김주덕 변호사의 문화산책

                                                                 가을사랑

형법에서 구성요건이론을 공부할 때 구성요건의 개념과 구성요건의 요소를 연구한다. 그 다음 구성요건과 위법성을 합친 개념인 불법의 실체가 무엇인가에 관한 결과불법과 행위불법을 공부한다.

그 다음 구성요건행위와 관련하여 작위범과 부작위범을 연구한다. 사회적 행위론의 입장에서 작위와 부작위는 모두 사회적 의미 있는 인간의 행태에 속한다. 그 다음에 구성요건의 객관적 요소인 인과관계를 논하게 된다.

이때 인과관계와 객관적 귀속을 함께 연구한다. 그리고 고의를 공부하고, 과실을 공부한다. 또한 결과적 가중범을 연구한다. 이것이 대체로 구성요건론에서 공부하는 내용들이다.

행위론에서는 인간의 행위를 작위와 부작위, 고의행위와 과실행위로 구별한다. 형법에 규정되어 있는 개별적인 범죄구성요건은 고의 또는 과실에 의해 행해진다. 고의나 과실 어느 것도 인정되지 않는 경우에는 범죄가 성립되지 않는다.

형법은 원칙적으로 고의가 있는 경우에만 처벌하고, 고의가 인정되지 않고 과실만 인정되는 경우에는 특별한 경우에만 처벌규정을 두고 있다.

형법은 ① 실화죄, ② 과실폭발성물건파열죄, ③ 과실일수죄, ④ 과실교통방해죄, ⑤ 과실치사상죄, ⑥ 과실장물취득죄 등의 과실범을 처벌하고 있다. 과실의 종류에는 인식 있는 과실과 인식 없는 과실, 보통과실과 업무상과실, 중과실 등이 있다.

과실범에 있어서 종래 인과적 행위론에서는 과실은 고의와 마찬가지로 심리적 요소에 해당하여 책임형식으로 인정되었다. 따라서 과실기준도 주관적으로 결정되었고 행위자는 주관적으로 가능한 범위 내에서만 주의의무가 인정되었다.

그 후 나타난 신과실이론에서는 행위자가 정상의 주의의무를 태만히 하였을 때에만 과실이 인정되며, 행위자가 주의의무를 다하였더라면 구성요건사실을 인식하였을 것이라는 가치판단은 과실범에 특유한 규범적 요소로 보았다.

과실범에 있어서는 정상의 주의의무를 태만히 한다는 일정한 사실관계에서만 위법성이 인정된다는 것이다. 이 이론은 허용된 위험의 법리에 따라 행위자가 객관적 주의의무를 다하는 경우에는 법에 의해 허용되며 그러한 행위는 위법성이 조각되어 적법하다는 것이다.

그러나 목적적 행위론에서는 과실행위의 본질은 주의의무위반이라는 행위수행의 방법에 있다고 보았다. 과실범의 구성요건은 결과에 대한 행위의 수행방식이 사회에서 요구하는 주의의무를 위반하였다는 사실에 있으므로 행위자의 주의의무위반은 과실범의 구성요건요소가 된다는 것이다.

현재의 다수설인 합일태적 범죄체계론에서는 과실은 구성요건요소일 뿐 아니라 책임요소로서의 의미도 있다고 본다. 구성요건적 과실은 객관적으로 요구되는 주의의 태만이 문제되고, 책임과실에서는 행위자의 개인적 능력에 따라 행위자가 객관적 주의의무를 다할 수 있었느냐를 따지게 된다.

과실범의 구성요건은 ① 주의의무위반, ② 결과발생, ③ 인과관계와 객관적 귀속이다. 주의의무는 예견의무와 결과회피의무를 내용으로 한다. 주의의무의 표준에 관하여는 객관설이 통설이다. 객관적으로 결정해야 한다는 입장이다. 객관적 주의의무란 행위자의 위치에 있는 통찰력 있는 사람의 판단을 말한다. 

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피해자는 난소종양절제수술을 받기 위하여 병원에 입원하였으나 22일만에 극도의 간괴사에 의한 간성혼수로 사망하였다. 피해자는 전신마취에 의한 개복수술을 받은 후 1주일 정도 경과하여 급성전격성간염의 증상이 진단된 간부전으로 사망하였다.

피해자는 난소종양절제수술을 받으러 입원하였다가 수술을 받고 22일만에 사망한 것이다. 피해자 가족들은 병원에서 수술을 하기 전에 피해자에 대한 간기능검사를 철저하게 하였더라면 이와 같은 사망사고가 발생하지 않았을 것이라는 주장을 하였다.

검사는 당담의사들의 업무상과실을 인정하여 의사 2명을 업무상과실치사죄로 기소하였다. 원심판결은 피고인들인 의사 2명에 대하여 업무상과실치사죄를 유죄로 인정하는 판결을 하였다.

그러나 대법원에서는 상고심에서 의사들의 업무상과실은 인정하면서도 의사들의 과실과 피해자의 사망의 결과 사이에 인과관계를 인정할 증거가 없다는 이유로 인과관계를 부정하였다.

대법원은 먼저 의사들의 과실 유무에 관하여, 응급환자가 아닌 피해자의 경우에 있어서 수술주관의사 또는 마취담당의사인 피고인들로서는 수술에 앞서 혈청의 생화학적 반응에 의한 검사 등으로 종합적인 간기능검사를 철저히 하여 피해자가 간손상 상태에 있는지의 여부를 확인한 후에 마취 및 수술을 시행하였어야 할 것이라고 판단하였다.

그런데 피고인들은 시진, 문진 등의 검사결과와 정확성이 떨어지는 소변에 의한 간검사 결과만을 믿고 피해자의 간상태를 정확히 파악하지 아니한 채 할로테인으로 전신마취를 실시한 다음 이 사건 개복수술을 감행한 것이므로 피고인들에게는 업무상과실이 인정된다고 판단하였다.

그러나 의사들을 업무상과실죄로 처벌하기 위해서는 의사들의 과실과 사망결과 사이에 형법상 인과관계가 인정되어야 한다.

대법원은 이 사건에서 인과관계에 관하여, 혈청에 의한 간기능검사를 시행하지 않거나 이를 확인하지 않은 피고인들의 과실과 피해자의 사망 간에 인과관계가 있다고 하려면 피고인들이 수술 전에 피해자에 대한 간기능검사를 하였더라면 피해자가 사망하지 않았을 것임이 입증되어야 할 것이라고 하였다,

즉 피해자에 대하여 혈청에 의한 간기능검사를 하였더라면 피해자의 간기능에 이상이 있었다는 검사결과가 나왔으리라는 점이 증명되어야 한다고 하였다.

