김주덕 변호사의 문화산책

불법건축물은 어떻게 처리될까?

Ⅰ. 들어가는 글

가을이 깊어가고 있다. 이런 정겨운 가을 날씨에는 남한강이나 북한강을 끼도 드라이브를 하면 아주 기분이 좋다. 우리나라의 경치가 이렇게 좋은가 싶을 정도다. 그런데 가끔 경치가 좋은 곳을 지나다 보면 상식적으로는 그곳에 있을 수 없는 건축물이 눈에 띄인다. 강변에서 카페를 하거나, 계곡에서 대형식당을 차려놓고 있다. 자연이나 환경보호 차원에서도 이해가 가지 않지만, 더 깊이 따지고 보면 그린베트나 이런 저런 사유로 건축허가가 나지 않는 곳임을 알 수 있다.

그런데도 일부 몰지각한 사람들은 돈에 눈이 어두워서, 무조건 돈을 많이 벌기 위해서 그린벨트법도 무시하고, 각종 건축에 관한 규제법을 위반한 채 불법으로 건축을 한다. 식당을 짓고, 카페를 차리고, 창고로 사용한다. 축사를 짓는다고 허가를 받아놓고, 축산업을 하지 않으면서 대신 의류나 등산복을 파는 아울렛 매장으로 활용한다. 물류창고로 사용하도록 월세를 많이 받고 임대를 해준다. 이러한 현상은 주로 도심지역 주변에 설정되어 있는 그린벨트지역 내에서 많이 일어나고 있다. 이로 인해 그린벨트는 극도로 훼손되고 있다.

도심지역도 마찬가지다. 땅값이 비싸고, 더 이상 건물을 지을 땅이 없기에 기존의 건축물을 리모델링하면서 불법으로 증축하거나 내부 구조를 하고, 무단용도변경을 임의로 하게 된다. 당국에서는 항공사진도 촬영하고, 현장 단속을 열심히 하고 있으나, 워낙 감시대상지역의 범위가 넓고, 은밀하게 이루어지는 이러한 불법행위를 일일이 적발하기도 어렵고, 막상 적발했다고 해도 여러 가지 개별적인 사정이 있기 때문에 무조건 강력하게 법집행을 하기도 애로사항이 많은 실정이다.

그런데 일반적으로 불법건축물이라는 개념은 애매모호하고 그 의미와 범위가 불분명하다. 따라서 불법건축물에 대해서는 많은 질문이 따르게 된다. ① 불법건축물이란 무엇을 의미하는 것일까? ② 불법건축물에 대해서는 행정청에서 어떠한 조치를 취하게 될까? ③ 불법건축물은 무조건 철거되어야 하는 것일까? 불법건축물의 양성화조치는 어떤 경우에 하는 것일까? ④ 불법건축물에 대한 시정명령은 어떤 절차에 의해 내리고, 이를 이행하지 않는 경우 이행강제금은 어떻게 부과하는가?

여기에서는 건축사의 입장에서 주로 알아두었으면 좋겠다고 생각하는 부분을 중점적으로 다루되, 현재의 행정청에서 하고 있는 불법건축물 단속 행정실무와 불법건축물에 대한 대법원 판례 등을 중심으로 알기 쉽게 설명하기로 한다.

Ⅱ. 그린벨트 임야 내의 주택 신축 허가 여부

어떤 사안에서 구청장은 다음과 같은 처분을 하였다. ‘개발제한구역 내 주택을 신축할 수 있는 토지는 개발제한구역 지정 당시부터 지목이 ‘대’인 토지만 가능하다. 그런데 이 사건 토지는 지목이 ‘임야’로 신축이 불가하다. 또한 개발제한구역 내 주택의 증·개축 행위신청은 개발제한구역 내 해당부지에 주택이 위치해야 가능한 것이다. 그러나 이 사건 토지의 경우 해당부지 내 건축물이 존재하지 않아서 행위신고 처리가 불가하다.’는 내용의 통지를 신청인에게 하였다. 이에 대하여 신청인은 구청장을 상대로 개발제한구역 내 행위불허가처분취소소송을 제기하였다.

