김주덕 변호사의 문화산책

로스쿨 입학준비

가을사랑

로스쿨에 입학을 하려는 사람은 우선 법학적성시험을 잘 보아야 한다. 나중에 로스쿨에 들어가서 법이론과 실무를 배우면 되지만, 그 전단계에서 법학적성시험을 제대로 보지 못하면 입학이 불가능하기 때문이다. 그러므로 법학적성시험은 어떤 형태로 치루고, 구체적인 과목은 어떠하며, 출제범위 및 내용이 중요한 관심사항이 된다.

교육부는 로스쿨법 시행령을 입법예고했다. 로스쿨의 입학정원은 150명 또는 120명, 100명, 80명, 50명 등으로 차등배분된다.  아주 적절한 조치다. 가급적 많은 대학에 로스쿨이 설치되도록 해야 한다. 적어도 20개 이상의 로스쿨이 인가되기를 바란다.

심의기구인 법학교육위원회는 재적위원 3분의 2 이상의 찬성으로 개별 로스쿨 정원등을 의결하며 교육부장관이 최종결정한다. 법학교육위원회의 구성원 분포로 보아 가급적 많은 수의 정원이 의결될 것으로 예상된다. 최소한 2천명 정도는 넘을 것으로 보인다.

로스쿨 석사과정에서는 90학점 이상을 이수해야 하고, 법률정보의 조사, 법문서의 작성, 모의재판, 실습과정 등의 교과목을 개설해야 한다. 법학적성시험은 연 1회 이상 실시한다. 이 시행령은 9월 28일 공포시행될 예정이다. 

정원은 현재 분위기로 보아서는 2000명 정도가 될 것으로 보인다. 20여개 정도의 대학에 로스쿨이 설치될 것으로 예측된다. 따라서 로스쿨을 입학하려고 하는 사람들의 입장에서는 영어공부와 일반 사회과학, 법학 등의 책을 많이 읽어두는 것이 필요할 것이다.

시험과목에 들어가지 않더라도 법학개론, 헌법, 민법총칙, 형법총론 등을 사전에 공부해 두는 것은 로스쿨입학을 준비하는데 많은 도움이 될 것으로 생각된다. 내년 8월에 1회 로스쿨 입학을 위한 법학적성시험이 실시될 예정이라고 하니 사실 별로 준비할 시간이 많지 않은 상황이다.

아직 시험과목이 정확하게 확정이 되지 않은 상태이기 때문에 예상되는 과목과 출제방식을 고려해서 그에 맞게 준비를 하는 것이 필요할 것이다. 어차피 어학시험은 필수가 될 것이므로 영어공부에 많은 시간을 할애하고 있는 것이 어떨까 싶다. 특히 처음 실시되는 1회 시험에서는 상당히 많은 응시자자들이 몰릴 것이 예상된다. 대학교 재학생의 경우에는 학교 학점관리에도 많은 신경을 써야 할 것이다. 일단 로스쿨에 입학을 한 다음의 강의나 공부는 별개의 문제일 것이다. 그것은 입학을 한 다음에 준비를 해도 충분하다.

법학적성시험에서는 사고력과 문제해결력 위주로 평가를 한다. 객관식 시험을 2가지 영역에서 보고, 논술시험도 보게 된다. 따라서 논리학, 법학개론, 헌민형 기본3법 등을 공부해야 할 것이다. 논술시험에 대한 대비도 해야 한다.  공부대상은 인문학, 사회과학, 과학기술, 문학예술 등이 된다. 신문사설도 많이 읽어놓아야 할 것이다. 대학교 수능시험을 준비했던 기억을 되살릴 필요도 있다.

로스쿨과 관련하여 주요한 사항은 다음과 같습니다.

1. 로스쿨의 개원 시기

2009년3월.

2. 로스쿨 입학자격

전공에 관계없이 학사학위를 가지고 있거나 독학사 시험과 같이 법령에 의하여 학사학위와 동등 이상의 학력이 있다고 인정된 사람.