그런데 원심판결은 피해자가 수술 당시에 이미 간손상이 있었다는 사실을 증거 없이 인정하였으므로 채증법칙을 위반하였고, 인과관계에 관한 법리를 오해한 것이라고 하면서 원심판결을 파기환송하였다(대법원 1990.12.11. 선고 90도694).

업무상과실치사죄의 구성요건으로서는 ① 사망의 결과가 발생해야 하고, ② 업무상 주의의무를 위반하였어야 하며, ③ 업무상주의의무위반과 결과발생 사이에 합법칙적 인과관계가 있어야 하며 발생결과를 주의의무위반에 귀속시킬 수 있어야 한다.

대법원이 의사의 업무상과실을 인정한 사안을 보면 다음과 같다. 일반외과 전문의는 환자의 후복막 전체에 형성된 혈종을 발견한 경우 전산화단층촬영 등 후복막 내의 장기손상이나 농양형성 여부를 확인하기에 적절한 진단방법을 시행해야 할 주의의무가 있다(대판 1996. 9. 24. 95도245).

수혈을 담당하는 의사는 혈액형의 일치 여부는 물론 수혈의 완성 여부를 확인하고, 수혈 도중에도 세심하게 환자의 반응을 주시하여 부작용이 있을 경우 필요한 조치를 취할 준비를 갖추는 등의 주의의무가 있고, 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사의 책임하에 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자에 불과하므로 의사는 당해 의료행위가 환자에게 위해가 미칠 위험이 있는 이상 간호사가 과오를 범하지 않도록 충분히 지도 감독을 하여 사고의 발생을 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있다(대판 1998. 2. 27. 97도2812).

산부인과 의사가 산모이 태반조기박리에 대한 대응조치로서 응급제왕절개수술을 시행하기로 결정하였다면 이러한 경우에는 적어도 제왕절개수술 시행결정과 아울러 산모에게 수혈을 할 필요가 있을 것이라고 예상되는 특별한 사정이 있는 경우에는 미리 혈액을 준비하여야 할 업무상주의의무가 있다. 따라서 피고인이 그러한 수술결정과 아울러 피해자에 대한 수혈의 필요성에 대비하여 수술 도중이나 수술 후에라도 가능한 빠른 시기에 혈액을 공급받기 위한 조치를 전혀 취하지 아니한 과실로 인하여 수혈시기를 놓치게 하여 피해자가 사망하한 경우 의료과오에 있어서 과실이 인정된다고 판시하였다(대판 2000. 1. 14. 99도3621).

그리고 업무상과실치사죄가 성립하기 위해서는 업무상의 주의의무위반과 결과발생 사이에 합법칙적 인과관계가 있고 발생된 결과를 업무상과실에 귀속시킬 수 있어야 한다.

                          간통고소의 효력

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간통죄는 전형적인 친고죄이다. 친고죄라 함은 고소가 없으면 처벌할 수 없는 범죄를 말한다. 법률상 배우자 있는 사람이 배우자 이외의 다른 이성과 간음을 한 경우 간통죄에 해당한다.

그러나 간통죄는 친고죄이므로 배우자가 고소를 하지 않으면 처벌할 수 없다. 친고죄에 있어서 고소는 소송조건이므로 적법한 고소가 있는지에 대한 해석은 엄격해야 한다. 또한 친고죄에 있어서의 고소는 범인을 알게 된 날로부터 6월이 경과하면 고소할 수 없다. 즉 고소의 효력이 없다.

이와 같은 친고죄에 있어서의 고소기간은 간통죄의 공소시효인 3년과는 관계 없이 간통사실을 안 날로부터 6월 이내에 고소를 하지 않으면 고소기간이 경과되어 고소를 해도 효력이 없어 간통범인을 처벌할 수 없게 되는 점을 유의해야 한다.

간통사실을 알고 나서도 합의를 하려고 시간을 끌다가 6월 이내의 고소기간 내에 고소를 하지 못하는 경우도 있고, 간통범인들이 도주하여 소재를 파악한다고 시간을 보내다가 6월이 경과하는 경우도 있다.

이번에 대법원에서는 이혼소송의 취하와 관련하여 간통죄의 고소의 효력이 문제된 사건에 대한 판결이 선고되었다.

사안의 내용은 다음과 같다. 갑과 을은 법률상 혼인한 부부 사이다. 부인인 을이 다른 남자와 간통을 하였다. 남편인 갑은 부인 을을 간통죄로 형사고소하였다. 간통죄로 고소하려면 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기하여야 한다.

남편 갑은 부인 을을 상대로 가정법원에 이혼소송을 제기하였고, 검사는 을을 간통죄로 재판에 회부하여 을은 형사법원에서 간통죄로 재판을 받고 있었다.

그런데 그 후 갑과 을은 이혼소송을 진행하던 중  갑은 2006. 4. 4. 법원에서 협의이혼의사를 확인받았고, 같은 날 14:55경 이혼신고를 하고 16:45경 법원에 이혼소송을 취하한다는 내용의 소취하서를 제출하였다.

문제는 여기에서 발생하였다. 형사소송법 제229조는 간통죄의 경우 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없고(제1항), 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다(제2항)고 규정하고 있다.

간통죄로 고소를 한 다음에 이혼소송을 진행하다가 소송을 취하한 경우에는 간통고소는 취소한 것으로 간주된다. 간통죄에 있어서 고소는 혼인관계의 불존속 또는 이혼소송의 계속을 유효요건으로 하고 있다고 할 수 있다.

이혼소송을 취하한 때라고 함은 스스로 이혼심판청구를 취하한 경우뿐만 아니라 취하간주된 때를 포함한다(대판 1982. 6. 8. 82도990).

또한 이혼심판청구사건이 취하간주되었다면 그 취하간주가 간통형사사건에 대한 1심판결 선고 후일지라도 그로 인하여 간통고소는 소급하여 효력을 상실하게 되며 간통죄에 대한 공동피고인의 한 사람에 대한 유죄판결이 확정되어 그 사람에 대하여는 고소취소의 효력이 미치게 할 수 없는 경우라 할지라도 위 이론에 소장을 가져올 것은 아니라고 한다(대판 1975. 6. 24. 75도1449 전원합의체판결).

이혼소송이 각하된 때에도 처음부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같이 고소는 소급해서 효력을 상실하게 된다(대판 1997. 5. 23. 95도477).

고소한 다음에 이혼소송을 취하하거나 그 소송이 각하된 때에는 공소기각판결을 선고하게 된다. 따라서 이와 같은 형사소송법의 규정 때문에 이번 사안에서 갑이 고소하였던 간통고소는 취소된 것으로 간주되어야 할 것인지가 쟁점이 되었다.