개발제한법 제12조는 개발제한구역에서는 지방자치단체장의 허가를 받아 건축을 할 수 있도록 규정하면서 그 허가 조건을 시행령에서 구체화하도록 위임하고 있다. 이에 따라 시행령은 개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지와 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 토지에는 지방자치단체장의 허가를 받아 주택의 신축을 할 수 있도록 규정하고 있다.

‘지목이 대인 토지’는 문언상 건축물대장 등 공부상 지목이 대지인 것을 의미한다. 지목과 현황이 다른 경우 조세법상 현황에 따라 세금을 부과하는 것은 실질과세의 이념에 근거하여 해당 토지를 대지로 활용하고 있는 납세자의 경제적 이익에 담세력을 인정하는 것일 뿐이다. 건축행정에 있어서는 공부상 정해진 지목에 의거하여 건축허가 또는 신고 대상인지 여부를 판단해야 한다. 이와 같은 취지에서 법원은 이 사건 토지에 대하여 주택신축허가를 거부한 행정청의 처분을 정당한 것으로 판단하였다(대전고등법원 2013.11.07. 선고 2013누1032 판결 참조).

그리고 대부분의 행정소송에서 신청인들이 주장하는 신뢰보호의 원칙에 대하여 대법원은 다음과 같은 입장에 서있다. 일반적으로 행정상의 법률관계 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 어떠한 행정처분이 이러한 요건을 충족할 때에는, 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98두19070 판결 참고).

그린벨트에서 주택을 신축할 수 있는 토지에 관하여

가을사랑

어떤 사안에서 구청장은 신청인에 대하여, 다음과 같은 처분을 하였다. ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 제13조 제1항 [별표1] 제5호 다목에 따라 개발제한구역 내 주택을 신축할 수 있는 토지는 개발제한구역 지정 당시부터 지목이 ‘대’인 토지만 가능하나 신청지인 이 사건 토지는 지목이 ‘임야’로 신축이 불가하다.

또한 개발제한구역 내 주택의 증·개축 행위신청은 개발제한구역 내 해당부지에 주택이 위치해야 가능하나, 신청지인 이 사건 토지의 경우 해당부지 내 건축물이 존재하지 않아서 행위신고 처리가 불가하다.’ 이에 대하여 신청인은 구청장을 상대로 개발제한구역 내 행위불허가처분취소소송을 제기하였다(대전고등법원 2013.11.07. 선고 2013누1032 판결).

개발제한법 제12조는 개발제한구역에서는 지방자치단체장의 허가를 받아 건축을 할 수 있도록 규정하면서 그 허가 조건을 시행령에서 구체화하도록 위임하고 있다.

이에 따라 법 시행령 제13조 제1항 [별표1] 5. 다. 가) 항은 개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지와 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 토지에는 주택을 신축할 수 있도록 규정하고 있다.

시행령 제13조 제1항 [별표1] 5. 다. 가) 항에 의하면, 개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지와 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 토지에는 지방자치단체장의 허가를 받아 주택의 신축을 할 수 있다.

‘지목이 대인 토지’는 문언상 건축물대장 등 공부상 지목이 대(지)인 것을 의미한다. 지목과 현황이 다른 경우 조세법상 현황에 따라 세금을 부과하는 것은 실질과세의 이념에 근거하여 해당 토지를 대지로 활용하고 있는 납세자의 경제적 이익에 담세력을 인정하는 것일 뿐이고, 건축행정에 있어서는 공부상 정해진 지목에 의거하여 건축허가 또는 신고 대상인지 여부를 판단해야 한다.

시행령 제13조 제1항은 개발제한구역 내에서 지방자치단체장의 허가를 받아 주거시설을 건축할 수 있다고 규정하고 있는데 이와 대등·병렬적인 관계에 있는 시행령 제13조 제2항에서 개발제한구역의 경계선이 건축물을 관통하는 경우, 즉 건축물의 일부가 개발제한구역에 위치하는 경우에 대하여 규정하고 있으므로 제1항에서는 건축물 전부가 개발제한구역으로 지정된 토지에 위치하는 경우를 의미한다고 해석하는 것이 법령의 규정 체계에 부합하는 것으로 보인다.