 
3. 로스쿨 입학에 필요한 요건

로스쿨은 지원자의 학부 성적, 적성시험 결과 및 외국어능력을 입학전형자료로 활용해야 하며 그밖에 사회활동 및 봉사활동에 대한 경력을 기타 자료로 활용할 수 있음.

4. 법학적성시험(LEET: Legal Education Eligibility Test)

법학적성시험은 법조인이 될 수 있는 기본적 자질과 적성을 측정하기 위한 시험으로 교육인적자원부장관이 시행함.

미국 로스쿨 입학시험(LSAT: Law School Admission Test)과 유사하게 판단력, 사고력, 분석력, 표현력 등의 자질을 평가하게 될 것으로 보임.

5. 로스쿨 입학 요건 중 하나인 '외국어능력'

현재 어떠한 방식으로 외국어능력을 측정할지에 관하여 결정된 바 없음. 현행 사법시험에 응시하기 위해서는 영어대체시험(TOEFL, TOEIC, TEPS)에서 기준 점수 이상을 얻어야 함.

6. 로스쿨 수료생에게 변호사 자격이 부여되는지 여부

로스쿨을 수료한다고 하더라도 바로 변호사자격이 부여되는 것은 아니며, 별도의 '변호사시험'에 합격하여야 변호사 자격이 부여됨.

테러범과의 협상

주제 : 탈레반 한국인질 살해통첩..정부 인질석방 비상체제-1 [미디어다음]

가을사랑

오후 4시 반에 공판이 있었다. 변론을 하기 위해 법정으로 갔다. 재판을 받는 피고인의 입장에서는 고통이 이루 말할 수 없다. 피고인은 출국금지가 된 상태에서 불구속으로 재판을 받고 있었다. 증인들이 5명 중에서 한 사람밖에 나오지 않았다. 증인으로 나온 사람은 몹시 긴장하고 있었다. 검찰측 증인이라 변호인에 대해서는 매우 경계하는 태도를 보이고 있었다. 불출석한 증인들 때문에 공판은 속행되었다. 법정휴가 때문에 8월 22일이 다음 기일이다. 재판이란 매우 중요한 절차다. 진실이 왜곡되지 않도록 하는 것이 중요하다. 의심스러울 때는 피고인의 이익으로 하라는 법언의 진정한 의미가 무엇인지 다시 되새겨지는 것 같다. 변호인은 피고인을 위해서 언제나 최선을 다해야 한다는 사명감을 가져야 한다.

로스쿨입학시험

가을사랑

7월 18일 법학전문대학원설치법 공포안이 국무회의에서 의결되었고, 정부는 세부 시행령 마련에 들어갔다. 내년 8월 로스쿨 준비시험(LEET)이 실시될 예정이다. 현재 전국 40여개 법과대학에서 로스쿨 인가를 받으려고 준비하고 있다. 로스쿨 인가 신청은 금년 10월경 받기 시작하고, 2008년 3월경 인가대상대학이 예비선정될 예정이다. 교육부는 법무부, 법원행정처와 협의해서 로스쿨 총정원을 9월 말까지 결정한다. 이때까지 한 학교의 정원 상한선이 확정돼 시행령에 담긴다.

로스쿨입학을 준비하는 사람들의 입장에서는 입학시험에 대해 궁금하다. 로스쿨에 입학하려면 법학적성시험에 합격해야 한다. 그러나 아직 법학적성시험(LEET)에 대해서는 구체적인 내용이 확정되지 않은 상태이다. 법학전문대학원들은 법학적성시험 결과를 ① 대학 4년의 성적 ② 외국어 능력 ③ 사회활동 ④ 봉사활동 ⑤ 심층면접 등과 함께 입학 전형 자료로 활용할 수 있게 된다.

우리나라 로스쿨 입학시험 역시 미국이나 일본의 로스쿨 입학시험을 많이 참고해서 결정할 것으로 보인다. 미국의 로스쿨입문시험(LSAT·Law School Admission Test)에서는 논리적 추론 2과목·24~26개 문제, 분석적 추론 1과목·22~24개 문제, 독해력 26~28개 문제, 30분 안에 2쪽 가량의 에세이를 쓰는 작문 시험 등을 보고 있다. 일본의 법과대학원 적성시험도 주관식 2개 문항의 논술 문제를 낸다.