대법원은 형사소송법의 위 규정은 혼인관계를 해소할 확정적인 의사 없이 배우자를 간통죄로 고소하여 처벌받게 하는 것은 부부관계의 성질상 부당하다는 고려에서 비롯된 것인 점, 이혼소송 도중에 소송 외에서 협의이혼 등의 방법으로 혼인관계가 해소된 경우에는 이혼소송은 부적법한 것이 되어 어차피 각하될 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면, 형사소송법 제229조 제2항에 의하여 고소를 취소한 것으로 간주되는 이혼소송의 취하는 그것에 의하여 혼인관계를 해소하려는 의사가 철회되어 결과적으로 혼인관계가 존속되는 경우를 의미하는 것일 뿐, 배우자가 이혼소송을 제기한 후 그 소송 외에서 협의이혼 등의 방법으로 혼인해소의 목적을 달성하게 되어 더 이상 이혼소송을 유지할 실익이 없어 이혼소송을 취하한 경우까지 의미하는 것이라고는 볼 수 없고, 이러한 경우 간통고소는 ‘이혼소송의 계속’과 선택적 관계에 있는 ‘혼인관계의 부존재’라는 고소의 유효조건을 충족시키고 있어 여전히 유효하게 존속한다고 봄이 상당하다고 판시하였다. 따라서 위 사안에서 이혼소송이 취하되기 이전에 이미 협의이혼의 효력이 발생하였으므로, 간통고소는 여전히 유효하게 존속하고 있다고 판단하였다(대판 2007.1.25. 2006도7939).

                               강의(3)

                                                                   가을사랑

강의를 하러 학교에 갔더니 철쭉꽃이 피어있는 곳이 있었다. 그 선명한 보랏빛에 발걸음이 떨어지지 않았다. 잎은 너무 가냘프게 보여 손을 댈 수도 없었다. 갓 태어난 아이처럼 철쭉은 사람의 손을 허용하지 않았다. 코트를 벗어버린 봄날에 불어오는 미풍은 우리들 가슴 속에 사랑의 씨앗을 날리고 있었다. 강의를 마친 후 학생들에게 이메일을 보냈다.

수강생 여러분들께!

어제 세 번째 강의를 했습니다. 좁은 강의실에 앉아 열심히 강의를 듣는 여러분의 모습을 보니 옛날에 제가 대학을 다닐 때 생각이 나서 깊은 감회에 빠지기도 했습니다. 아름다운 캠퍼스에서 강의를 듣고, 인생을 논하고, 한잔 술에 시를 읽는 것, 이런 일들이 우리들의 삶에서 가장 멋있고, 의미 있는 일이라 생각합니다.

지금 여러분들은 낭만적인 대학생활을 하고 있습니다. 그러나 그런 낭만 가운에 여러분들이 현재 하고 있는 공부는 가장 중요한 중추입니다. 대학교에 재학중일 때 시간과 에너지를 집중해서 해야 할 가장 중요한 일은 전문적인 지식을 쌓아 앞으로 사회에 나가 그 지식을 활용해서 무언가 보람 있는 일을 할 준비를 하는 것입니다.

여러분들 중에는 많은 사람이 사법시험을 준비하고 있는 것으로 알고 있습니다. 아니면 다른 국가고시를 준비하고 있을 것입니다. 또는 졸업 후 공기업체나 대기업체에 취업할 준비를 하고 있을 것입니다. 어떠한 경우이든 자신의 모든 역량을 동원해서 최선을 다하시기 바랍니다.

그동안 공부를 열심히 하지 않았다고 해도 아무 문제가 되지 않습니다. 그냥 빠른 속도로 책을 읽어나가면 됩니다. 모든 정신을 집중해서 책을 읽어야 합니다. 옆에서 다른 사람이 바스락거리는 소리가 귀에 거슬릴 정도로 정신을 집중해야 합니다. 하지만 그런 소음에도 너무 신경을 쓰지 마십시오. 처음에는 옆에서 나는 소음 때문에 신경이 써지지만 더 열심히 책에 전념하면 그런 소음을 초월하게 됩니다. 점점 공부에 도가 통하는 셈이지요.

복잡한 가정환경, 어려운 사회생활, 아는 사람들과의 인간관계에서 발생하는 갈등과 걱정, 근심을 모두 잊어버리십시오. 여러분들은 학생의 신분이고 공부를 해야 할 입장입니다. 공연히 아무런 도움도 되지 않고 해결책도 마련할 수 없는 일에 시간과 에너지를 쏟아 걱정하고 있어야 그것은 도움도 안 되고 오히려 걱정해 주는 그 사람들에게 더 근심걱정을 던져주는 일입니다. 힘들어도, 지금 처해있는 환경이 어려워도 그럴수록 더 공부에 매진하십시오. 그게 문제를 풀어나가는 유일한 방법입니다.

저도 여러분들과 비슷한 상황에서 대학시절을 보냈습니다. 물론 생각처럼 공부에 집중만 할 수는 없었습니다. 낯선 환경에서 새로운 것을 해보고 싶은 욕망 때문에

많은 시간 방황하기도 하고 시간을 허비하기도 했습니다. 지금 생각하면 후회되는 일도 많습니다. 그러나 중요한 것은 좀더 일찍 깨닫는 것입니다. 쓸데없는 시행착오를 겪지 않고 좀 더 자신을 절제하면서 보람 있고 가치 있는 일에 집중하는 것이 중요합니다.

형법총론을 강의하면서 여러분들이 지루하지 않게 하려고 노력하고 있습니다. 그렇다고 너무 잡담을 하면 시간이 아깝고 너무 학문적으로만 강의를 하면 딱딱한 법이론이기 때문에 집중이 되지 않을 것이고 아무튼 걱정입니다.

판례와 사법시험기출문제 등의 보조자료를 나누어줄까 하다가 우선은 기본서 위주로 중요한 내용을 체계적으로 설명하는 방식을 취하고 있습니다. 최근 3년 동안의 대법원 중요 판례요지와 해설을 담은 책자는 중간고사가 끝난 후 여러분들에게 배포해 드리겠습니다.

중간고사는 이미 말씀드린 대로 객관식으로만 40문제를 출제하겠습니다. 시험범위는 중간고사 실시 전까지 강의한 부분으로 국한됩니다. 가급적 기본서를 열심히 읽는 것으로 준비하시기 바랍니다. 지금은 여러분들이 기초체력을 충분히 갖추어야 할 때입니다. 형법총론의 중요한 이론을 확실하게 자신의 것으로 소화시키는 것이 필요합니다. 기교적인 문제풀이를 하는 것은 기본이 된 다음의 일입니다. 우선은 책을 여러 번 읽어 기본적인 이론을 확실하게 이해하고 요령 있게 정리한 다음 결론을 자신의 것으로 암기해 놓을 때입니다.