또한 시행령 제13조 제1항 [별표1] 5. 다. 가) 항 후단의 ‘기존의 주택’이 있는 토지인 경우에도 건축물대장상의 건축물 면적과 구조가 현존하는 건축물의 면적이나 구조와 일치하여야 할 것이다.

시행령 제13조 제2항 제1호에 의하면, 개발제한구역 지정 당시부터 개발제한구역의 경계선이 건축물을 관통하는 경우 그 건축물의 부지(개발제한구역 지정 당시부터 담장 등으로 구획되어 기능상 일체가 되는 토지)에는 지방자치단체장의 허가를 받아 주택을 건축할 수 있다.

일반적으로 행정상의 법률관계 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 어떠한 행정처분이 이러한 요건을 충족할 때에는, 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98두19070 판결 참고).

그린벨트 내 이축권에 관하여

가을사랑

이축이란 공익사업이나 빈발하는 수해 등으로 기존 건축물을 더 이상 사용할 수 없게 된 경우에 그 건축물을 포기하고 다른 대지에 건축물을 신축하는 행위를 말한다.

개발제한법의 입법 취지는 개발제한구역 내의 각종 개발행위를 제한하여 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 데 있다.

개발제한법 제11조, 같은 법 시행령 제22조는 개발제한구역 내에서는 그 지정목적에 반하는 행위가 일반적으로 금지되는 것으로 규정하고 있다.

그러나 개발제한구역 내 기존 건축물 소유자의 생활근거를 불필요하게 제한하거나 그 상실을 방치할 수 없는 점을 고려하여 개발제한법 제11조 제1항 단서 제2호, 제3호가 개발제한법 제14조의 규정에 의하여 지정된 취락지구 안으로 이축 또는 공익사업에 의하여 건축물이 철거되어 이주단지가 조성되는 경우 그 이주단지 내로 이축하는 경우에 한하여 예외적으로 건축물의 이축을 인정하고 있다. 이것이 바로 그린벨트 내에서의 이축권이다.

그린벨트 내에서 인정되는 이축권제도가 있다. 그런데 이축권에 기해 그린벨트 내에서 신축 건물을 짓는 경우 반드시 종전에 소유하고 있던 기존 건물을 철거하여야 할 법령상의 의무가 있다. 만일 이러한 의무를 위반하게 되면 행정청에서는 철거명령을 발할 수 있다.

대법원 판결도 이와 동일한 입장을 취하고 있다. 개발제한구역 내 이축권에 터잡은 건축허가를 받은 사람이 기존 건축물 멸실의무를 불이행한 경우, 행정청은 철거명령을 발할 수 있다(대법원 2011.1.13. 선고 2009두20755 판결).

여기에서 중요한 것은 건축허가를 받은 다음 건축예정지가 종전에는 그린벨트이었는데, 여기에서 해제된 경우에도 여전히 기존 건축물을 철거할 의무가 있느냐 하는 점이다. 대법원은 이에 대해서도 여전히 철거의무를 인정하고 있다.

이축권에 터잡은 건축허가 후 건축예정지가 개발제한구역에서 해제되고, 설계변경절차를 통하여 건축물의 구조나 면적 등에 관하여 변경허가를 받았다고 하더라도, 이축권에 터잡은 건축허가에 따른 기존 건축물 철거의무가 철회 또는 변경되었다고는 볼 수 없다.

그린벨트 내에 있는 기존의 건축물에 대해 이축권을 가지고 있는 사람이 이에 기초하여 새로운 건물에 대한 건축허가를 받은 경우, 이축 전 기존 건축물은 신축 건물 사용승인을 받기 전에 철거하여야 한다. 만일 신축 건물에 대한 신축이 완료된 다음에도 이축 전 기존 건축물을 철거하지 않는 경우 행정청에서는 철거통보서를 보내게 된다.