교육인적자원부는 2008년 모의시험(파일럿 테스트)을 거쳐 2008년 8월 첫 법학적성시험을 치를 계획이라고 한다. 한국교육과정평가원은 법학적성시험(LEET·Legal Education Eligibility Test) 시행 방안을 발표했다. 법학전문대학원에서의 기본 수학능력과 법조인으로서 지녀야 할 기본적 자질과 적성을 평가하는 것이기 때문에 사고력과 문제해결력 위주로 평가하고 지식 암기 위주 평가는 지양한다는 방침이다. 다시 말하면, 사고력과 문제해결력을 중심으로 출제한다는 것이다. 단순히 지식을 암기하는 방식으로 공부해서는 안 된다는 뜻이다. 법은 논리고 충분한 사고력을 가져야 법적 문제를 해결할 수 있기 때문이다. 복잡한 법률문제를 풀기 위해서는 논리적 사고를 기초로 해야 한다.

객관식 시험은 두 영역 각각 90~120분 동안 치른다. 인문학·사회과학·과학기술·문학예술 내용을 평가 문항의 소재로 활용한다. 추리 논증 영역에선 논리학·수학 등 추리학과 일상적·도덕적 논변, 정책·의사 결정, 법적 논변 등이 주된 내용이다. 100점 만점에 표준점수를 산출한다. 논술시험도 객관식 시험과는 별도로 보게 된다.

이제 1년밖에 시험이 남지 않은 상태다. 정부에서는 하루 빨리 시험출제방향을 명확하게 제시해 주어야 한다. 그래야 로스쿨을 입학하려는 사람들이 시험준비를 할 수 있을 것이다. 시험은 항상 객관성과 공정성이 생명이다. 더욱이 대학교 학부를 4년 마치고 법학대학원에 진학해서 법률가가 되려는 사람들을 대상으로 시험을 보는 것이기 때문에 출제방식이 합리적이어야 한다. 특히 현재의 사법시험이 그야말로 지나치게 기술적인 시험이 되고 있던 폐해를 감안해서 출제에 있어 수준높은 방식을 채택하여야 할 것이다.  

로스쿨

가을사랑

2009년 3월 로스쿨이 문을 연다. 일단 법이 통과되었으므로 인가학교, 인가정원 등에 관해서는 계속 논의를 해야겠지만 로스쿨개교스케줄 자체를 변경하는 것은 곤란할 것이다. 왜냐하면 새로운 제도의 도입과 시행과정에서 자꾸 지연되면 현재 법대에 재학중인 학생들, 사법시험준비를 하고 있는 수험생들, 로스쿨에 입학하려는 준비생들에게 많은 시간낭비와 에너지 소모, 금전적 손실이 뒤따르기 때문이다. 로스쿨 제도 자체에도 문제가 없는 것은 아닐 것이나, 현재와 같은 사법시험제도는 너무나 많은 문제점이 있고 불합리한 요소가 많다. 법대교육을 완전히 왜곡시키고 신림동고시촌이 법대교육을 능가하는 형태가 되어서는 안 된다. 정부에서는 빠른 시일내에 모든 로스쿨 관련법제를 완비하고 예정된 일정에 따라 개교준비를 하도록 해야 할 것이다.

로스쿨에 입학을 하려는 사람들은 지금부터 준비를 철저하게 해야 한다. 새로운 제도이기 때문에 별로 자료도 없고, 무엇을 어떻게 준비해야 할지 모르기 때문이다. 많은 사람들이 변호사라는 전문직종에서 일을 하려는 꿈을 가지고 있다. 현재의 사법시험제도는 너무 지나치게 시험을 위한 시험이기 때문에 시험을 보는 기술을 타고나지 않으면 합격하기 어려운 맹점이 있다. 날이 갈수록 기술적인 시험이 되다보니 나이들어 지쳐 포기하게 된다.