형법총론 기본서에 나와 있는 많은 이론적 대립에서 다수설과 판례의 입장이 무엇이고 그 결론이 무엇인지를 외워두십시오. 학설의 대립에 있어서 개별적인 학설의 내용보다 다수설과 판례가 취하고 있는 이론의 결론이 가장 중요합니다. 사실 그런 결론들은 총론에서 50여개도 안 됩니다. 이것을 확실하게 자신의 것으로 만들어 머리속에 넣고 있으면 형법총론은 아주 쉬운 과목이 될 것입니다.

아직 여러분들은 혼란 속에 빠져 있을 것입니다. 사법시험이 아주 어렵고 자신에게는 불가능한 도전으로 느껴질 것입니다. 그러나 여러분! 자신을 가지고 공부하십시요. 책을 자꾸 읽으십시오. 현재 듣고 있는 강의의 진도에 맞추어 모든 과목의 예습과 복습을 하십시요. 공부에 재미를 붙이고 자꾸 읽으면 저절로 이해가 되고 공부가 쉽게 느껴질 수 있습니다.

여러분들의 선배들도 다 똑 같은 과정을 거쳤습니다. 100% 실력을 갖추어야 시험에 붙는 것도 아닙니다. 다 불안한 가운데 부족함을 느끼면서 시험에 붙는 것입니다.

수석합격을 한 사람들도 마찬가지입니다. 열심히 공부하되 공부하는 요령을 자꾸 생각해야 합니다. 제한된 시간을 가지고 넓은 범위의 양을 이해하려면 요령껏 해야 합니다.

다음 시간에는 부진정부작위범의 구성요건부터 시작하겠습니다. 보통 60쪽 정도의 분량을 사전에 예습해 오시기 바랍니다. 그리고 강의와 관련해서 궁금한 사항, 또는 건의할 사항이 있으면 제 이메일로 보내주시기 바랍니다. 여러분들의 건승을 빕니다. 감사합니다.

                                                                   가을사랑

절도죄는 고도의 기술을 필요로 한다. 생각해 보라. 세상 사람들이 자신의 물건을 잃어버리지 않기 위해 얼마나 주의를 기울이고 있는가? 더군다나 가정집에 들어가 물건을 훔쳐가지고 나온다는 것은 얼마나 어렵겠는가?

문단속이 소홀한 집은 대개 가난한 가정이다. 달동네에서는 문단속이 그렇게 철저하지 않다. 아직도 시골에 가면 대문을 잠그지 않고 마실을 다니는 사람들도 많다. 그러나 부자들이 살고 있는 동네에는 담도 높고 철옹성이다. 군데 군데 경비초소도 있고, 대부분 무인보안경보시스템을 갖춰놓고 있다. 이런 곳을 뚫고 들어가 귀중품을 들고 나온다는 것은 아무나 할 수 있는 일이 아니다.

절도범은 범행 초기단계에서는 문이 잠겨져 있지 않은 집을 대상으로 쉽게 도둑질을 하지만, 점차 시간이 가면서 부단히 연구를 해서 철저한 경비를 하고 있는 집을 대상으로 대담한 도둑질을 한다. 그러다 보면 이른바 대도(大盜)로 발전한다. 대도란 큰도둑이라는 뜻으로 좀도둑이 아니고 수법이 교묘하고 주로 부자집만 털며 사람을 해치지 않는 수준의 도둑을 의미한다.

강도는 더 큰 위험부담을 안고 시작한다. 강도는 대개 사람을 해치기 때문에 걸리게 되면 강도상해, 강도치상 등으로 무겁게 처벌된다. 그리고 피해자의 입장에서는 필사적으로 달라들기 때문에 실패하는 경우도 많다. 절도는 들키지 않고 꾸준하게 계속해서 범행을 할 수 있어 생계형범죄도 많다. 그러나 강도는 대개 검거되기 때문에 상습적인 범인으로 남아있기 어렵다. 절도죄는 상습범이 많지만, 강도죄에는 상습범이 많지 않다.

그러나 사기는 이와 전혀 다른 양상을 보여준다. 우선 상대방을 속이기만 하면 성공하기 때문에 절도나 강도에 비해 크게 어렵지 않다. 기본적인 무기는 거짓말이다. 상대방을 믿게 하고, 그 믿음을 이용하는 것이다.

사기꾼은 꼭 머리가 좋아야 하는 것은 아니다. 머리가 좋으면 좋은 대로, 나쁘면 나쁜 대로 사기를 칠 수 있다. 사기를 당하는 사람은 머리가 나빠서 당하는 것이 아니다. 피해자의 입장에서는 상대방을 의심하지 않고 믿다가 사기를 당하는 것이다.

사기꾼은 결정적인 순간에 상대방을 배신하는 것이기 때문에 누구나 사기를 칠 수 있다. 상대방을 거짓말로 속이고 이익을 볼 수 있는 것이다. 이런 이유로 사기죄는 현대사회에서 절도나 강도보다 훨씬 많이 발생하고 점차로 지능화되고 규모가 커지고 있는 것이다. 사기범의 특성은 그 사람의 성격과 밀접한 관련이 있다는 점이다. 남을 속이고 거짓말하는 성격이 사기범을 범죄로 나가게 만드는 것이다. 어렸을 때부터 정직하지 못하고 교활한 성격이 남을 속여서 재산을 편취하도록 하는 것이다.

사기죄는 보다 효율적인 범행을 위하여 공범들이 조직화되고, 기업화되며 국제화되고 있다. 특히 디지털시대에서는 인터넷 등의 과학적 무기를 이용해서 과학적인 첨단수법으로 사기를 치고 있다.

그러면 사기죄는 왜 자꾸 증가하고 있는가? 가장 중요한 이유는 오늘날 우리 사회의 그릇된 풍토 때문이다. 물질만능의 사고에서 모든 것은 자본과 물질에 의해 판단된다. 도덕과 윤리의식은 오래 전에 실종되었다. 모두들 추상적인 정의를 외치고 도덕적인 삶을 강조하고 있지만 속으로는 매우 냉소적인 태도로 법과 도덕을 비아냥거리고 있다.

수단과 방법을 가리지 않고 돈을 벌고 출세하는 사람들이 큰소리치고 대우받는 사회가 되었다. 법을 지키고 도덕을 따라 살고 있는 사람들만 손해를 보고 고생을 하는 분위기다. 위 아래도 없고, 도덕적 가치가 존경받는 사회가 아니다. 모든 것은 돈의 논리에 따라 움직이고, 힘의 강약에 따라 모든 것이 결정된다. 이런 분위기 속에서 남에게 거짓말을 하고 신의를 지키지 않는 일은 크게 비난할 상황이 아닌 것이다.