그러므로 기존 건축물의 존속을 장소를 바꾸어서 보장한다는 의미를 갖는 점을 고려하면, 이축권에 기한 건축허가의 내용 중에는 신축 건물이 완공될 경우에는 기존 건축물을 멸실하고 기존 건축물의 부지를 건축물 부지 이외의 용도로 환원한다는 내용을 당연히 포함하고 있는 것으로 해석하여야 한다.

개발제한법 시행령 제22조 [별표 2] 제4호 (마)목에서 이축 전 건물이 있던 토지의 지목을 건축물의 건축의 용도가 아닌 지목으로 변경하여야 한다고 규정하고 있는 취지 또한 이축권에 기한 건축허가에 따라 새로운 건물이 신축되면 기존 건축물은 멸실된다는 전제에서 그 부지 부분의 처리만을 규정하고 있는 것으로 보아야 한다.

그린벨트 훼손에 대한 단상

가을사랑

그린벨트 훼손사범이 늘고 있는 추세다. 대도시 주변지역을 중심으로 지정되어 있는 그린벨트가 근간의 규제완화정책과 부동산 개발 붐을 틈타서 개인적인 이익을 노리는 사람들에 의해 훼손되고 있는 실정이다.

당국에서는 이를 단속한다고 하지만, 워낙 광범위한 지역에서 은밀하게 이루어지다 보니 일일이 단속하기도 어렵다. 또한 단속한다고 해도, 처음에는 시정명령이나 이행강제금 부과조치를 하고, 형사입건을 해도 벌금처리가 되기 때문에 실효성 있는 대처가 어려운 형편이다.

하지만 그린벨트 훼손으로 인해서 토지소유자가 얻는 경제적 이익은 매우 크기 때문에 이들은 위법행위로 나갈 유혹을 억제하기도 어렵다. 한 예를 들어보자. 어떤 경치 좋은 강변에 어떤 사람이 그린벨트를 훼손한 채 대형 카페를 지어서 운영했다.

장사가 잘 되자 시청에 의해 적발이 되고 행정처분이 되어도 그냥 계속해서 영업을 했다. 카페 주인은 시간이 가면서 벌금도 받고, 집행유예도 받았는데도 영업을 중단하지 않았다. 결국 검찰에서는 카페 주인을 식품위생법위반과 개발제한구역법위반으로 구속했다.

그린벨트는 우리나라가 본격적인 경제성장기에 들어선 1970년대 부터 문제가 되어 외국의 경험을 본받아 도입하기 시작했다. 그러나 1990년대부터는 지나친 사유재산권 침해라는 지적과 함께 주민생활의 불편 해소 차원에서 점진적으로 해제 또는 규제 완화조치를 취하기 시작했다.

그후 도심지역의 주거문제를 해결하는 수단으로 정부에서는 그린벨트 내의 광범위한 지역을 수용하여 아파트를 지어 분양함으로써 이를 중심으로 개발 붐이 불었다. 그린벨트 지역은 그동안 최대의 부동산 개발지역이었으며, 투기 또는 투자 대상으로 떠올았다.

하지만 그린벨트로 묶여 아무런 재산권 행사도 하지 못하고 있다가 어느 날 갑자기 정부에 의해 토지수용당하고 땅을 빼앗기는 사람들 입장에서는 너무나 한심한 일이었다. 지금도 그런 현상은 계속되고 있다.

그린벨트를 풀어주고 그 지역 내에서 자체적으로 재개발사업을 하도록 지원해주는 방안이 검토되어야 할 상황이라고 생각한다. 아니면 그린벨트 내 토지소유자로부터 토지를 유상임차하여 공공사업을 하는 것도 하나의 방안이다.

그러나 사정은 어떻든지 간에 아직은 그린벨트법이 엄연히 존재하고 있다. 그리고 정부에서는 그린벨트 해제 또는 완화 정책과는 별도로 법에 위해 규제되는 그린벨트 내 위법행위에 대해서는 단호한 행정처분과 형사처벌을 할 방침이다. 지금까지 무수히 많은 사람들이 그린벨트 때문에 전과자가 되고 경제적 불이익을 받았다.

따라서 그린벨트 내의 토지소유자 또는 그린벨트 안에서 투자나 사업을 하려는 사람들은 그린벨트에 관한 법에 대해 자세하게 알아 둘 필요가 있다. 그렇지 않고 나는 법을 잘 모르니까 법 큰 코를 다친다.