그러나 로스쿨은 다르다. 법학전문대학원에서 이론과 실무 교육을 체계적으로 시키고, 변호사자격시험도 졸업생들이면 대체로 합격할 수 있기 때문이다. 현재 인터넷상에는 로스쿨진학준비위원회, 로스쿨을준비하는사람들이라는 커뮤니티가페가 가동되고 있다. 특히 LEET(법학적성시험)에 대한 정보를 입수하기 위한 노력들을 많이 하고 있다고 한다. 문제는 법학적성시험에 대한 제도적 운영이다. 대학교 4년을 졸업한 사람들을 상대로 치루는 시험이니만큼 대학입시처럼 논술시험방식이어서는 안 될 것이다. 무조건 외우고 기술적인 방식으로 시험준비를 하도록 해서는 안 된다. 그렇게 되면 대학 4년이 또 사법시험과 비슷한 시험준비하는데 낭비될 소지가 있다.

연간 300억~400억원에 달하는 사법시험준비시장도 판도도 달라질 것으로 예상되고 있다. 직장인들은 전문직으로서 신분을 상승시키기 위해서, 능력에 따른 적정한 보상을 받을 수 있는 기회로 생각하고 있어 로스쿨에 대한 도전의사를 밝히고 있다. 사법개혁추진위원회에서 심혈을 기울여 만들어 놓은 로스쿨제도는 당초 예상했던 대로 법학교육의 정상화, 실용적인 법률가 양성, 국제화시대에 걸맞는 법률지식의 보급 등을 충분하게 달성할 수 있도록 합리적으로 운영되어야 한다.

변호사협회와 대학교 상호 간에 밥그릇싸움의 형태로 논의가 진행되어서는 안 된다. 변호사 수는 대폭 증가할 수밖에 없는 추세다. 과거 100명 미만의 사법시험합격자수와 비교해서 현재도 그 10배가 되는 1,000명이 합격하고 있다. 그래도 큰 문제가 있는 것은 아니다. 지나치게 변호사수에 집착해서 로스쿨제도의 시행 정착에 장애가 되어서는 안 된다. 모두들 열린 마음으로 로스쿨 정원, 대학교 인가, 시험방식 등에 관해 중지를 모아야 할 때라고 생각한다.  

사법절차를 거쳐 형이 확정된 사람에 대해서는 대통령이 특별사면을 할 수 있다. 대법원까지 3심 재판을 통해서 모든 형사절차가 끝나고 형이 확정되어 교도소에 수감된 사람에게는 유일한 구제수단이고 희망이다.

사면을 실시하는 이유는 국가적인 경사나 재난이 있는 경우에 기쁨과 어려움을 전 국민이 함께 나눔으로써 국민적 화합을 달성하기 위해서다. 또한 재판이 확정된 후 사회변화에 따른 기존의 형벌에 대한 시정조치를 통해 사회정의를 실현하는데 있다.

사면은 사면법에 의해 행해진다. 사면법은 1948년 8월 30일 법률 제2호로 제정되었다. 사면은 사면, 감형과 복권에 관한 사항을 규정한다. 사면에는 일반사면과 특별사면이 있다. 일반사면과 죄 또는 형의 종류를 정하지 않는 감형과 일반으로 행하는 복권은 대통령령으로 행한다.

특별사면, 특정한 자에 대한 감형과 복권은 대통령이 행한다. 특별사면은 형의 선고를 받은 특정한 사람에 대하여 행해진다. 특별사면에는 잔형집행면제조치와 형선고효력상실조치가 있다.

2004년 5월 한국형사정책연구원에서 설문조사한 결과를 보면, 대다수 사람들이 특별사면은 비리정치인과 대형부정부패사건에 연루된 기업인들에게 혜택을 주기 위한 수단이라고 응답했다고 한다. 특별사면이 이루어진 배경에 대해서도 집권층의 당리당략, 대통령의 독단, 관례 등으로 답변했다. 특별사면의 빈도가 너무 잦으며, 대통령의 사면권행사가 법적 안정성을 해친다고 보았다고 한다.