그래서 사기꾼들은 남을 속여 돈을 버는 방법에 대해 별다른 죄의식이 없게 되었다. 많은 사람들이 부동산이나 주식거래, 벤처투자 등을 통해 상대방을 속이고 있음에도 불구하고 그런 거짓말이 사회통념상 허용하는 정도의 허위 과장 광고 정도에 불과하다고 믿고 있다.

둘째, 일반인들이 부질없는 욕심을 부리고 있어 사기피해를 당하기 쉽게 되어 있다는 점이다. 대부분의 사람들이 쉽게 돈을 벌려고 하고, 다른 사람들의 도움을 받아 별다른 노력 없이 재테크를 하려고 한다. 그러다 보니 쉽게 사기를 당하게 된다.

잠재적 피해자들이 널려 있는 상황에서 자연발생적으로 사기범들은 출현하게 되는 것이다. 호수에 고기들이 가득 차 있으면 낚시를 하지 않던 사람들도 낚싯대를 들고 나타나게 마련이다. 너나 할 것 없이 눈먼 돈을 낚으면 된다는 의식이 확산될 수 있다.

현대사회에서 피해자들은 계속해서 늘어나고 있다. 피해자들은 다른 곳에서 돈을 벌어 어느 정도 축적이 되면 사기범을 만나 일시에 털어넣는다. 피해자들은 꿀을 모으는 벌들과 같다. 쉬지 않고 꿀을 모아 놓으면 사기범들이 와서 한잎에 털어넣는다. 그리고 도망가 버리면, 벌들은 다시 꿀을 모아야 한다.

돈을 가지고 있는 사람들이 도둑이나 강도를 당하지 않기 위해서는 긴장을 하고, 최선을 다한다. 눈에 보이기 때문이다. 그런 범죄를 막을 수 있는 유형적인 방법은 쉽게 강구될 수 있다. 그러나 사기를 막기 위한 방법은 담을 높이 쌓고 문을 잠그는 유형적인 일이 아니기 때문에 어렵다. 보이지 않는 신뢰를 이용하고 거짓말로 사기를 치기 때문에 사람들은 사기범죄를 막을 방법을 제대로 강구하지 못하고 있다. 사기를 당해도 얼마 안 있어 또 다른 유형의 사기에는 속수무책으로 넘어가고 있다. 가장 가까운 사람으로부터 사기를 당하니 그것을 막기가 쉽지 않은 것이다.

셋째, 법과 제도의 미비가 문제다. 사기죄에 대한 법정형 자체는 낮지 않다. 그러나 수사와 재판과정에서 사기죄에 대한 유죄입증이 어려워 많은 사건이 무혐의결정이 나거나 무죄판결이 나고 있다. 평소에 상대방을 믿고 거래를 했다가 증빙자료도 없는 상태에서 거래를 했던 사람들은 사기범의 교활한 변명을 극복하지 못하고 속수무책이 되고 만다. 사기범에 대한 양형상의 문제도 있다. 유죄가 인정되어도 형량이 낮아 사기범은 얼마 안 있어 다시 교도소에서 나와 활개를 치고 다닌다.

게다가 대형경제사범의 경우 대통령의 특별사면으로 석방되어 나오는 경우도 많다. 사기범의 재산환수는 거의 불가능한 현실이다. 많은 사기범들이 재산을 빼돌려 놓고 잘 살고 있다.

넷째, 사기방지를 위한 사회적 시스템이 거의 없는 상태다. 일반사람들에게 사기예방교육을 시키는 곳도 없다. 모든 사회생활상에서 거래를 알아서 하라는 상황이다. 국민들이 그토록 많은 사기를 당하고 있는데도 정부가 하고 있는 일이란 별로 없다. 피해자들이 고소를 하면 그때 가서 수사나 하는 정도다. 사기를 막기 위해 제도적으로 하고 있는 일이 도대체 무엇이란 말인가? 그러니 일반인들은 계속해서 사기를 당하고, 사기범들은 더욱 자신감을 가지고 사기를 치고 있는 상황이 되었다. 

                     사기범들의 서식처(1)

                                                          가을사랑

1953년 9월 18일 제정된 형법전에는 사기죄가 규정되어 있다. 형법 제39장은 사기와 공갈의 죄라는 제목으로 사기죄와 공갈죄를 범죄로 규정해 놓고 있다.

사기죄에 관한 가장 중요한 조항은 형법 제347조다. 제347조 제1항은 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다.

재산범죄에 관한 가장 기본적인 것은 절도와 강도다. 남의 물건을 몰래 훔치고 강제로 빼앗는 것이다. 인류의 역사를 보면 이와 같은 도둑과 강도가 가장 전형적인 재산범죄였고, 일반적으로 행해지는 수법이었다.

그래서 물건을 가지고 있는 사람들의 입장에서는 도둑을 맞지 않기 위해서 제대로 간수해야 했고, 문단속을 철저하게 해야 했다. 지금처럼 경비장치가 과학화되지 못한 시대에서는 밤에 잘 때 모든 문을 제대로 잠그고 도둑이 들어오지 못하도록 담을 높이 쌓고 그것도 부족해 철조망으로 쳐놓았다. 은행대여금고도 없던 시절에는 집에 가지고 있는 귀금속은 늘상 도둑을 맞을까봐 신경을 써야 했던 대상이었다.

그런데도 도둑들은 교묘한 수법으로 문을 열고 들어와 패물과 같은 귀중품을 훔쳐갔다. 밤도둑들은 웬만해서는 사람을 해치려고는 하지 않았다. 밤손님들은 주로 빈집을 털거나 사람들이 잠들어 있을 때 조용히 들어와 물건만 가지고 나갔다.

그러나 강도는 달랐다. 옛날에는 인적이 드문 산길 같은 곳에 숨어 있다가 지나가는 나그네를 습격했다. 산적이나 해적의 개념으로 집단강도가 횡행했다. 도심지에서는 밤늦은 시간에 혼자 귀가하는 사람을 공격해서 물건을 빼앗았다.

강도는 와일드하기 때문에 생명과 신체를 해치는 위험한 범죄였다. 칼이나 흉기로 위협해서 돈만 뺏으면 되는데 반항한다고 칼로 찌르거나 아니면 자신의 얼굴을 알아보았다고 증거를 인멸하고 완전범죄를 노리기 위해 살해하는 경우도 있었다.

그래서 강도를 만났을 때 어설프게 반항하거나 검거하기 위해 물리력을 행사하다가는 오히려 치명적인 피해를 당할 우려가 있다. 강도를 당했을 때에는 침착하게 설득시키거나, 요구하는대로 일단 들어주는 것이 현명한 방법일 수 있다.  

