으며, 이에 필요한 서류의 제출 또는 증인의출석과 증언이나 의견의 진술을 요구할 수 있다고 규정하고 있다.

국정조사권은 국회가 입법 등에 관한 권한을 유효적절하게 행사하기 위하여 특정한 국정사안에 대해 조사할 수 있는 권한을 말한다. 명칭이 국정조사인 것처럼 근본적으로 국회가 국정에 대한 조사를 하는 것이다. 국회는 국정조사권 이외에도 정기적인 국정감사권을 가지고 있다.

국정조사권은, 행정부의 시정을 감시하고 비판하며 행정부의 비행을 적발하여 시정하는 기능과, 국정에 관한 국민의 알권리를 충족시켜 주는 정보제공의 기능을 하고 있다.

국정조사는 국회 재적의원 4분의 1 이상의 요구가 있는 때에 특별위원회 또는 상임위원회가 특정의 국정사안에 관하여 행한다.

조사위원회는 국정조사에 필요한 경우, 증인 감정인 참고인들로부터 증언 진술의 청취와 증거의 채택을 위하여 청문회를 열 수 있다. 청문회는 국회의 위원회가 중요한 안건을 심사하거나 국정감사 또는 국정조사를 함에 있어, 어떠한 결정을 내리기 전에 판단의 기초가 되는 정보나 자료를 입수하기 위하여, 증인 등을 출석시켜 증언을 청취하는 것을 말한다.

국정조사의 한계와 관련하여, 수사나 공소진행은 실질적으로 준사법적 성질을 가지는 것이므로 현재 진행중인 수사의 속행을 방해하거나 소추에 간섭하는 국정조사는 형사사법의 공정을 기히기 위하여 허용되지 않는 것으로 보는 것이 일반적인 견해다. 그러나 소추의 대상이 되는 범죄사건일지라도 소추에 관여할 목적이 아닌 정치적 목적을 위해서는 국정조사를 할 수 있다고 해석된다. 

헌법소원심판에서도 가처분은 인정됩니다.

헌법재판소법은 정당해산심판과 권한쟁의심판에 관해서만 가처분에 관한 규정을 두고 있습니다. 그러나 헌법소원심판에 있어서도 가처분의 필요성이 있고, 가처분을 허용하지 아니할 상당한 이유도 없으므로 가처분은 허용된다는 것이 헌법재판소의 판례입니다.

따라서 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 대해서는 가처분의 결정을 할 수 있습니다.

그러나 입법부작위에 대한 헌법소원심판과 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원에서는 가처분이 허용되지 않습니다.

항상 느끼는 일이지만, 우리나라의 법학분야에서의 발전은 대단히 느린 편이라고 생각한다. 헌법에 관해 보면, 체계적인 교과서도 10여권 밖에 되지 않는다. 그 내용도 20-30년 전의 이론에서 특별히 발전된 것도 별로 없다. 안타까운 일이다. 자연과학이나 다른 사회과학 분야와 대비해서 볼 때 커다란 차이점이다.

가장 중요한 원인은 우리나라의 경우, 법률실무가들이 별로 이론적인 연구를 많이 하지 않는다는 점이다. 그리고 연구를 한다고 해도 그것을 제대로 발표하지 않고 넘어가기 때문이다. 그래서 법이론과 법실무 사이에 괴리가 너무 많다. 현실적으로 해결해야 할 많은 법률문제를 이론과 실무에 종사하는 학자와 실무가들이 유기적으로 협조하는 모습이 보이지 않는다.

헌법재판소가 본격적인 활동을 개시한 1989년부터 벌써 16년의 세월이 흘렀다. 4반세기의 역사가 흐른 것이다. 헌법재판소의 재판관을 지낸 분들의 연구서가 아직 보이지 않고 있다. 실제 헌법재판을 몸소 했던 소중한 경험을 이론으로 체계적인 정리를 해 남기면 얼마나 유용할까 싶다.

그동안 대법원장을 지낸 분이나, 검찰총장을 지낸 분들이 회고록을 써낸 인사도 없었던 것으로 알고 있다. 앞으로는 그런 중요한 직책을 지낸 인사들이 직무를 수행하면서 느꼈던 일들을 기록으로 남겨두는 일도 기대해 본다.

로스쿨이라는 법학전문대학원 설립이 본격적으로 추진되고 있다. 각 대학에서는 로스쿨 인가를 받기 위해 서둘러 준비를 하고 있다. 과거 사법시험제도의 폐해를 막고, 법학교육의 건전화를 위해 필요하다고 한다. 효율적인 로스쿨제도의 도입을 위해 선행되어야 할 개선방안은 무엇인가 진지하게 생각해 보야야 한다. 그리고 그 도입과정에서 발생하는 혼란과 부작용을 막아야 한다.  