대통령이 행하는 사면권행사는 신중해야 한다. 최근 노무현 대통령은 청와대 브리핑에 올린 '우리 헌정제도 다시 손질해야 합니다'라는 글에서 "대통령의 사면이 정치적 시비와 갈등 소지가 된다면 사회적 합의를 거쳐 사면법 등 관련 법령을 개정하거나 차제에 헌법을 개정하는 것도 한 방안이 될 것"이라며 특별사면권 제한을 주장했다.

주제 : 노 대통령 8.15 특별사면 검토 [미디어다음]

댓글과 모욕죄

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인터넷에 댓글을 달면서 상대방에게 욕을 하는 행위는 모욕죄에 해당한다. 인격적 모욕을 당한 사람의 입장에서는 모욕행위를 참을 수 없다. 그만큼 사람은 정신적 존재이기 때문이다. 모욕이란 욕을 하는 것이다. 형법은 다른 사람에게 욕을 하는 행위를 모욕죄로 처벌하고 있다. 형법 제311조는 공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다.

모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 말한다. 모욕죄가 성립하기 위한 공연성의 요건은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미한다.

대법원은, 피고인 A가 B주식회사로부터 해고당하자, 자신의 MSN 대화명을 ‘B 주식회사 사장 C 시발XX, XX 새끼’라고 바꾸어 놓아 A가 인터넷 MSN 메신저를 탈퇴하지 아니한 이상 A와 미리 메신저의 대화상대로 등록해 놓은 사람들에게 위와 같은 대화명이 보이도록 한 경우에는 A가 피해자 C를 모욕하는 내용이 포함된 A의 대화명을 불특정 또는 다수인이라 할 수 있는 자신의 메신저 대화상대방들이 용이하게 볼 수 있는 상태로 놓아둔 행위는 공연성이 인정되는 행위이고  문제의 표현은 경멸적 의사를 표시한 것으로 볼 수 있고, A도 이를 충분히 인식하고 있었다고 보아 모욕죄를 인정했다(대판 2005. 2. 18. 2004도8351).

또한 대법원은 꼬맹이, 추잡한, 한심한, 거지같은 등의 용어를 사용하여 댓글을 올린 사람에 대해 모욕죄가 성립한다고 판단하고 피고인의 상고를 기각함으로써 벌금 30만원의 유죄판결을 선고한 원심판결을 확정하였다(대판 2007.6. 28. 2007도3438).

직권남용죄란 우엇인가?

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최근 전직 경찰서장이 직권남용죄로 구속되었습니다. 자신의 부하직원인 수사과장이 A그룹 회장에 대한 보복폭행사건에 관한 수사를 시작하자 수사를 중단하게 했다는 것이 혐의사실이라고 합니다. 법원은 경찰서장에 대해 피의자의 지위와 수사과정에서 나타낸 행적, 사건처리과정에 비추어 볼 때 증거인멸우려가 있다는 이유로 구속영장을 발부했다고 합니다. 이번 사건에서 경찰서장에게 적용된 직권남용죄란 어떠한 범죄인지 궁금하실 것입니다. 직권남용죄란 비교적 생소한 범죄이며 공무원에게만 적용되는 것이고 지금까지 이 범죄로 처벌된 사례가 그렇게 많지 않았기 때문입니다.

공무원은 법령을 준수하면서 공익을 위해 자신의 직무를 수행해야 합니다. 공무원이 권한을 남용하는 경우에는 국가 사회적으로 중대한 문제가 발생할 수 있습니다. 국민들의 자유가 박탈될 수 있고, 정상적인 공무기능이 왜곡될 수 있습니다. 형법은 공무원이 직권을 남용하는 행위를 함으로써 국가기능의 공정한 행사를 해치는 경우에는 형사처벌하고 있습니다. 형법 제123조는 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다. 이것이 바로 직권남용죄에 관한 규정입니다.