도둑은 혼자 범행을 하는데 비해 강도는 혼자 하기에는 역부족일 수 있다그래서 강도는 2인 이상이 공동으로 범죄를 저지르는 경우가 많았다. 이른바 떼강도의 출현이었다.

과거에는 경찰에서 야간주거침입절도죄를 주된 대상으로 순찰도 돌고 검거에 총력을 기울였다. 형법 제330조에 규정된 야간주거침입절도죄는 야간에 주거에 침입하여 재물을 절취하는 사람을 일반절도죄에 비해 가중처벌하는 규정이다.

그런데 점차 경제규모가 커지고 사회일반인들의 재산거래가 늘어나면서 절도와 강도 보다 사기죄가 중요한 재산범죄로 부각되었다. 뒤늦게 나타난 사기죄는 새로운 스타로 발돋음했다. 사기죄는 사람을 속여 재물을 편취하는 것이다. 절도와 강도와는 전혀 그 수법이 다르다.

                                                          가을사랑

형법에서 이해하기 어려운 분야가 공범론인데, 그중의 하나인 교사범 역시 다수인이 관여하는 범죄형태로서 복잡한 법률관계가 나타나게 되어 이해하기 어렵다. 특히 교사자와 피교사자, 교사의 미수, 미수의 교사 등과 같이 언뜻 머리 속에 들어오지 않는 용어들이 사용되고 있어 초심자들에게는 극복하기 어려운 분야라고 할 수 있다.

교사범(敎唆犯)이란 다른 사람으로 하여금 범죄를 결의하여 실행하게 한 사람을 말한다. 범죄를 실행함에 있어서 본인이 직접 하지 않고 다른 사람을 시켜서 범죄를 실행하도록 하는 것을 의미한다.

예를 들면 갑의 병의 집에 들어가 다이아몬드반지를 훔치려고 하는데 갑이 혼자서 절취행위를 하면 단독정범이 되지만, 갑이 직접 절취행위를 하지 않고 을을 시켜 병의 집에 들어가 다이아몬드반지를 훔쳐오도록 하면 갑은 교사자가 되고 을은 피교사자가 되어 각각 형사책임을 지게 된다.

이때 갑은 을에 대한 절도죄의 교사범이 성립하게 되는 것이다. 경우에 따라서는 갑과 을이 절도죄를 공모하여 실행한 것으로 평가받게 될 수도 있다. 그런 경우에는 절도죄의 공모공동정범이 성립할 수도 있다. 구체적인 사안에 따라 다른 법적 평가를 받게 되기 때문이다.

갑이 가만히 있는 을에게 절도죄의 범죄를 실행할 결의를 일으키게 하고 을로 하여금 절도죄를 실행하도록 하였다는 점에서 갑은 절도죄의 교사범으로 처벌받게 된다. 절도죄의 교사범은 절도죄를 직접 실행한 피교사자인 을과 동일한 형으로 처벌하도록 되어 있다.

형법 제31조 제1항은 ‘타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다’고 규정하고 있다.

교사범은 공동정범과 구별되는 개념이다. 공동정범은 실행행위를 분담하고 분업적 역할분담에 의해 기능적으로 행위지배를 하는 사람이다. 교사범은 다른 사람을 교사하여 실행행위를 하도록 하는 것이며 스스로 행위지배에 관여하지 않는다.

교사범은 종범과도 구별된다. 종범은 타인에게 이미 범죄실행의 결의가 있다는 것을 전제로 하여 정범의 범죄실행을 도와주는 것이다. 이에 반하여 교사범은 타인에게 범죄의 결의를 생기게 한다는 점에서 종범과는 다르다. 절도죄를 하려고 마음 먹고 있는 을에게 유형적으로나 무형적으로 도움을 주는 갑의 행위는 절도죄의 교사범이 아니라 절도죄의 종범(방조범)에 해당한다.

절도죄를 하려는 마음을 가지고 있지 아니한 을에게 갑이 절도죄를 하라고 시키고 이로 인하여 을이 비로소 절도죄를 실행할 마음을 가지게 되고 갑의 교사행위 때문에 절도죄를 실행하는 경우가 바로 절도죄의 교사범이 되는 것이다.

또한 교사범은 간접정범과도 구별된다. 간접정범은 어느 행위로 인하여 처벌되지 않거나 과실범을 처벌되는 도구를 이용하여 행위지배를 행하는 정범이다. 이에 반하여 교사범은 정범의 범죄를 전제로 하는 공범에 해당한다.

교사범은 정범인 피교사자가 범죄의 실행에 착수하여야 성립되며, 간접정범은 이용자가 피이용자를 이용하기 시작할 때에 실행의 착수가 인정된다.

교사범의 성립요건은 ① 교사자의 교사행위, ② 피교사자의 실행행위가 있어야 한다. 즉 교사자가 피교사자에게 범죄행위를 교사하는 행위가 있어야 하고, 피교사자는 그에 따라 범죄의 실행행위를 하여야 한다. 교사범의 처벌은 정범과 동일한 형으로 처벌한다.   

                             사회적 행위론

                                                                    가을사랑

형법에서 규제하려고 하는 범죄는 인간의 행위에 의해 이루어진다. 인간의 행위가 없으면 어떠한 결과가 발생하더라도 그러한 결과에 대해 처벌할 행위자가 없게 된다. 따라서 범죄에 대한 성립 여부를 판단하기 위해서는 먼저 누가 어떠한 행위를 했고, 그러한 행위가 범죄에 해당하는지를 따져야 한다. 이런 의미에서 행위는 범죄성립여부를 검토하는 전 단계에서 매우 중요한 대상이다.

이처럼 모든 범죄는 행위로 이루어지고, 범죄의 실체는 행위에 있기 때문에 범죄의 실체인 행위개념을 어떻게 정의할 것인가를 연구하는 행위론은 매우 중요한 의미를 가진다. 그리고 이러한 행위론은 범죄론을 구성하는데 중요한 영향을 미치게 된다.

행위론은 형법의 역사에서 시대적 상황에 따라 변모해 왔으며, 모든 행위에 공통되는 상위개념을 탐구하는 방식으로 발전되어 왔다. 행위개념은 상위개념으로서 모든 행위를 포섭할 수 있어야 한다. 이를 근본요소라고 한다.

그리고 이러한 통일적인 행위개념으로부터 개별적인 고의, 과실행위, 작위, 부작위 등이 분류되어 나올 수 있어야 한다는 기능을 분류기능이라고 한다. 또한 범죄체계를 구성하는 각 요소는 행위개념을 통해 서로 연결되는데 이를 결합요소 또는 연결요소라고 한다.