그린벨트 내 불법 카페

가을사랑

경치 좋은 곳에서 카페를 운영하던 주인이 구속되었다. 사회의 이목을 끄는 사건이다. A는 강변에서 카페를 차렸는데, 그린벨트에서 허가를 받지 않고 개발행위를 하였다. 이 때문에 1차로 법원에서 집행유예를 선고받았는데도 불구하고 계속해서 불법영업을 하였다는 이유로 검찰에 의해 구속되었다. 적용된 죄명은 개발제한구역법위반과 식품위생법위반이다.

A 사장의 경우, 자신의 사유지가 그린벨트에 묶여 있어 억울하다고 생각했을 것이다. 그래서 법을 위반하면서 카페를 짓고 운영을 했다. 일단 많은 돈을 투자했기 때문에 시청에서 나와서 시정명령을 해도 철거할 수는 없는 노릇이었다. 시청에서는 시정명령에 응하지 않자 이행강제금도 부과하고, 그래도 계속해서 영업을 하니 형사고발을 하게 되었을 것이다.

벌금도 내고, 그래도 원상회복을 하지 않기 때문에 검찰에서는 재판에 회부하고, 법원에서는 이런 저런 사정을 감안해서 실형을 선고하지 않고 집행유예로 풀어주었다. 그런데도 계속해서 법을 위반하고 있으니까 이번에는 검찰에서 구속영장을 청구했고, 법원에서도 구속영장을 발부한 것이다. 이 사안을 놓고 보면 우리 사회에서 그린벨트가 얼마나 심각한 사회적 문제를 제기하고 있는지 알 수 있다.

리우올림픽 열기가 무척 뜨거웠던 여름이었다. 우리나라를 대표하는 선수들이 피땀 흘리면서 연습을 하고, 4년 만에 국제무대에 서서 최선을 다하는 모습을 보면서 깊은 감명을 받았다. TV를 통해서 경기 못지 않게 브라질의 건축문화를 틈틈이 볼 수 있어 좋은 기회가 되었다. 지구촌 저편에서도 현대 건축물은 대개 비슷한 모양과 구조를 가지고 있다는 사실을 재확인할 수 있었다.

8월 29일 대한건축사협회 회장실에서 조충기 협회장님과 임원님들이 계신 자리에서 자문변호사 위촉패를 받았다. 자문변호사 임기는 내년 6월 30일까지 1년간이다. 변호사로서 건축사협회에 법률적으로 다소나마 도움이 될 수 있도록 열심히 일할 것을 다시 한번 다짐하려고 한다.

건축사는 사실 설계와 감리만 잘 하면 된다. 그럼으로써 한국의 건축문화를 발전시키고, 아름답고 품위 있는 좋은 건축물을 만들어 사회에 기여하면 된다. 하지만 현대 사회에 있어서는 건축물의 안전 때문에 날이 갈수록 건축관련법령이 복잡하고 까다롭게 되고 있다. 뿐만 아니라, 극심한 경쟁 때문에 시공업자들이 면허를 빌려서 공사를 하고, 부실공사를 하는 경우도 적지 않아 안전사고도 끊임없이 일어나고 있다. 이럴 때 설계감리자도 같이 조사를 받고 손해배상책임을 져야 하는 문제가 있다.

뿐만 아니라 사업자등록을 하고, 직원을 채용하여 건축사업을 하려면 복잡한 세금문제를 스스로 처리해야 하고, 근로계약을 체결해야 한다. 직원들이 업무상횡령문제도 발생하기도 하고, 건설경기의 장기불황에 따른 사무실 운영도 걱정해야 한다.

설계감리비를 둘러싼 분쟁도 적지 않다. 건축물저작권시비도 가끔 생긴다. 이중사무소를 개설하거나, 건축사 명의를 빌려주는 사례로 문제가 되기도 한다. 결국 이러한 모든 문제를 해결함에 있어서 법률전문가인 변호사의 도움이 필요하다. 법이란 존재는 개인이 사회활동을 하고, 사업을 함에 있어서 자기 방어 차원에서 절대적으로 필요하다. 때문에 건축사 여러분들은 평소에 자신과 가족, 사업체를 각종 위험으로부터 보호하기 위하여 필요한 법을 조금씩 알아두는 것이 좋지 않을까 싶다.