직권남용죄는 형사처벌 대상이 되는 것이므로 공무원이 권한을 남용했다고 해서 무조건 성립한다고 해석하는 것은 매우 위험합니다. 특히 재량권행사범위와 관련하여 권한남용이 범죄에 해당하는지, 단순한 징계사유에 해당하는지가 구별되어야 합니다. 직권남용죄에 있어서 직권을 남용한다는 것은 형식적으로는 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 목적 방법 등에 있어서 실질적으로 위법한 조치를 하는 것을 말합니다. 경찰서장이 수사과장에게 수사에 관한 지시를 하는 것은 일반적 직무권한 범위에 해당하지만 그 목적이 위법 부당한 경우에는 그 지시가 불법한 직권남용에 해당하는 것입니다. 그러므로 외관상 직무권한과 아무런 관련이 없는 행위에 대하여는 직권남용죄가 성립한다고 할 수 없습니다. 이런 경우에는 남용할 직권 자체가 없는 불법한 행위에 해당할 뿐 직권을 남용하는 것이 아닙니다.

의무 없는 일을 하게 한다는 것은 법률상 전혀 의무 없는 경우뿐만 아니라 의무의 태양을 변경하여 하도록 강요하는 경우를 포함합니다. 권리행사를 방해한다는 것은 법률상 가지고 있는 권리를 행사하지 못하게 하는 것을 말합니다. 직권남용죄가 기수로 되기 위해서는 권리행사를 방해하는 결과가 발생하였을 것을 요합니다. 이로 인하여 국가의 기능이 현실적으로 침해되어야 하는 것은 아닙니다. 직권남용죄는 추상적 위험범에 해당합니다. 

대법원은 직권남용죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로는 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립하고, 그 일반적 직무권한은 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 아니하며, 그것이 남용될 경우 직권행사의 상대방으로 하여금 법률상 의무 없는 일을 하게 하거나 정당한 권리행사를 방해하기에 충분한 것이면 된다고 해석하였습니다(대판 2004. 5. 27. 2002도6251). 따라서 수사에 관하여 일반적 직무권한을 가진 검사가 실제로는 개인적인 목적을 위하여 수용자를 소환하면서도 수사 목적이라는 명분을 내세워 교도관리에게 위 수용자에 대한 소환요구 또는 출석요구를 한 경우에는 직권남용죄가 된다고 판단하였습니다(대판 2006.5.26. 2005도6966). 재정경제원장관이 대기업에 해당되지도 아니하며 회생가능성도 불투명하여 대출이 가능한 요건을 갖추었다고 보기 어려운 기업에 대하여 은행장에게 대출을 하도록 한 행위도 직권남용죄를 인정하였습니다(대판 2004. 5. 27. 2002도6251). 또한 대통령 비서실 민정수석비서관이 대통령의 근친관리업무에 관련하여 농수산물 도매시장 관리공사 대표이사에게 요구하여 위 시장 내 일부 시설을 당초 예정한 공개입찰이 아닌 수의계약으로 대통령의 근친에게 임대케 한 행위도 타인의 권리행사방해죄에 해당한다고 판단하였습니다(대판 1992. 3. 10. 92도116).

그러나 대법원은 직권남용죄가 성립하기 위하여는 공무원이 현실적으로 다른 사람이 의무 없는 일을 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사가 방해되는 결과가 발생하여야 하며, 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다고 전제하면서, 대검찰청 공안부장이 고등학교 후배인 한국조폐공사 사장에게 위 공사의 쟁의행위 및 구조조정에 관하여 전화통화를 한 것이 직권남용죄에는 해당하지 않는다고 판단하였습니다(대판 2005. 4. 15. 2002도3453). 또한 직권남용은 공무원이 그의 일반적 권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별되며, 또 직권남용죄에서 말하는 “의무”란 법률상 의무를 가리키고, 단순한 심리적 의무감 또는 도덕적 의무는 이에 해당하지 아니한다고 전제하고, 치안본부장이 국립과학수사연구소 법의학1과장에게 고문치사자의 사인에 관하여 기자간담회에 참고할 메모를 작성하도록 요구한 경우에 있어서 위 과장의 메모작성행위가 국립과학수사연구소의 행정업무에 관한 행정상 보고의무라고 할 수 없고 치안본부장이 위 과장에게 메모를 작성토록 한 행위가 그 일반적 권한에 속하는 사항이라고도 볼 수 없으며 또 위 과장이 그 요청에 따라 작성해 준 메모는 정식 부검소견서가 아니어서 동인이 위 메모를 작성하여 줄 법률상 의무가 있는 것도 아닐 뿐만 아니라, 그와 같은 메모를 작성하여 준 것도 단순한 심리적 의무감 또는 스스로의 의사에 기한 것으로 볼 수 있을 뿐이어서 법률상 의무에 기인한 것이라고 인정할 수도 없으므로 직권남용죄는 성립되지 아니한다고 판단하였습니다(대판 1991.12.27. 90도2800).