뿐만 아니라 행위개념은 행위와 비행위를 구별함으로써 처음부터 형법에 있어서 고찰대상이 되지 않는 비행위를 제외하는 한계요소로서의 기능을 가지고 있다.

행위론에는 ① 인과적 행위론, ② 목적적 행위론, ③ 사회적 행위론, ④ 인격적 행위론 등이 있다. 현재 다수설의 위치를 차지하고 있는 사회적 행위론은 행위의 공통요소를 사회적 중요성에서 찾고 있다.

사회적 행위론을 주장하고 있는 Maihofer는 행위란 객관적으로 예견가능한 사회적 결과를 지향하는 인간의 행태 가운데 객관적으로 인간에 의해 지배가능한 것을 의미한다고 정의하고 있다.

사회적 행위론은 인간의 행위는 결코 혼자 고립되어 있는 존재가 아니라 다른 사람들과의 인간관계 속에서 생활하고 있는 사회적 존재로서의 인간의 행위를 문제 삼는 것이기 때문에 형법상 행위개념을 논함에 있어서도 인간행위의 사회적 의미나 사회적 중요성을 근거로 해야 한다고 주장한다.

사회적 행위론에서는 종래 인과적 행위론이나 목적적 행위론에서 행위요소로 보았던 행위의 인과적 요소와 행위의 목적적 요소를 배제하고 있지 않다. 오히려 이와 같은 행위의 인과적 요소와 행위의 목적적 요소를 모두 포괄하면서 거기에 사회적 중요성이라는 요소를 추가하고 있다고 할 수 있다.

                              해외도피

                                                                  가을사랑

죄를 짓고 해외로 도피하는 사람들이 있다. 어떤 범죄가 불거져서 문제가 되면 피의자의 입장에서는 일단 수사를 피하기 위한 방법으로 국내에서 잠적하거나 해외로 도피하는 방법을 생각하게 된다.

물론 대다수의 사람들은 도망갈 생각을 하지 않는다. 도망간다고 해서 문제해결이 되지 않는다는 사실을 알기 때문이다. 사실 구체적인 사건에서 피의자가 도망가는 경우 더 큰 불이익을 볼 수 있다.

특히 공범이 있는 사건에 있어서는 다른 공범들이 도망간 공범에게 모든 것을 뒤집어 씌울 수가 있다. 피의자가 도망간 상태에서 다른 공범들이 모두 그 피의자가 주된 역할을 했다고 거짓말을 해서 그 공범들의 피의자신문조서가 작성되고, 그 공범들이 법정에 가서도 똑 같은 법정진술을 해서 사건이 확정되면, 나중에 도망갔던 피의자가 나타나 누명을 벗기란 쉽지 않다.

그리고 문제는 도망가서 피해 있는 것이 생각처럼 쉽지 않다는 사실이다. 생각해 보라. 죄를 짓고 국내에서 도피한다고 하면 어떻게 그 긴 공소시효 기간 동안 숨어서 지낼 수 있겠는가? 공소시효는 대체로 3년 이상이다. 사기죄는 7년이고 50억원 이상의 사기사건의 경우는 특경가법에 의해 가중처벌되는 관계로 10년이다. 보통의 범죄는 5년짜리가 많다.

공소시효는 그 기간이 완전히 지나지 않으면 법적 효력을 발휘하지 못한다. 공소시효를 얼마 남겨놓지 않고 검거되면 숨어있던 기간 동안의 노고가 수포로 돌아가게 된다. 사람들은 처음에는 쉽게 생각하는 경향이 있다. 어디 가서 방을 얻어 놓고 조용하게 있으면 어떻게 경찰에서 알 수 있겠는가 하고 생각한다.

그러나 경찰에서는 피의자가 도피하면 지명수배를 하고 체포장을 발부받아 검거에 나선다. 피의자의 주민등록지, 주거지 등을 관할하는 경찰지구대를 통해 계속해서 소재파악을 한다. 수배된 피의자가 돌아다니다가 불심검문에 걸려 주민조회를 받게 되면 즉시 수배장인 사실이 밝혀져 검거된다.

도피중인 사람의 심리는 불안한 상태여서 알게 모르게 비정상적인 행동을 하게 되고, 다른 사람들의 눈에 이상하게 보이게 된다. 하숙생활을 하던, 고시텔에서 생활하던 주변 사람들에게 이상하게 보일 소지가 많다. 생활이 비정상적이기 때문이다.

가족들과의 연락을 하다 보면 꼬리가 밟히게 된다. 특히 전화통화사실조회 등이 포착되고, 가족들을 은밀히 만나다 보면 미행 당해 소재가 밝혀지는 것이다. 도피생활을 하려면 자금이 있어야 하는데 자금조달과정에서도 들통이 나게 된다.

쫓기는 자와 쫓는 자 사이에서 벌어지는 보이지 않는 전쟁에서 피의자가 수사기관을 상대로 이긴다는 것은 매우 어려운 일이다. 수사기관은 수배자를 검거하는 노하우와 경험을 가지고 있고, 막강한 조직을 가지고 있다. 그리고 피의자의 주변에는 수 많은 잠재적 제보자가 함께 생활하고 있다.

피의자의 심리상태는 불안과 초조 속에서 비정상적인 상황이다. 시간이 가면서 피의자는 심신이 지치게 되고, 자신이 쫓기고 있다는 사실에 대한 긴장감이 떨어지고 자포자기 상태가 된다. 도피생활을 돕는 가족들이나 주변 사람들도 지치고 귀찮게 생각이 든다. 그러다 보면 얼마 못 견디고 도피생활을 포기하게 되는 경우가 많다.

많은 사람들이 나중에 이런 지경이 되면 문제가 생겼을 때 그냥 조사를 받고 처벌을 받을 것을 왜 도피했는지 후회를 하게 된다. 도피 자체가 어렵고, 도피기간이란 것이 징역 사는 것 못지 않게 힘이 들기 때문이다.

그야말로 도피생활은 사는 것이 아니다. 자유를 잃은 상태에서 생활한다는 것이 그 사람을 질곡에 빠뜨리는 것이고, 그것을 감수하기 위해 드는 비용과 노력이 너무 많기 때문이다. 법적으로도 도피했다 검거가 되면 구속사유가 된다. 도주우려가 있다고 판단되기 때문이다.

해외로 도피하는 것은 어떠한가? 물론 해외도피는 보통 사람들의 경우에는 꿈도 꾸지 못한다. 막대한 자금이 필요하고, 그 방법 자체가 쉽지 않기 때문이다. 낯선 외국 땅에서 언어도 통하지 않는데 어떻게 도피생활을 할 수 있겠는가?