Ⅳ. 사용승인을 거절당했을 때는 어떻게 해야 하는가?

A는 이미 사용승인을 받은 건물을 매수하여 건물 내 주차장을 사무실로 용도변경하고 대신 주차타워를 건축하는 것을 내용으로 하는 용도변경신고를 하고 신고필증을 교부받았다. 그 후 건물에 대한 사용승인신청을 하였는데, B구청장은 사용승인신청을 반려하였고, 그 대신 사무실을 주차장으로 언상복구하하는 시정지시를 하였다. 이에 대해 A는 B구청장을 상대로 행정소송을 제기하였다. ‘피고가 2016. 8. 1. 원고에 대하여 한 사용승인반려처분 및 시정지시처분을 모두 취소한다.’라는 청구취지로 행정소송을 제기한 것이다.

A는 B가 용도변경신고를 적법한 것으로 수리하여 그것을 믿고 거액을 들여 용도변경을 완료하였는데도 반려처분 및 시정명령을 한 것은 신뢰보호의 원칙에도 반하며, 건축행정상의 공익을 비롯한 제3자의 이익과 그 침해 정도 등의 여러 사정에 비추어 보면, 반려처분 및 시정명령은 건축주에게 지나친 손해를 부담시키는 것으로서 위법하다는 주장을 하였다.

대법원은 이 사건에서 ‘무릇 건축주가 용도변경 등의 신고 내용대로 용도변경 등을 하였으나 그 신고수리에 하자가 있어서 위법한 건축물이라는 이유로 관할관청이 사용승인을 거부하고 시정명령을 하려면 사용승인의 거부 내지 시정명령으로 인하여 건축주가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익과 관련 법령의 위반의 정도를 비교형량하여 개인적 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우라야 한다.’고 판단하였다.

그런데 이 사건의 경우 2차 신고수리가 적법한 것으로 믿고 그 신고내용대로 용도변경 등을 한 건축주의 개인적 이익을 희생시키면서까지 이 사건 건물의 사용승인신청을 반려하고, 용적률에 관한 규정을 위반한 부분에 대한 시정명령까지 할 정도의 공익에 대한 중대한 침해가 있는 것으로 보기는 어려우므로, B구청장의 반려처분 및 시정명령이 그 권한을 남용한 것으로서 위법하다고 보았다.

Ⅱ. 사용승인처분의 법적 성질은 무엇인가?

건축물에 대해서는 먼저 설계도서를 작성하여 허가청으로부터 건축허가를 받는다. 그리고 중간에 감리제도를 두어 설계도서대로 공사를 하는지를 감독한다. 공사가 완성되면 공사완료보고서를 작성하여 제출하도록 하고, 허가청에서는 업무대행자로 건축사를 지정하여 공사현장을 조사하고 검사보고서를 작성하여 제출하도록 한다. 이러한 과정을 거쳐 최종적으로 허가청에서 사용승인을 해준다.

건축주는 반드시 허가받은 대로 건축을 하여야 한다. 만일 필요하면 설계변경허가를 받아야 한다. 사용승인은 어떠한 경우이든 반드시 허가받은 설계도서의 내용대로 공사가 완료되었다는 사실에 대한 확인과 이제는 건축물을 용도대로 사용해도 좋다는 승낙을 의미한다. 종래에는 오랫동안 사용승인이라는 용어 대신 ‘준공검사(竣工檢査)’라는 말을 써왔다. 준공이라는 말은 어려운 한자말로 공사를 다 마침이라는 의미를 가지고 있다. 준공검사(final inspection)라 함은, ‘완성된 공사의 위치, 치수, 계획고, 형상, 품질이 계약서의 규정과 합치하고 있는 지 여부를 검사하는 것’을 말한다.