직권남용죄는 구체적인 사안에서 공무원이 권한행사를 제대로 하였는가를 판단하는 것입니다. 권한행사의 재량범위 내에서 판단을 그르친 경우에는 징계사유에 불과한 것이나, 권한남용의 내용과 방법, 실질적 목적 등에 비추어 특별히 위법한 경우에는 범죄가 성립하는 것입니다. 따라서 직권남용죄를 인정할 것인지에 대해서는 대법원에서 가이드라인으로 제시하고 있는 몇 가지 조건이 충족되는 경우에 한하여 신중하게 판단을 하여야 할 것입니다. 

정치와 검찰

가을사랑

정치와 검찰은 어떠한 관계에 있을까? 대통령중심제 정치체제에서 대통령은 사실상 막강한 권력을 가지고 있다. 준사법기관이기는 하지만 행정부에 속하는 검찰은 법무부장관의 지휘감독을 받고 검찰총장을 비롯한 검사들의 인사권은 대통령에게 있다.

이런 상황에서 검찰이 자신을 임명한 대통령을 비롯한 집권세력에 대한 수사를 공정하게 할 수 있을까? 바로 이런 의문에서 그동안 검찰의 독립성이 의심되었고, 오랜 역사는 검찰이 독립성과 정치적 중립성을 제대로 지키지 못했다는 것이 사실임을 증명했다.

수많은 검찰파동이 바로 그런 사실을 뒷받침하고 있다. 검찰의 정치적 중립과 독립은 검찰의 영원한 숙제이고 사명이었다. 특히 대통령선거와 국회의원선거를 치뤄야 하는 정치적 계절에 있어서는 검찰의 위상과 역할이 다시 강조되는 시기이다. 권력을 이용한 범죄, 대기업의 경제범죄 수사에 있어서도 항상 이러한 문제가 제기된다.

정치적인 이해관계가 첨예하게 대립되는 정치인사건에 있어서도 마찬가지다. 검찰은 항상 이러한 중요한 사건을 앞에 두고 고민하고, 걱정을 하게 된다. 문제는 어떠한 상황에서도 검사들은 좌면우고하지 말고 법과 양심에 따라 소신껏 수사를 해야 한다는 것이다. 그래야 국민들의 신뢰를 얻게 되고 먼 훗날 역사적인 심판을 정당하게 받을 수 있는 것이다.

정치와 검찰의 관계는 매우 중요한 문제다. 정권을 잡은 사람은 검찰을 장악하려는 유혹에 빠지게 된다. 특히 대통령의 입장에서는 자신이 검사들에 대한 인사권을 가지고 있기 때문에, 자신에게 협조적인 사람을 법무장관과 검찰총장에 임명하려고 할 것이다.

그러나 검찰의 독립은 검찰의 존재이유이며 국가와 사회를 위해 절대로 필요한 과제다. 정치적 권력으로부터 검찰을 독립시키는 방안 중의 하나로 검찰총장의 2년 임기제가 도입되었다. 1988년 도입된 이 제도는 벌써 20년 가까이 된다. 총장임기제가 실시된 1988년부터 2007년까지 2년 임기를 마친 총장은 5명에 불과한 실정이다. 

현재의 총장은 임기가 2007년 11월 23일 만료된다고 한다. 대통령선거를 코앞에 두고 선거사범단속에 대한 책임을 지고 있는 총장의 임기가 만료되어 교체되는 상황은 매우 주목할 필요가 있다.