카사노바 사건은 예전부터 많이 발생해왔고, 앞으로도 끊임없이 계속될 것이다. 남자와 여자 사이의 애정관계를 빙자하여 돈을 뜯어내는 것은, 인간의 역사와 함께 시작되어 끊임없이 이루어지고 있는 파렴치한 범죄다. 이른바 제비족과 꽃뱀이라는 명칭으로 분류되는 매우 비도덕적인 사람들이다.

사실 제비는 착한 동물인데, 사람들이 나쁜 남자를 제비족속이라고 명칭을 붙인 것이다. 제비들에게는 미안한 일이다. 꽃뱀은 화사라고 하는 매우 화려한 뱀의 종류다.

여자는 자신의 미모와 육체, 젊음을 가지고 남자에게 접근하여 남자를 속이고 돈을 뜯어낸다. 남자는 자신의 지성과 능력, 외모, 젊음, 매너 등을 가지고 여자에게 접근하여 돈을 얻어 쓴다.

일단은 남자고 여자건 간에 상대에게 매력을 느끼게 만들고, 이익을 취하는 것이다. 얼마나 야비하고 나쁜 일인가? 요새는 제비족과 꽃뱀의 세계에서 옛날과 달리 미모중심주의도 아니고 나이 제한도 없다. 그냥 돈이 많아 보이는 것으로 사기치기가 쉬워졌다. 전문직종에 있다고 하면 또 넘어가기 쉽다.

그런데 문제는 경위야 어떻든지간에 남자와 여자가 만나 비록 거짓말을 하고 속였다고 해도, 속은 사람 역시 돈문제는 그렇지만 상대에게 애정을 느꼈기 때문에 법적으로는 아주 복잡하고 치사하게 된다. 몸을 주고 몸을 섞었던 사람에 대해, 그 사람이 사회적 신분이나 능력을 속였다고 해서 사기꾼으로 몰아가야 할 입장이 되기 때문이다. 그런 문제는 쉽지 않다.

또한 자신의 프라이버시를 노출시켜야 하는 위험이 따른다. 뿐만 아니라, 상대방이 형사처벌을 받게 되면 평생 앙심을 품고 복수를 할 지 모른다는 불안감을 가지고 살아야 한다. 그래서 많은 경우에는 사기를 당하고, 피해를 보았어도 남들이 알까봐 쉬쉬하고 넘어가는 사람들이 있다. 그냥 미친 개에게 물린 셈치고 잊어버리려고 하는 것이다.

실제 사건에서는 카사노바가 검거되어도, 피해자들은 피해를 당한 사실이 없다고 하면서 수사기관에 협조도 하지 않는다. 오히려 남편이 알까봐 걱정이다. 남편이나 자식들이 알면 망신을 당하고, 심지어 가정이 파탄될 수도 있기 때문이다.

이런 제비족과 꽃뱀들의 특징은 항상 만난 지 얼마 되지 않아 상대방에게 돈을 요구한다는 것이다. 이런 저런 명목을 만들어 돈을 뜯어내려고 한다. 그렇기 때문에 만난 지 얼마 되지 않아 돈이 필요하다고 돈이야기를 꺼내는 사람은 일단 의심의 눈초리로 보아야 한다.

아무리 그럴듯한 이유를 들어 설명을 해도 돈을 요구하는 남자와 여자는 우선 순수하지 않다고 생각하면 된다. 만난 지 적어도 6개월이 넘을 때까지는 절대로 돈을 주지 않아야 한다.

세상을 잘 모르는 상태에서 애정을 빙자해서 돈을 뜯어내는 사람에게 사기를 당하면, 몸도 망가지고 세상 사람들을 불신하게 되는 심리상태가 되어 잃는 것이 너무 많게 된다. 만약 피해를 당했을 때에는 형법상 사기죄와 혼인빙자간음죄 등으로 고소하면 된다.

혼인빙자간음죄는 혼인을 빙자하거나 위계로써 음행의 상습 없는 부녀를 기망하여 간음함으로써 성립하는 범죄다. 2년 이하의 징역 또는 5백만원 이하의 벌금에 처한다. 형법 제304조에 규정되어 있다.

혼인빙자간음죄에 대해서는 입법론으로서 폐지론이 우세하다. 그러나 헌법재판소는 현행 혼인빙자간음죄가 당사자의 인격권과 행복추구권을 침해하는 위헌조항은 아니라고 결정한 바 있다(헌법재판소 2002. 10. 31. 99헌바41).