준공검사는 단순히 건축물의 공사완료를 검사한다는 측면이 강하고, 준공검사가 끝나면 건축물을 사용할 수 있다는 취지로 이해된다. 하지만 이에 비해서 ‘사용승인’은 적극적으로 건축물의 ‘사용’에 초점을 두고, 허가청이 사용을 허가한다는 취지가 강하게 내포되어 있는 용어라고 보여진다.

사용승인은 허가청이라는 행정청이 법령에 따라 하는 행정처분에 해당한다. 이것은 건축허가처분과 마찬가지다. 사용승인과 건축허가는 명백하게 구분되는 행정처분이다. 하지만 사용승인은 이미 건축허가를 받은 그 내용대로 공사가 되었는지를 전제로 하는 행정처분이기 때문에 건축허가의 범위를 벗어날 수 없고, 그런 의미에서 건축허가처분에 종속되는 행정처분이라고 할 수 있다.

사용승인은 건축허가와 동떨어져 생각할 수 없다. 사용승인은 건축주에게 새로운 권리의무를 부여하는 것이 아니다. 이미 건축허가를 통해 포괄적으로 부여된 건축물을 생성할 수 있는 권능을 공사가 완료된 시점에서 허가청이 법령에 의해 통제하는 역할을 하는 것에 불과하다.

사용승인의 법적 성질에 대해서는 대법원에서 중요한 판결을 내놓은 적이 있다. 즉, 대법원 1993.11.9. 선고 93누13988 판결에서 ‘건물준공처분은 건축허가를 받아 건축된 건물이 건축허가사항대로 건축행정목적에 적합한가의 여부를 확인하고 준공검사필증을 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용, 수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것에 불과하다.’는 해석을 하였다.

다시 말하면, ‘건축물이 건축허가사항대로 건축행정목적에 적합한가의 여부를 확인하는 것’이 바로 사용승인이라는 행정처분의 내용이며, 그럼으로써 건축물을 사용 수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 행정처분에 불과하다는 것이다.

이러한 이유에서 건축주가 받은 건축허가가 유효하게 성립하여 효력을 가지고 있는 한, 건축허가에 존재하는 하자를 이유로 허가청이 나중에 사용승인을 거부하는 것은 허용되지 않는다.

대법원 1994.4.29. 선고 93누11968 판결은 ‘건축물준공검사신청반려처분취소소송에 관한 것이다. 건축허가가 적법한 것으로 믿고 허가 내용대로 건축된 건축물에 대하여 건축허가에 하자가 있다는 이유로 서울특별시 성북구청장이 건축물사용검사신청을 반려한 처분은 위법하다고 판결하였다.

건축주가 건축허가 내용대로 건축하였으나 건축허가에 하자가 있어서 위법한 건축물이라는 이유로 허가관청이 사용검사를 거부하려면 건축허가의 취소에 있어서와 같은 조리상의 제약, 즉 사용검사의 거부로 인하여 건축주가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익과 허가조건의 위반의 정도를 비교교량하여 개인적 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 안된다는 견해를 밝혔다.

건축허가가 적법한 것으로 믿고 그 허가내용대로 건축한 원고의 개인적 이익을 희생시키면서까지 이 사건 건물의 사용검사신청을 반려하여야 할 정도의 공익에 대한 중대한 침해가 있는 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다. 이와 같이 행정소송에 있어서는 ‘공익과 사익의 비교형량’이 객관적이고 합리적으로 이루어져야 한다는 것이 대법원의 기본 원칙이라고 할 수 있다.

사용승인뿐 아니라 건축허가를 해줄 것이냐 하는 점에 있어서도 대법원은 마찬가지의 견해를 수차 밝힌 바 있다. ‘건축허가는 허가권자가 마음대로 허가를 하거나 하지 않을 수 있는 것이 아니다. 건축은 원칙적으로 개인이 마음대로 할 수 있다. 하지만 법에서 일정한 범위를 정해놓고, 그에 해당하면 건축을 제한하고 있는 것이다. 이러한 제한사유에 해당하는지 여부를 판단하는 범위에서만 허가권자는 재량권을 가지는 것이다.’

“건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 한다. 이러한 이유에서 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다.”