일부 극소수의 사람들만이 생각해 보는 도피방법이라고 할 수 있다. 외국의 국적이 있거나 영주권을 가지고 있는 사람, 또는 외국에서 오래 생활을 해본 경험이 있는 사람들이 주로 생각해 보는 방법이다.

그러나 대부분의 사람들은 해외도피에서 실패하고 검거되어 송환돼 온다. 외국에 도망가 있다고 해서 한국 수사기관에서 가만 있지 않기 때문이다. 범죄인인도법이 있고, 국제형사사법공조법이 있다. 외국과 공조조약을 체결해 활발한 공조수사를 벌이고 있기 때문이다.

이번에 경제사범 한 사람이 해외도피 4년여만에 국내로 송환되어 왔다고 한다. 인터폴과 외국의 현지 대사관에 파견 나가있는 경찰에 의해 외국 정부에 의해 현지에서 구속되어 있다가 체포된 지 11개월만에 강제추방되었다고 한다. 강제추방된 피의자는 한국 경찰에 의해 신병이 인수되었다고 한다.

형사소송법은 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다고 규정하고 있다(제253조 제3항). 그리고 공범의 1인에 대한 공소시효의 정지는 다른 공범자에 대하여도 효력을 미치고, 그 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행하게 된다(제253조 제2항).

공소시효에 대해서는 시효중단제도가 없고, 시효정지제도만이 있다. 공소시효정지는 정지사유가 존재하는 동안 시효가 진행하지 않고, 그 효력이 없어지면 나머지 기간이 진행된다. 중단사유가 소멸하면 새로 시효가 진행되는 시효중단제도와는 다르다.

공소시효가 완성되면 소송조건에 해당하므로 공소가 제기되지 않은 때에는 검사는 공소권없음의 불기소결정을 해야 한다. 공소가 제기된 후에 공소시효완성사실이 밝혀지면 법원의 면소판결을 해야 한다.

                           객관적 귀속

                                                                   가을사랑

형법을 처음 공부하는 입장에서 이해하기 어려운 부분이 객관적 귀속이론이다. 이 이론은 인과관계와 함께 다루어진다. 그리고 인과관계는 구성요건의 한 요소이기 때문에 구성요건이론부분에서 검토된다. 범죄구성요건과 결과범의 기수문제를 이해하기 위해서는 이러한 인과관계와 객관적 귀속이론을 정확하게 알아 두어야 한다.

형법 제17조는 결과범에 있어서 인과관계의 요건을 규정하고 있다. 이 조문은 어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있다.

형법에서 죄는 범죄를 가리킨다. 죄의 요소라는 표현은 범죄의 성립요소를 의미한다. 범죄는 기본적으로 구성요건으로 기술되어 있으므로 범죄의 성립요소는 구성요건요소로 표현된다. ‘죄의 요소되는 위험’이라고 함은 범죄의 구성요건이 보호대상으로 삼고 있는 법익에 대한 위험을 의미한다.

제17조는 어떤 행위가 법익에 대한 위험발생과 연관성이 인정되지 아니하는 때에는 발생한 결과에 대한 법적 책임을 지지 않는다는 의미이다. 결과에 대한 책임을 지지 않는다는 의미는 결과범에서 기수책임을 부담하지 않는다는 뜻이다.

이와 같이 기본적으로 인과관계는 결과범에서만 문제가 된다고 할 수 있다. 결과범이란 행위자의 신체거동 이외에 일정한 결과발생을 요구하는 범죄를 말한다. 살인죄는 살인이라는 결과가 발생해야 살인죄의 구성요건이 충족되며 기수에 달한다. 이에 대해 거동범이란 실행행위를 하기만 하면 구성요건이 전부 실현되는 범죄를 말한다. 주거침입죄와 같이 타인의 주거에 침입하는 행위만으로 구성요건이 실현되는 범죄를 거동범이라고 한다.

결과범에 있어서 발생한 결과에 대한 책임을 행위자에게 묻기 위해서는 행위와 결과 사이에 인과관계가 인정되어야 한다. 결과범의 경우에 행위와 결과 사이에 인과관계가 없으면 그 행위는 구성요건해당성이 없다고 할 수 있다. 다만, 미수범처벌규정을 두고 있을 때에 결과를 제외한 나머지 부분의 구성요건실현행위에 대한 미수범의 성립이 인정될 뿐이다.

형법상 인과관계에 대해서는 여러 학설이 대립되고 있으나 합법칙적 조건설이 다수설이다. 합법칙적 조건설은 확인된 인과법칙에 따라서 조건설의 ‘그 행위가 없었더라면 결과발생은 없었을 것이다’라는 공식(sine qua non)을 적용하는 이론을 말한다. 확인된 인과법칙이란 일반 사람들이 일상생활에서 경험으로 얻는 인과법칙을 의미한다.

이와 같은 합법칙적 조건설을 취하는 입장에서는 인과관계의 지나친 확장을 막기 위하여 객관적 귀속이론에 의해 형법적 인과관계의 범위를 제한하려고 한다. 결국 인과관계에 관한 합법칙적 조건설은 객관적 귀속이론과 결합하여 형법적 인과관계의 범위를 결정하려고 하는 것이다.

따라서 형법적 인과관계를 판단함에 있어서 만일 합법칙적 조건설에 의하여 자연과학적인 인과관계가 인정되지 않는 사안에 있어서는 형법적 인과관계가 부정되게 된다. 그리고 합법칙적 조건설에 의하여 자연과학적 인과관계가 인정되는 경우에는 그 다음 단계에서 객관적 귀속이론에 의하여 형법적 인과관계의 범위를 따지게 되는 것이다.

객관적 귀속의 구체적 기준에 관한 학설로서 회피가능성이론과 위험증대이론이 있다. 회피가능성이론이란 행위자가 회피할 수 있었음에도 불구하고 회피하지 않은 경우에는 그 결과를 행위자에게 귀속시킬 수 있다고 한다.

위험증대이론이란 행위가 당해 구성요건이 보호하고 있는 법익을 위태롭게 하는 상황을 야기할 때 결과를 행위자에게 귀속시킬 수 있다고 한다.

과실범의 경우에는 객관적 귀속의 척도로서 적법한 대체행위이론과 규범의 보호범위이론이 있다. 적법한 대체행위이론이란 과실행위에 대신하여 적법한 행위를 하였다고 할 때 그래도 결과가 발생할 것이라고 판단되면 객관적 귀속이 인정되지 않는다고 한다. 규범의 보호범위이론이란 과실범 구성요건이 설정한 보호범위 바깥에 존재하는 행위에 대하여는 객관적 귀속을 부정하는 이론이다.